ART ROME

Pour répondre à la question, dont le sens se trouve ainsi nettement déterminé, nous dirons qu’à notre avis, à l’époque primitive, il n’y avait pas d’acte synallagmatique. Ce qui ne veut pas dire que deux personnes ne pussent faire naître des obligations à la charge de l’une et de Pautre ; mais elles devaient se servir pour cela de deux actes unilatéraux, employés simultanément. Parmi les actes juridiques, admis à l’époque primitive, je n’en découvre qu’un seul qui eùt un certain caractère synallagmatique, celui de produire, entre deux personnes, deux résultats distincts. Cet acte est le neœum.

Mais, me dira-t-on, le neæum sans doute, à cette époque lointaine, était le seul mode de s’obliger. D’où il résulte qu’à l’origine, toute obligation dérivait d’un acte synallagmatique.

Je suis loin d'admettre que le nexæum ait été, à une époque quelconque, un mode général de s’obliger. Il faut d’abord remarquer que neæum est un terme générique qui s'applique à plusieurs opérations distinctes : il y a plusieurs espèces de nexuim. En combinant les renseignements qui nous sont parvenus sur cette ancienne institution, et notamment ceux qui nous sont fournis par Festus (v° nexœum),et Gaïus (IL, 173), on découvre qu’il y avait jusqu’à trois opérations qualifiées de neæum, et désignées sous les noms spéciaux de next datio, next obligatio et next liberatio.

Nous n'avons pas ici à nous occuper de cette dernière ; restent les deux autres. :

La nexi datio ne s’appliquait qu'aux res mancipi. J’argumente, en ce sens, de ce que la Mmancipalio, qui incontestablement est un dérivé de la nexi datio, n’était applicable qu’à ces choses. Le mécanisme de cette next dalio était des plus simples : l’une des parties consentait à aliéner une res mancipi, l'autre remettait en échange une certaine quantité de métal (aes), que l’on pesait. Le tout accompagné et revêtu de formules solennelles, prononcées en présence de témoins et de celui que l’on appelait libripens.

Dans cette première phase de son développement, la nexi datio ne donne naissance à aucune obligation. C’est une vente solennelle au comptant, ou, plus exactement, 'elle sert à exécuter une vente antérieure avec terme d’égale durée accordé aux deux parties, ou sans terme, lorsque cette vente porte sur une res mancipi (20). Cette opération cepen-

(20) Cela étant, on me demandera sans doute de quelle manière s’effectuait laliénation des res mancipi, lorsque les parties voulaient réaliser, non une vente, mais

dant se rapproche, jusqu’à un certain point, de l’acte synallagmatique, en ce sens que, opération unique, elle produit un double effet : Ja double aliénation. Ce caractère a des conséquences importantes : recevoir le prix, alors que la chose que l’on aliène ne vous appartient pas, constitue un délit, une sorte de vol. L'acheteur, s’apercevant qu’il n’a pas été rendu propriétaire, peut exercer contre le vendeur une action spéciale,

une autre opération. Je réponds que vraisemblablement les res mancipi ne pouvaient être aliénées qu’à titre de vente. On a beaucoup discuté sur l’origine de la distinctiou des res mancipi et nec mancipi. Je suis très porté à croire qu’à l’origine elle n'existait pas, pas plus que la next datio : toute chose sans doute, à cette époque, pouvait être aliénée par tradition. Servius Tullius, en instituant le cens, et la distinction de différentes classes de citoyens d’après leur fortune, imagina de mettre à part les res mancipi : ce furent ces choses-là seules qui, considérées comme les plus précieuses, furent soumises à l’inscription sur les tables du cens, et servirent de base à la répartition des citoyens dans les différentes classes (A lappui: Cicéron, pro Flacco, c. 32, et Sénèque, de beneficiis, VII, 4). Pour empêcher cependant que lon ne pût, ayant été rangé pour cinq ans dans une certaine classe, s’'appauvrir, par des aliénations inconsidérées, au point de se rendre incapable de supporter les charges attachées à cette classe, Servius voulut que les res mancipi ne pussent être aliénées que moyennant un prix versé devant témoins. En d’autres termes, il créa la nexi datio, et décida que les res mancipi ne pourraient plus être aliénées que par ce mode spécial. Cette règle de Servius Tullius se maintint jusqu’à la loi des XIT Tables, qui la consacra à nouveau, décidant que la propriété des choses mancipi ne pourrait être acquise que moyennant un prix payé devant témoins (c’est cette disposition que Justimien considère maladroitement comme établissant la règle toute différente, en vertu de laquelle à l’époque de cet empereur, et dès l’époque classique, la propriété d’une chose quelconque livrée en exécution d’une vente, n’était acquise à l'acheteur, que lorsque celui-ci payait le prix ou fournissait quelque sûreté en garantissant le payement. Voy. $ 41, Inst., II, 1). Nous verrons comment cette règle, qui survécut aux XII Tables, et ne fut même jamais expressément abrogée, fut peu à peu tournée, et destituée de toute efficacité.

Quoi qu’il en soit, si l’on accepte cette explication, que je crois plausible, de la distinction des res mancipi et nec mancipi, et de lorigine de la nexi datio, il faat admettre qu’au moins à l’époque de Servius Tullius, Pin jure cessio était inapplicable aux choses mancipi. Je crois, pour ma part, qu'elle n'avait pas encore été imaginée, et que, si elle le fut plus tard, ce fut précisément dans le but d'échapper à la rigueur de la régle de Servius. Si l’on me demande de quelle manière s’effectuait laliénation des res nec mancipi, je répondrai que c’était par la tradition, qui, sans doute, à cette époque lointaine, s’appliquait indistinctement aux res corporales et incorporales (à l'appui de ce dernier point, argument de l’usucapion des servitudes, admise antérieurement à la loi Sribonia, usucapion d’où l’on peut conclure que très vraisemblablement la tradition, ou si lon veut, la quasi-tradition d’une

servitude, émanant « domino, suffisait à l’établir. Voy. L. 4, S 29, D., de usurp. el

usucap., XLI, 3).

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qui, à raison des circonstances dans lesquelles elle prend naissance, porte le nom d'action auctoritatis (21).

Si, de cette première phase du développement de la next dalio, nous passons aux suivantes; nous constaterons que, dans aucune, cette opération ne donna naissance à aucune obligation.

La première modification qu’elle subit, résulta de la diffusion de l'usage de la monnaie d’argent. Cette monnaie ne se pesait pas, mais se comptait. Le prix qui doit nécessairement figurer et être payé dans la nexi datio, ne sera donc plus pesé. Cependant, pour conserver autant que possible les solennités de cette antique opération, à côté de ce prix en argent, l'acquéreur remet à l’aliénateur un petit morceau d’airain, aes, avec lequel il a au préalable frappé la balance, pour rappeler le pesage autrefois usité. Dans cette deuxième phase, la nexi dalio nous apparaît avec un double prix : le prix en argent et l’&es. Ce der-

(21) Ce que je dis ici de Paction auctoritalis, west pas admis par tout le monde.

Certains auteurs prétendent que l’action auctoritatis n’était accordée que lorsqu’une clause particulière avait été insérée dans la nexi datio. Cette opinion, qui invoque en sa faveur deux textes de Cicéron (pro Murena, U, 3, et de officiis, II, 16), dont le premier ne prouve rien, et dont le second, sur lequel nous reviendrons, ne s'applique pas à lhypothèse d’une nexi datio, est nettement condamnée par Paul (Sent., II, 17, $$ 4, 2, 3),et Varron (de re rustica, II, 10, $ 5), qui s’accordent à dire, d’une manière indirecte, mais on ne peut plus claire, qu’il n’est nul besoin de stipulations de garantie, alors qu’une res mancipi est aliénée par mancipation, ce qui implique que, dans ce cas, Pacquéreur est de plein droit muni de l’action auctoritalis.

D'autre part, on prétend que l’action auctoritatis ne peut être exercée, que si

laliénateur non dominus a négligé de prêter à l'acquéreur l’assistance que celui-ci.

lui a demandée, pour repousser les prétentions d’un tiers qui se prétend propriétaire. Dans cette opinion, qui n’invoque guère en sa faveur que la formule : quando in jure le conspicuo, postulo anne fuas auctor, mentionnée par Valerius Probus, et par Cicéron (pro Caecina, XIX, 54, et pro Murena, XII, 26), le mot auctoritas désignerait Passistance réclamée par l'acquéreur. — Le $ 4 de Paul, IL, 47, prouve que l’action auctoritatis est ouverte à l’acquéreur par le seul fait que le nexi dans était pas propriétaire. Il n’a pas besoin d'attendre lattaque d’un tiers ; que s’il est actionné par un tiers, il n’a pas besoin, pour se ménager un recours contre le vendeur, de le sommer de Passister : le procès terminé, il pourra exercer contre le vendeur action auctoritatis, encore bien qu’il ne lui ait adressé aucune notification de ce procès. L’action auctoritatis tire son nom de ce que la qualification d’auctor est spécialement réservée à celui qui, procurant à un autre une res mancipi, augmenle Son patrimoine. Enfin la formule : quando in jure. etc., pouvait fort hien être adressée par lacquéreur, actionné par le propriétaire, au vendeur présent à la procédure in jure, pour se ménager, en cas de réponse affirmative de ce vendeur, un moyen de triompher dans action auclorilatis imminente.

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nier ne pouvait être seul, comme il le put plus tard dans la mancipation du droit classique. Ce qui le prouve bien, c’est que jusqu’à une époque récente, les parties, qui voulaient décharger l’aliénateur du” risque de l’action auctoritatis, ne pouvaient que diminuer le prix en argent, le réduire à une somme dérisoire, à un seul sesterce : elles ne pouvaient pas le supprimer totalement (Arg. : table de Bétique, reproduite dans l’Enchiridion de Giraud, p. 655). Il est à remarquer que, en réduisant ainsi le prix, en faisant une next datio nummo uno, les parties ne supprimaient pas l’action auctoritatis : elles ne faisaient que lui enlever toute utilité pour l’acquéreur, puisqu'elle ne pouvait lui faire obtenir que le double du prix payé tn ipso negotio ; dans le cas particulier, le double du numimus unus.

Je dis : le double du nwminus unus. Cela implique que l’aes, le petit morceau d’airain, n’était pas pris en considération dans le calcul du montant de l’action auctorilatis.Je crois qu’il en était réellement ainsi, à cause de la valeur tout à fait insignifiante de ce minuscule lingot.

Si l’action auctorilatis, ouverte à l'acquéreur a non domino, ne présentait pour lui aucune utilité, alors que la next dalio avait eu lieu “nummo uno, cette action n’en présentait pas moins un réel danger pour laliénateur non-dominus. Sans doute elle n’aboutissait qu'à une condamnation pécuniaire sans importance, mais il est probable que cette condamnation entrainait l’infamie pour celui qu'elle frappait.

Ce fut pour supprimer ce danger qu’à une époque qu'il est difficile de préciser, mais qui est nécessairement postérieure à la Table de Bétique, et que je crois antérieure à la rédaction des Commentaires de Gaius, on fit subir à la next datio une nouvelle transformation. On s’avisa que la suppression totale du prix en argent laisserait néanmoins subsister dans la ñeæi datio un certain prix : l’aes, précisément, le petit morceau d’airain. L’antique règle, toujours en vigueur, de la nécessité d’un prix ne serait pas violée, et du même coup l’action auctoritatis disparaitrait, car il était admis que cet ages n’était pas pris en considération dans l’action auctoritatis. Notez bien en quoi consista l'innovation. On ne supprima pas la possibilité de faire une next dalio, accompagnée du payement d’un prix en argent, et donnant lieu à l’action auctoritatis ; mais il fut désormais possible, ce qui ne l'était pas jusque-là, de faire une neæi datio ne contenant le payement d'aucun prix en argent et n’entraînant par conséquent pas l’action auctoritatis.

Ce qui prouve la réalité de cette innovation, c’est la description que Gaius nous fait de la, mancipation (22), description dans laquelle il ne

(22) Gaius, I, 119.

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parle pas de prix en argent, et le silence qu'il garde sur l’action auctoritatis. De cette double circonstance, en effet, il est permis de conclure qu’à son époque, il était possible de faire une next datio, une mancipation ne contenant pas d’autre prix que l’aes, — et d'autre part que la réception de cet aes n’entraînait pas l’action auctorilatis.

Un acte de vente de l’année 139 après J.-C., trouvé en Transylvanie, qui est reproduit dans l’Enchiridion de Giraud (p. 652), prouve également la réalité de l'innovation dont nous parlons, du moins en ce qui concerne la possibilité de faire une mancipation sans payer aucun prix en argent. Il est vrai que cet acte porte que l’acquéreur: #”ancipio accepit…. denariis COV, d’où l’on pourrait conclure que ces deux cent cinq denarii ont été payés dans la mancipation elle-même. Le titre lui-même démontre qu’il n’en est rien ; l’aliénateur en effet déclare à la fin de l'acte qu'il à effectivement reçu les CCV denarii. Si je ne me trompe, cela prouve bien que le prix n'avait pas été payé ?n ipsa mancipatione, car, s’il l'avait été, la mention finale serait plus qu’inutile : elle serait ridicule. Ces mots: mancipio accepil..…. denariis CCOV, prouvent cependant que le prix avait joué un certain rôle dans la mancipation ; s’il n’y avait pas été payé, sans doute qu’il y avait du moins été déclaré.

Dans tout ce qui précède, j'ai présenté l’action aæuctorilatis comme résultant de la réception d’un prix en argent dans la next dalio ellemême. La simple déclaration de ce prix en argent ne donnait-elle pas aussi au Mancipio accipiens le droit d'exercer cette action, si le prix venait à être payé ultérieurement? Il faut sans hésiter répondre négativement. Ce qui met ce point hors de doute, c’est ce même acte de vente. Le prix en argent a été déclaré in ipsa mancipalione, et cependant les parties ont bien soin de faire une stipulation pour le cas d’éviction. Cette stipulation est inutile lorsque l’action auctorilalis existe. C'est donc qu'ici elle n’existe pas, qu’en général la déclaration du prix ne donne point naissance à cette action.

Mais du moins la déclaration d’un prix dans la mancipation n’obliget-elle pas à le payer ? Il faut distinguer. Bien certainement une telle déclaration oblige à payer le prix, depuis que la vente consensuelle est munie d'action, carla mancipation, accompagnée d’une telle déclaration, peut être considérée comme se doublant d’une vente. C’est pour cela sans doute que les auteurs de notre acte de vente de Transylvanie avaient mentionné le prix dans la mancipation : cela avait été pour eux une manière de conclure la vente. Mais, abstraction faite de cette vente consensuelle, la déclaration du prix dans la mancipation n’eût pas obligé le #2ancipio accipiens à payer le prix. Ce qui le prouve, c’est

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encore notre acte de vente, dont le rédacteur a eu bien soin de dire: emil mancipioque accepil.…. denariis CCV. Sans doute le mot emit est, si l’on veut, inutile, puisque la réalité de la vente s’induit des circonstances, et non de l'emploi des mots emere, vendere, mais il me semble que linsertion de ce mot, à côté des mots mancipio accepil, prouve que l'obligation de l’acheteur résulte de la vente, et non de la mancipation, en tant que mancipation.

Si cette manière de voir est exacte, il faut dire que, à l’époque où la vente consensuelle n’était pas encore munie d'action, la déclaration du prix dans la nexi datio, ne donnait pas naissance à l’obligation de le payer. D'une manière générale, nous pouvons conclure que la nexi datio ue donna jamais naissance à aucune obligation à la charge du mancipio accipiens.

Mais la next datio, employée d’une certaine façon, ne peut-elle pas donner naissance à certaines obligations à la charge du mancipio dans ? Voici comment les choses vont se passer: une personne se mancipe elle-même à une autre, en échange d’une somme d’argent qu’elle touche immédiatement. Les règles de la next datio sont observées : il y à d’une part un prix payé ; de l’autre, aliénation f’une res mancipi, la personne elle-même. L'effet de cette mancipation est d’ailleurs retardé, et ne se produira dans toute’ sa rigueur que si celui, qui s’est ainsi mancipé, ne rembourse pas la somme qui lui à été comptée. Cette personne se trouve ainsi grevée d’une obligation de somme d'argent née d’un prêt réel, ou

| même fictif, car pourquoi n'y aurait-il pas nuncupalio, déclaration, d’une somme supérieure à celle qui a été véritablement déboursée par le mancipio accipiens ? Rien de plus simple, on le voit, que cette application de la next datio, aboutissant à mettre à la charge d’une personne, de celle qui joue le rôle de #mancipio dans, une obligation de somme d'argent se rattachant en réalité à une opération quelconque: vente, louage, prêt, donation, etc.

Je ne nierai pas qu’à l’origine, une personne pût se donner elle-même in mancipium ; je crois même que cette aliénation de sa propre personnalité devait être très fréquente à l’époque primitive. Que l'on ne m’objecte pas le grand-principe de l’inaliénabilité de la liberté : il ne fut, à mon sens, sanctionné à Rome que par la loi Petilia Papiria, de l’an 498, qui vint précisément défendre de se soumettre ainsi à la puissance d'autrui. Mais je crois que l’idée que quelques-uns se font des circonstances dans lesquelles se produisait cette aliénation, et de ses effets, idée que nous venons d'exposer, est radicalement fausse. Par quel procédé en effet reculera-t-on l'effet de la mancipation? Elle ne peut être conditionnelle : tout le monde en convient. Aussi suppose-t-on une

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distinction entre le droit, qui serait immédiatement acquis au #ancipio accipiens, et l'exercice du droit, qui ne lui serait ouvert que plus tard. entre le droit et la possession. Je n’ai pas besoin de dire que cette : distinction paraît bien savante pour ces temps primitifs. Je demande d’ailleurs en vertu de quel principe le mancipio accipiens ne pourrait pas exercer son droit. D’autres supposent un contrat de fiducie, intervenu entre les deux parties. Mais qui ne voit que l’on prétend donner à ce contrat des effets tout différents de ceux qu’il produit d'ordinaire ? L’acquéreur avec pacte de fiducie entre en possession immédiatement. Ici il en serait autrement. Pourquoi ? D'ailleurs je nie que celui qui s’est mancipé puisse avoir aucun droit contre celui en la puissance duquel il s’ést mis : ce droit appartiendrait à ce dernier lui-même, et s’éteindrait par confusion.

Pour moi, l’aliénation de sa propre personne ne fut jamais une manière de s’obliger, et l’on ne devait se résoudre à cette extrémité que pour détourner de sa tête les rigueurs de créanciers que l’on ne pouvait satisfaire. Traîné en prison, enchaîné, menacé de mort, s’il ne paie pas, l'addictus n’a plus qu’une ressource : offrir au créancier de lui abandonner sa personne, ses biens, sa famille entière, de se soumettre à sa puissance. Voilà la next datio appliquée à la pérsonne, sans condition, sans restriction, sans pacte de fiducie d'aucune espèce. Cette opération devait être très fréquente, car, qu’on le remarque, l’addictio ne donne aucun droit au créancier sur les biens de l’addictus (Voy. Aulu-Gelle, XX, 1, et Quintilien, VII, 8) (23). Le créancier peut le tuer, peut le vendre, mais ces cruautés elles-mêmes ne lui confèrent aucun droit sur ses biens. Je ne vois pas pourquoi en effet l’on dirait de l’addictus, qui, sa vie durant, n’est pas esclave (24), que : liber vivit, servus morilur. Quant à la vente de l’addictus, si elle donnait quelque droit sur ses biens, ce serait à l'acquéreur, et non au créancier vendeur. De deux choses l’une, par conséquent : ou bien l’addictus a une certaine fortune, ou il n’a rien. Dans le premier cas, il est de l'intérêt du créancier de terrifier l’addictus au point de le faire consentir à se donner x mancipium, ce qui aura pour résultat que tous ses biens passeront au créancier. Dans le second cas, il n’a qu’un moyen de ne pas tout perdre: c’est de forcer l’addictus à se soumettre à sa puissance, pour tirer parti de

(23) Un passage de Tite-Live (IL, 24) parait impliquer le contraire. En réalité, il parle non de l’addictus, mais du nexus.

(24) Il n’est même pas capite minutus. En ce sens on peut argumenter du silence de Festus, vo deminutus.