LA THÉORIE PRIMITIVE DES ACTIONS

Le rapide exposé que nous venons de faire du premier état des legis actiones, nous permet de fixer dans ses grandes lignes la théorie primitive des actions. Nous avons eu l’occasion d’en indiquer les plus importantes des règles pratiques de procédure. En examinant de plus près les différentes phases de la marche d’une instance, nous découvrirons cependant encore certaines règles ou mieux certains principes que l’on peut rattacher à la procédure. Nous les énumérerons dans un premier paragraphe. Dans un second paragraphe, nous passerons en revue les différentes divisions des actions, admises dans ces temps reculés.

$ I. — Règles de procédure.

Je n’ai pas l'intention de décrire ici à nouveau la procédure primitive des Romains. Je ne veux qu'insister spécialement sur certaines particularités de cette procédure. Les points, sur lesquels je crois utile d’attirer ainsi tout particulièrement l'attention, font l’objet des numéros suivants.

I. — LE FAIT DE CONTESTER UN DROIT APPARTENANT A AUTRUI EST UNE SORTE DE DÉLIT, COMME LE FAIT DE RÉCLAMER UN DROIT QUE L’ON NE POSSÈDE PAS.

Cette proposition est toute prouvée par la manière dont s’intente l’action: l’une et l’autre parties sont obligées de déposer une certaine somme d'argent, le sacramentum, que le perdant est obligé d’abandonner.

On a prétendu que cette sorte de pari, qui a lieu entre les deux plaideurs, était nécessaire pour que la question litigieuse püt être soumise au juge. Ou cette prétendue justification de l'usage du sacramentum ne signifie rien, ou elle veut cure que l’on ne peut imposer à quelqu'un la décision d’un juge, que si cette personne a d'avance consenti à la respecter. Je crois qu’en réalité cette idée fut celle des Romains: je n’en veux pour preuve que la nature contractuelle attribuée à la Zifis contestalio. Sans doute ce prétendu contrat n’est rien moins que libre, et le défendeur bien souvent s’y soustrairait volontiers. Mais enfin, s’il con-

sent à l’organisation du judicium (19), il y a bien certainement un acte de volonté de sa part. Mais, de ce qu’il faut, pour que le judicium puisse avoir lieu, un accord de volontés, au moins formel, sinon réél, il n’en résulte pas que cet accord doive se produire sous forme de pari. Une convention, dénuée de toute sanction pécuniaire, suffirait. Si donc cette convention doit être telle que l’échec de l’une des parties doive entraîner pour elle la perte d’une certaine somme d’argent, c’est qu’une autre idée préoceupe les Romains. Cette idée ne peut être que celle que j'indiquais, savoir: qu'il y a, à affirmer un droit qui ne nous appartient pas, comme à nier un droit existant, une espèce particulière de délit, qu’il importe de réprimer.

Il importe de remarquer que ce délit ne suppose en aucune façon l’intention mauvaise ; il résulte du fait même d’agir en justice sans droit, ou de résister à une action fondée. Il n’y a rien là de particulier à ce délit : tout porte à croire qu'il en était de même de tous les autres.

I. — La Zitis contestatio À LE CARACTÈRE CONTRACTUEL QUELLE QUE SOIT LA Zegis aCti0 QU'ELLE TERMINE ; ELLE NE PEUT ÊTRE CONSIDÉRÉE COMME ÉTEIGNANT LE DROIT DÉDUIT EN JUSTICE QUE SI CETTE legis acli0 TEND A L'ORGANISATION D'UN arbitrium:

Je viens de dire que le fait de consentir à l’organisation du judicium, auquel tend la Zegis actio sacramenti, quelque moralement forcé qu'il soit, implique cependant un véritable consentement. Il faut en dire autant du fait de consentir à l’organiration de l’arbitrium, auquel tend la Jjudicis, ou mieux l’arbitri postulatio. Dans l'un et l’autre cas, ce consentement devient irrévocable au moment où, toutes les solennités dela legis actio étant accomplies, les parties prennent à témoin les personnes qui, convoquées à cet effet, ont assisté à toutes les phases de Ia procédure in jure. Cette prise à témoin s'appelle Zifis contestatio (Festus, w contestari). Un consentement n’ayant de valeur que losque, et du moment où il est irrévocable, on peut dire que le consentement à l’organisation du j'udiciwum ou de l’arbitrium, est donné au moment de la

(49) Notez que ce consentement est nécessaire. Si le défendeur ne consent pas à l'organisation du judicium (à l’époque qui nous occupe, s'il refuse de répondre à la provocatio sacramenti), aucun judicium ne sera organisé, L'action par défaut mexiste pas. Tout ce qu’il sera possible de faire contre l’indefensus, ce sera, à l’époque classique, de prononcer au profit du demandeur une #issio in possessionem de ses biens, et sans doute, à l’époque où nous sommes, d'autoriser contre lui une manus injectio (Tite-Live, IE, 57).

tilis contestatio. Il y a d’ailleurs un tel consentement tant de la part du demandeur, qui persiste à réclamer cette organisation, que de la part du défendeur qui ne sy oppose pas. On peut donc dire que, dès l’époque reculée dont nous parlons, la Zitis contestatio a le caractère de contrat, et qu’il en est ainsi quelle que soit la Zegis actio qu’elle termine.

A l’époque classique, la Zifis contestatio, outre son caractère contractuel, a, dans certains cas, pour effet d'éteindre le droit primitif du demandeur. Comme d’autre part, elle fait naître à son profit le droit de poursuivre la procédure, on en vint à la comparer à la novation. En est-il de même à l'époque qui nous occupe ? je veux dire : le droit antérieur à la Zitis conteslatio peut-il être considéré comme éteint par elle ?

Il nous faut distinguer. Le droit primitif ne peut être considéré comme éteint par la Zifis contestatio qui clôt la legis actio sacramenti. Sans doute, après cette Zitis contestalio, le droit primitif ne peut plus être invoqué pour demander l’organisation d’une Zegis actio semblable à celle qui vient d’être exercée : il est en effet de règle que la même legis actio ne peut être exercée deux fois relativement à la même chose (Gaius, IV, 108). Mais le juge nommé étant uniquement chargé de vérifier l'existence du droit prétendu, il n’est pas possible de considérer sa sentence, ni & fortiori la litis contestatio, comme éteignant le droit qui a servi de base à l’action.

Il en est autrement dela 7ÿ{is contestatio qui termine l’arbitri postulalio. D'une part, cette Zitis contestatio accomplie, il n’est plus possible d'exercer une nouvelle arbitri postulatio, par application du principe général mentionné par Gaius (IV, 108); d'autre part, le droit primitif ne peut être considéré comme subsistant, que profondémet modifié. Sans doute l’arbiler rei præstandæ, le seul dont il soit question à l’époque où nous sommes placés, à pour unique mission de fixer le montant du droit primitif, et, en ce sens, il peut paraître exact de dire que sa décision le laisse subsister. Mais il est bien certain qu'à un droit indéterminé, cette décision substitue un droit liquide. Si le droit primitif subsiste, il a du moins changé de nature : autant dire qu’il a été remplacé par un droit nouveau. On le dira d'autant plus volontiers, que l’on réfléchira à la liberté d'appréciation très grande, qui appartient, dans la plupart des cas, à l’arbiler rei præstandæ. Mais si le droit, sur lequel s’est fondée la demande d’arbitre, est destiné à s’éteindre par la décision de cet arbitre, autant dire qu'il est éteint dès la Zitis contestatio qui termine l’arbitri poslulatio. Dès ce moment en effet, il est certain que ce droit, qui ne peut plus être invoqué pour demander l’organisation d’un nouvel arbitrium, ne produira plus aucun effet, que transformé par la décision de l'arbitre ; plus exactement il est certain qu’au-

cun nouvel effet ne pourra se produire que moyennant la création d'un nouveau droit par la décision de l'arbitre. Dès la Zitis contestatio par conséquent le droit primitif n’est plus susceptible de produire aucun effet. On peut donc très exactement le considérer comme éteint par cette litis contestatio.

Je ferai observer ici que cette circonstance, que la Zitis contestatio, qui clôt l’'arbitri postulatio, peut être considérée comme éteignant le droit sur lequel s’est fondée la demande d’arbitre, est, à notre époque, dépourvue de toute conséquence pratique. Si néanmoins je l’ai mise en lumière, c’est que j'y vois le germe de la théorie classique de la Zitis contestatio. Nous verrons plus loin comment ce germe se développa.

À côté de la Zilis contestatio dans la legis actio sacramenti, qui à le caractère contractuel, mais non celui d’éteindre le droit antérieur, et de la litis contestatio de la postulatio arbitri ret præstandæ, qui possède ce second caractère aussi bien que le premier, nous trouvons, dans une autre phase de la procédure, une circonstance qui a pour effet de changer l'objet du droit, ou, si l’on veut, le droit lui-même, sans avoir le caractère contractuel. Je veux parler de la manus injectio. À partir du moment où elle a eu lieu, ou plutôt à partir du moment où l’addictio a été prononcée, le débiteur ne se libère plus en accomplissant son obligation en nature : désormais il doit payer la somme d'argent fixée par le manum injiciens. Je montrerai plus loin comment ce caractère fut enlevé à la manus injectio, pour être attribué à l’acceptation d’une nouvelle espèce d’arbitrium. Cette acceptation, constatée par une tés contestatio, présentant d’ailleurs le même caractère contractuel que l'acceptation de l’arbitrium rei præstandæ, il en résulta une augmentation notable du nombre des Zitis contestationes, à la fois contractuelles, etextinctives du droit antérieur.

IIT. — LA DÉCISION DU JUGE EST UNE SIMPLE CONSTATATION DU DROIT (sententid) ; CELLE DE L’ARBITRE EST UNE CONDAMNATION (damnatio).

Cette proposition n’est que la répétition, sous une autre forme, d'une partie de ce qui à été dit sous le numéro précédent. Déclarer purement et simplement l’existence ou la non existence d’un droit, donner son avis, par oui ou non, sur une question qui vous est soumise, c'est prononcer une sententia. Ce mot veut dire avis, manière de voir. Au contraire imposer à quelqu'un une obligation nouvelle, et différente, au moins à certains points de vue, d’une obligation antérieure, c’est prononcer une damnatio. Il est donc vrai de dire que le judex émet une sententia, que l’arbiler formule une damnalio.

Judicium, sententia, litis contestatio sans effet extinctif me paraissent, dans la théorie primitive, trois notions inséparables, absolu-

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ment comme celles d'arbitrium, de damnalio, et de lülis contestatio avec effet extinctif, qui en sont la contre-partie.

On verra plus tard que, si le judicium put par la suite aboutir à une véritable condamnation, si l’acceptation de ce judicium prit le caractère extinctif du droit antérieur, ce ne fut que parce que tout judicium se mélangea d’arbitrium.

Je ne veux pas anticiper sur ces explications. Je me borne à faire. remarquer que, si, dans les actions réelles, celui des deux plaideurs, qui obtient les vindiciæ, est obligé de faire à son adversaire une promesse de restitution, cela résulte de ce que le juge proprement dit rend une simple sententia, constate le droit, jus dicit (Cf. Varron, de ling. lat., V, T), sans rien imposer. Sans cette promesse en effet, la décision du juge constatant le droit du non-possesseur, füt restée dénuée de toute conséquence pratique.

$ II. — Divisions des actions.

Les explications que j'ai à fournir ici, sur les divisions des actions, admises à l’époque primitive, sont contenues dans les propositions suivantes, qui sont, en grande partie, purement négatives.

I. — IL N’Y A PAS DE DIVISION DES ACTIONS EN CERTAINES ET INCER- TAINES. TOUTE ACTION EST CERTAINE. |

Cela a été prouvé ci-dessus. Dans toute action, quel qu’en soit l’objet, le demandeur précise, dans les formules solennelles qu’il prononce ?# jure, non point toujours ce qu’il réclame, mais les points sur lesquels le juge du sacramentum devra porter son examen.

Ce juge statue d’ailleurs par oui ou non, se bornant à constater l’existence des faits allégués par le demandeur, ou leur inexistence. De là il résulte que toute inexactitude dans la formule prononcée par le demandeur, a pour conséquence nécessaire, son échec. C’est dans cette règle, combinée avee celle en vertu de laquelle la même Zegis actio ne peut être exercée deux fois, que se trouve, ainsi que nous le verrons en son lieu et place, l’origine de la théorie classique de la plus pelitio.

IT. — IL N°Y A PAS DE DIVISION DES ACTIONS EN ACTIONS {0N@ fidei, ET EN ACTIONS Slricli juris. TOUTE ACTION EST séricti juris.

D'une manière plus générale, cette proposition doit être formulée ainsi : il n’y à pas de division des actions, en actions dans lesquelles on ne tient pas compte de l’équité, et en actions, dans lesquelles les considérations d'équité sont admises.

La preuve de cette proposition a été également fournie ci-dessus. Il

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faut ici seulement remarquer que l'exactitude de cette proposition n'est pas altérée par la circonstance que l’arbiter, à la différence du juge, peut, s’il le veut, tenir compte de certaines considérations d'équité, dans la détermination, qu’il est chargé de faire, du montant de l’obligation. L’arbitrium en effet n’est qu’une phase de la procédure, une phase, en quelque sorte, secondaire ; toute action, même celle qui peut donner lieu à un tel arbitrium, passe nécessairement par le sacramentum et le judicium. Legis actio sacramenti et judicium sont, sans contredit, le moment le plus important de la procédure. Or, les considérations d’équité n’y sont point admises. Il est donc exact de dire que toute action est stricli juris, en donnant à ce mot son sens le plus exclusif de toute idée d'équité.

Nous avons montré précédemment que ce caractère appartient même aux actions qui dérivent d’un acte synallagmatique, à supposer, bien entendu, qu’il y ait, à l'époque où nous sommes, des actes dignes de ce nom. Il nous faut éclaircir ce point, et nous demander si l'acte synallagmatique était connu dans ces temps reculés.

Je n’ai pas à insister sur le sens de cette question. Il a été prouvé plus haut, par le fait même de l’existence de la Zegis actio sacramenti, qu'à supposer qu'il y eût à l’époque primitive quelque acte synallagmatique, cet acte devait avoir une physionomie toute différente de celle de l’acte synallagmatique de l’époque classique, lequel est en même temps de bonne foi. La question est de savoir s’il y avait à l’origine des actes synallagmatiques non de bonne foi, c’est-à-dire des actes produisant des obligations à la charge des deux parties qui y prenaient part, obligations d’ailleurs indépendantes l’une de l’autre. — Cette recherche peut paraître étrangère à notre sujet, et cependant elle s’y rattache étroitement. Il est clair en effet que si, à l’époque primitive, il y avait déjà plusieurs types d'actes synallagmatiques, ayant des fonctions et des noms distincts, c’est dans les transformations de ces actes que nous devrons chercher l’origine des actions de bonne foi; nous n’aurons qu’à déterminer de quelle manière s’introduisit l’idée nouvelle, puisée dans l'équité, de faire dépendre l’une de l’autre les deux obligations nées d’un même acte. Au contraire, s’il est prouvé qu’à l’origine iln’y avait que des actes unilatéraux, nous aurons à rechercher,non-seulement commenton arriva à établir une dépendance réciproque entre les obligations nées de deux actes unilatéraux employés simultanément, c’est-à-dire comment naquit l'action de bonne foi en général, mais encore comment les diverses actions de bonne foi se distinguèrent les unes des autres, et comportèrent, outre l'application de règles communes, ces règles particulières à chacune, d’où résultent les dénominations spéciales sous lesquelles on les désigne.