DES CONTRATS PARTICULIERS

25. Donation. — La donation est rangée au nombre des contrats, ce qui tranche une très ancienne controverse de droit civil ; elle impliquera, par conséquent, non seulement le fait d'un enrichissement de l'un aux dépens de l'autre, mais la volonté chez le donateur de procurer cet enrichissement au donataire et la volonté chez

(1) Nous abordons ici la partie nouvelle de cette étude, celle dont il n^est pas traité dans notre livre sur la théorie générale des obligations; et ceci explique que dans cette seconde partie les rapprochements et les notes soient plus abondants.

celui-ci de Taccepter (art. i37). Il faut, bien entendu, qu'il y ait enrichissement réel, ce qui exclut du domaine de la donation le fait de fournir une sûreté à un créancier; et il faut, d'autre part, qu'il y ait dépouillement chez le donateur, de sorte qu'on ne saurait considérer comme donation le simple défaut d'acquisition, ou la renonciation à un droit non encore entré dans le patrimoine (art. 439). Du caractère de contrat dériye cette conséquence, que l'enrichissement procuré à autrui à son insu ne constitue encore qu'une offre de donation; cette offre lie, sans doute, celui qui l'a faite, en ce sens qu'il ne peut la réyoquer; elle se transforme en donation dès qu'elle est acceptée, et elle est censée l'être lorsque celui qui a proOté de l'enrichissement a ou connaissance de la libéralité qui lui a été faite et ne Ta pas refusée. S'il l'a refuse, il y a enrichissement sans cause et celui qui a fait la libéralité peut en poursuiyre la restitution au moyen d'une condictio. Conformément à toutes les traditions, le projet a été d'ayis de soumettre la donation à certaines formes, mais il ne le fait que dans une mesure fort restreinte. Certaines législations allemandes pratiquaient l'insinuation ; d'autres étaient reyenues au système de la loi Cincia; le projet adopte une position mixte qui se rapproche fort de ce dernier. Il ne soumet à certaines formalités, qui seront la rédaction d'un écrit dans la forme judiciaire ou notariée, que les donations par yoie de promesse (art. 440) et non celles réalisées par voie d'aliénation directe (art. 450) ; il est vrai que, pour éviter que la loi soit tournée, on déclare soumise à condictto la promesse ou reconnaissance abstraite ayant pour but de couvrir une donation sans les formes; et que, d'autre part, l'aliénation faite en exécution d'une promesse donandt causa nulle pour défaut de forme, n'a pas pour effet de couvrir la nullité; elle sera donc soumise à condictio pour enrichissement sans cause si l'aliénateur a procédé au transfert en vue d'exécuter une donation qu'il croyait valable ; c'est en cela que le projet se sépare de la loi Cincia; mais il s'en rapproche en ce que l'aliénation devient irrévocable, si celui qui Ta faite connaissait la nullité du contrat conclu par lui en vue défaire une donation : elle constitue alors, par elle-même, une donation valable en soi et dispensée de forme, puisqu'elle a lieu par voie d'aliénation directe; seulement la donation prend date de l'aliénation et non de la promess 3 qui l'avait précédée. Enfln, le projet S3 montre très sobre en ce qui touche l'admission de cas d'irrévocabilité : il n'admet même pas, en principe, de révocation pour inexécution des conditions et, en cela il reste d'accord avec lui-même, puisqu'il

avait rejeté d'une façon générale la résolution pour inexécution des conventions. Il convient, sans doute, que s'il y a donation avec charge; le donateur a pu vouloir subordonner Texistence do la donation à la réalisation du modus^ auquel cas il aurait, s'il y a inexécution, la condictio ob rem; mais le projet n'admet pas cette présomption : ce sera donc au donatenr à faire sa preuve, faute de quoi il pourra simplement poursuivre l'exécution ou des dommages-intérêts. Le projet a rejeté toute cause de révocation dans l'intérêt de la famille du donateur, comme pour le cas de survenance d'enfant. En réalité, il n'en admet expressément qu'une seule, la révocation pour cause d'ingratitude ; et encore pour le cas où le donataire aurait porté atteinte aux jours du donateur ou à sa liberté, ou, enfin, s'il eut porté une atteinte grave à sa personne ou à ses biens (art. 449).

26. Prêt de consommation, — Les quelques a^rticles du projet sur cette matière ne font guère que reproduire la théorie romaine du mutuum ; le prêt dérive de la datio^ donc reste encore un contrat réel ; il consiste en prestation do choses fongibles, et implique que la propriété en a été transmise à l'emprunteur (art. 453). Cette dernière preuve n'est cependant plus exigée, s'il s'agit d'une dette antérieure que la convention des parties a convertie en une dette de somme prêtée : il y a prêt fictif (1) (art. 454). Enfin, le prêt ne porte jamais intérêts de plein droit, il faut pour cela qu'il y ait eu convention spéciale à cet effet (art. 455). Et quant à la restitution du capital, elle peut être exigée au jour fixé si la convention a indiqué l'échéance, sinon le remboursement ne peut être poursuivi ou imposé qu'après avertissement émanant de l'une ou de l'autre des deux parties ; le débiteur a autant de droit que le créancier à la restitution, et le délai de remboursement est de six semaines après l'avertissement une fois fait (art. 457). C'est à peu près le système du Code fédéral, très différent, on le voit, de celui du Code civil qui laisse la fixation du délai à la détermination du juge (2). Enfin, s'il y a eu promesse de prêt et que, depuis, la situation pécuniaire du futur emprunteur soit devenue telle, à la connaissance de tous, que les chances de recouvrement de la somme prêtée soient désormais presque nulles, le promettant pourra déclarer le contrat ré-

(1) Cf. sur ce point les observations de Bàhr (Beurtheilung des Enttourfs, tirage à part, p. 65). On pourra se reporter aussi aux décisions romaines sur ce point. — Cf. Accarias, Précis, t. II, n" 587.

(2) Cf. C. féd., art. 336, et C. civ., art. 1900.

silié et par là refuser de fournir la somme : le Code fédéral en disait autant pour le cas oîi dans l'intervalle le futur emprunteur fût tombé en faillite ou qu'il eût suspendu ses paiements (Cod. féd., art. 332); le projet a pris une formule plus large de façon à ne pas limiter à ces deux seules hypothèses, le droit de résiliation (art. 458) (1); celui-ci dérive donc d'une clause de retrait sousentendue, le futur prêteur étant censé n'avoir promis la somme que si la situation pécuniaire de l'emprunteur reste intacte : c'est un cas d'application exceptionnel de la clausula rébus sic stanti'bus,

27. Vente. — La vente est caractérisée par la fixation d'un prix en argent (art, 460), et toutes les dispositions qui s'y réfèrent, dominées par le principe de l'obligation au transfert, conforme à l'ensemble des législations modernes, lesquelles se séparent sur ce point du droit romain (art. 459). Nous l'avons étudié à propos de la garantie, nous ne pouvons que renvoyer à nos explications; de même en ce qui touche la garantie, dont il n'est pas dit un mot dans le projet à propos de la vente, il n'y a qu'à appliquer les règles données dans la partie générale des contrats (V. supra, qo 15-21). Nous ferons une observation analogue, en ce qui touche les risques ; le principe a été posé à propos des contrats synallagmatiques en général : ils sont pour le débiteur (supra, n** 14). Il pouvait y avoir seulement quelques points à élucider en ce qui touche l'événement qui les ferait ici passer à l'acheteur. En principe, ce sera la tradition; mais la tradition dans le système du projet n'est pas toujours le fait qui réalise le transfert; par exemple en matière d'immeubles, ce dernier est effectué par la voie du contrat réel de transfert passé devant le magistrat conservateur des registres fonciers et suivi de l'inscription aux registres (art. 868) (2); il peut donc arriver que ce contrat réel et l'inscription se soient réalisés avant la tradition ; on avait parlé même, dans ce cas, de rattacher le transfert des risques à la tradition seulement, sous prétexte que c'était à ce moment que l'acheteur acquérait la possibilité de surveiller la chose ; mais le projet a rejeté cette idée ; celui qui a déjà acquis la propriété doit avoir les risques : il ne faut donc pas dire

(1) Voir sur cette question un article de la National-Zeitung, Jahrg. 1888, n» 517.

(2) V, l'étude de M. Challamel sur la partie du projet relative aux droits réels, n» 33 [Bull, de la Soc, de lég, comp,, 1889, p. 426). — Cf. Motifs sur Vart, 463, t. II, p. 323, note 1.

que ceux-ci ne passeront à l'acheteur qu'avec la propriété, puisque la tradition peut avoir précédé le transfert; et il ne faut pas dire non plus qu'ils ne passent qu'avec la tradition (1); mais bien qu'ils sont mis à sa charge dès qu'il y a eu soit tradition, soit transfert effectif de la propriété (art. 463). A ce principe cependant, le projet apporte une exception pour ce qui est des risques detransport, lorsqu'il s'agit d'objet expédié par le vendeur. Le droit prussien, sans déroger au principe que les risques ne passent à l'acheteur qu'avec la tradition, avait considéré la tradition comme accomplie en pareil cas par le seul fait de la remise au voiturier, ce qui aboutissait à mettre à la charge de l'acheteur les risques de la chose en cours de route. Mais le Code de commerce (art. 3Ï5) (2), sans prendre parti sur la question de savoir quand et comment serait réalisée la tradition, distingue suivant le lieu d'exécution du contrat : si le vendeur doit, en vertu de son obligation, faire parvenir la chose à l'acheteur, c'est encore lui qui supporte les risques; si, au contraire, la chose est livrable au domicile du vendeur et que sur le désir de l'acheteur le premier se soit engagé à expédier la chose à celui-ci, les risques sont pour l'acheteur du jour de l'expédition. C'est cette distinction que consacre le projet dans l'article 465. Il va de soi que les fruits et profits de la chose appartiennent au vendeur jusqu'à la tradition (art. 463), et que l'acheteur ne doit les intérêts de son prix qu'à partir de ce moment (art. 467). Si, d'autre part, le vendeur a dû faire des frais de conservation de la chose, il n'a pas d'action pour les recouvrer, car, d'une part, ils sont pris sur les revenus, et do l'autre, ils sont faits dans son intérêt pour lui éviter la perte résultant des risques (3) ; si, cependant, le transfert avait précédé la tradition, les risques ayant passé à l'acheteur, les réparations faites par le vendeur ne le sont plus dans son intérêt mais dans celui de l'acheteur, et donneront droit à restitution d'après les principes de la gestion d'affaire (art. 464). Après avoir interdit aux officiers publics et à ceux qu'ils emploient de se rendre acquéreurs des objets qu'ils sont chargés de

(1) Dans ce dernier cas, le moment décisif pour le transfert des risques devrait être la cession judiciaire (VAu/lassung) et non Finscription au registre (cf. Bâhr, Beurtheilung des Entwurfs, p. 79). — Preuss, AU, L, R.y I, 11, §§ 128-134.

(2) Cf. C. de comm. ail., art. 345 (cf. traduct Gide et Lyon-Caen^ p. 130, note 3).

(3) Cf. Bernhôft, Kaufund Miethe in dem Eniwurfe (dans Bekker-Bei^ trâgej fasc. 12, p. 50-51).

vendre après ssisio, interdictioa qui ne donne lieu qu'à une nullité simplement relative puisqu'elle est couverte par le consentement des divers intéresst5s, débiteur, propriétaire et créanciers (art. 468), le projet (1) s'occupe de diverses espèces particulières de vente ; tout d'abord, la vente sur échantillon qui est traitée comme pure et simple (2), sous cette réserveque, si la chose livrée n'est pas semblable au modèle, ce défaut de qualité tombera sous l'application des dispositions relatives à la garantie pour qualités promises (art. 470) (3); puis la vente à l'essai dont la nature juridique donne lieu à tant de diriîcultés : est-ce une vente sous condîtioa suspensive, et alors comment accorder cette conception avec le principe qu'une obligation qui dépend de la pure volonté de l'obligé est considérée comme nulle (art. 138}? Est elle soumise à une condition résolutoire? Et, dans ce cas, serait-ce une véritable condition résolutoire opérant de plein droit avec effet réel? Ne serait-ce qu'une possibilité de résolution acceptée par une clause dn contrat et ne donnant droit qu'à la résiliation personnelle par voie de déclaration de volonté que nous avons étudiée sur l'article 426 (supra, a" 24)? Les parties pourront accepter la construction juridique qu'elles préféreront? Mais s'il y a doute, laquelle présumer? Aucune de celles que nous venons de décrire : mais bien U construction admise à l'art. 79, lorsqu'il s'agit de contrat syna Magmatique auquel l'un des contractants ne doive être obligé que s'il le veut bien. En ce cas, la condition n'atlecte pas le contrat, ou plutôt, il n'y a pas encore contrat ; un seul est lié, le vendeur, obligé sous condition suspensive, sous la condition que l'acheteur accepte. Ce dernier n'est pas obligé, pas même conditionnellement. La condition se réalise par l'acceptation do l'acheteur et c'est elle qui forme le contrat; s'il refuse, la condition mise à l'obligation du vendeur se trouve défaillie et celle-ci tombe par le fait même (art. 471) (4). Si la chose est restée chez le vendeur et que l'essai

(1) On remarquera que le projet se tait sur l'admission da la rescision poar lésion, ce qui équivaut à un rejet {cf. Motifs sur l'art. 460, t II, p 321; cf. C. de comm. ail., art. 286]. Il ne parla pria non plus de la résolution pour défaut de paiement du prix; on sait déjà pourquoi elle n'est pas admise (cf. supra, a' \2 in fine).

(2) Cf. C. decomm. ail., art. 341.

(3) Cf. supra, n' 17.

(4) Cf. Windscheid, Pand. , I, S 93, note 1 ; II, § 321-5°. On voit en quoi la théorie du projet difTèredecellede l'article 339 du Code de commerce allemand. — Cf. Ûierlte, Der Entroitrf {Revue de Schmoller {Jahr. f. Gesetigei; Veraalt. und Volkswirth., t Xlll, p. 228).

se fasse chez lui, le silence de l'acheteur après le délai fixé vaut refus de contracter ; si elle lui a été livrée, cela vaudrait acceptation (art. 473, cf. C. de comm. allemand, art. 339). Enfin, le projet a cru devoir s'occuper de Vindiem adictîo, bien que les motifs (II, p. 337) avouent qu'aujourd'hui la clause est à peu près hors d'usage ; on lui applique la théorie de la résiliation conventionnelle de l'article 426 [supra^ n^ 24).

28. Réméré et droit de retrait, — La clause de réméré est considérée, non pas comme une condition résolutoire affectant la première vente, mais comme une promesse de revente à un prix déterminé et à la volonté du vendeur actuel. Il en résulte qu'elle ne fait que créer des obligations réciproques, sans résoudre la propriété et sans pouvoir être opposée aux tiers. Le contrat se trouve conclu par la seule déclaration de réméré faite aux conditions fixées : à défaut 4'indication spéciale, le prix du rachat est celui de la première vente, mais il peut être plus élevé ; et la libre fixation du prix était imposée par les nouveaux principes en matière d'usure et de liberté <iu taux de l'intérêt. Le droit au rachat est, d'ailleurs, héréditaire et cessible. Quant aux obligations réciproques qui en résultent, elles découlent de cette idée que la première vente n'est pas anéantie, mais que le vendeur en se réservant le droit au rachat a entendu {pouvoir rentrer en possession de la chose et la reprendre dans l'état où elle était au jour du pacte de rachat : l'acheteur à réméré s'est xlonc obligé à lui donner les soins d'un bon père de famille. Sans 4oute, il n'aura pas à restituer les fruits et revenus qu'il a touchés, puisque la première vente n'est pas résolue ; mais si la chose ^ péri ou se trouve détériorée par sa faute, il devra indemnité et l'on assimilera à perte ou détérioration l'aliénation ou la constitution de droits réels consentis dans l'intervalle. Mais bien que l'acheteur à réméré joue le rôle de vendeur dans le rachat stipulé, les risques ne sont pas complètement à sa charge, car il aura droit AU prix total, nonobstant toute détérioration de la chose arrivée par cas fortuit : on a considéré cette exception comme conforme à l'iniention des parties (art. 478). Il va de soi que ceci n'est appli- 45able qu'à la perte partielle, puisqu'au cas de perte totale, le vendeur n'aura plus de réméré à exercer et que le dommage restera par suite à l'acheteur : c'est pour cette raison, et parce qu'elles sont toutes dans son intérêt, qu'il n'aura aucun recours pour les dépenses nécessaires, tandis qu'il se fera restituer dans la mesure où cela est permis au possesseur de bonne foi (art- 936), les dé-

penses utiles et même voluptuaires, sans même avoir à faire entret en compensation les revenus qu'il a touchés, ceux-ci étant l'équivalent des intérêts du prix que, de son côté, le vendeur à réméré, invoquant le pacte de rachat, est autorisé à garder (art. 479, cf. art. 936, § 1 et 3, 937 et 938, mais on n'applique pas le %^ de lart. 936) (1).

29. Du réméré, le projet rapproche le droit de préemption, qu'il est plus exact d'appeler droit de retrait, puisqu'il suppose pour son exercice une vente déjà conclue avec un tiers. Le projet connaît un retrait personnel et un retrait réel, le premier n'impliquant pas forcément le second; de sorte que celui qui par convention s'est engagé vis-à-vis d'un tiers à lui donner la préférence en cas de vente de l'objet soumis au retrait, n'est pas par le fait même obligé à constituer sur la chose le droit réel de préemption ; si, au contraire, il a entendu conférer un droit réel, il est parle fait même obligé de le laisser inscrire aux registres fonciers. Le projet a étudié à propos des charges de la propriété le droit réel de préemption (2) ; il ne s'occupe ici que du retrait personnel. Ce dernier peut être constitué non seulement par une clause accessoire d'une vente^ mais être joint à tout autre contrat entre vifs ou même être l'accessoire d'un legs. Il consiste dans l'obligation de celui qui y est soumis d'accepter pour acheteur, dans le cas où il vendrait la chose, non pas celui avec lequel il a traité, mais celui à qui appartient le droit de retrait, à condition, bien entendu, que celui-ci déclare être prêt à l'exercer et accepte toutes les conditions de la première vente. La condition d'exercice du retrait est donc qu'il y ait,, non pas projet de vente, mais vente conclue avec un tiers de la chose soumise au retrait, en exceptant toutefois la vente sur saisie (art. 485). Le vendeur doit par conséquent donner avertissement de la vente à celui à qui appartient le retrait et celui-ci faire sa déclaration dans un délai déterminé (art. 487-2). Il va de soi que celleci, tant qu'il s'agit de retrait personnel, n'est pas opposable aux tiers et ne résout pas la propriété; si donc le vendeur avait déjà, sans attendre la réponse du retrayant, transféré la propriété au premier acheteur, le retrait ne l'enlèverait pas à ce dernier. Le re*-

(1) Cf. Motifs, II, p. 344 (Challamel, loc. cit. y n» 48, Bullet., 1889, p. 435).

(2) Cf. art. 952 et suiv. — Challamel, loc. cit,, n»50 [Bullet,, 1889, p. 436). Une application Intéressante du retrait réel est le retrait de voisinage du droit prussien {NGherrecht),

trayant n'aurait même aucune action personnelle en restitution ou en indemnité contre le tiers acheteur, à supposer même que celuici eût connu L'existence du retrait. Le vendeur reste seul respoasable. Ce cas mis à part, celui-ci est donc obligé de tenir le retrayant pour acheteur et de remplir à son égard toutes les obligations d'un vendeur; le retrait personnel est une vente obligatoire à un individu déterminé (art. 481-482). Le retrayant, de son côté, doit reniplir toutes les obligations auxquelles s'était soumis le retrayé; si cependant il avait, en dehors du prix, accepté certaines obligations en nature, le rettayant ne serait pas obligé de les remplir sous la forme sous laquelle elles avaient été imposées; il y aurait lieu de les faire estimer en argent et d'en ajouter la valeur au prix ; si elles ne sont pas estimables en argent le droit de retrait se trouve éteint, absolument comme il serait irrecevable en présence de tout autre contrat devant aboutir à l'aliénation de la chose, mais n'ayant pas le caractère d'une vente proprement dite (art. 484).

30. Vente d'hérédité. — Le projet entre dans un luxe de détails peut-être excessif au sujet de la vente d'hérédité; beaucoup cependant ne sont que les conséquences normales du principe qu'il pose au début et qu'il emprunte au droit romain : la vente d'une hérédité ne porte pas sur le droit héréditaire, et l'acheteur ne devient pas héritier à la place du vendeur, elle a pour objet l'ensemble des biens compris dans la part héréditaire du vendeur et considérés comme formant un patrimoine; c'est une-acquisition à titre particulier d'un ensemble de droits constituant un patrimoine (1). Les germanistes reprochent au projet de s'en être tenu à l'idée romaine; il n'y a pas, dit-on, de succession à titre universel entre vifs : à quoi l'on a répondu que l'on pouvait concevoir une succession entre, vifs à un ensemble de droits formant une part de patrir moine; se substituer à tous les droits d'un individu par acte entre vifs, c'est impossible, mais acquérir d'un autre l'ensemble dos . droits qu'il possède à titre de patrimoine particulier, et l'hérédité n'est pas autre chose, en quoi serait-ce impossible? En tout cas c'est là ce que les parties ont voulu en vendant et achetant un tout, une hérédité. La conséquence du point de vue adopté c'est que l'héritier devra opérer la transmission distincte de tous les droits

(1) Gierke, loc. cit. {Revue de Schmoller, t. XIII, p. 228-229). — Bâhr, Beurtheilung des Enitourfs, p. 71-73. — Cf. dans ce sens les dispositions du droit prussien {AU. X. iî., 1, 11, §§ 445 et suit.)*

et actions compris dans sa part, par voie de contrats de transfert, traditions, cessions d'actions ; l'acheteur ne pourrait de son chef entrer en possession, faire inscrire les immeubles héréditaires en son nom, poursuivre les créanciers (1). D'autre part le projet considère, et en cela il est d'accord avec l'intention présumée des parties, que la vente ne porte pas sur les accroissements de la part héréditaire du vendeur survenus après le contrat, provenant de renonciations d'héritiers ou autres événements de ce genre, si ce n'est en ce qui touche la caducité des legs; ceci est un proflt qu'ion a dû prévoir (art. 488). D'autre part le projet est bien obligé de revenir à l'idée d'une acquisition de patrimoine, soit en ce qui touche la garantie, soit pour ce qui est des risques; la première ne porte que sur l'existence et l'étendue du droit héréditaire et non sur les objets qui s'y trouvent compris; quant aux risques, malgré la règle qui les laisse au vendeur, ils passent à l'acheteur du jour de la vente, de même que de ce jour il a droit aux profits et revenus (art. 495), A un autre point de vue, l'idée d'une acquisition à titre universel est encore plus frappante : c'est on ce qui touche les dettes. Le projet admet, conformément à la plupart des législations et d'accord avec les principes posés par lui en matière d'acquisition de patrimoine, que les créanciers hé- -réditaires ont du jour de la vente, et sans autre condition, action contre l'acheteur; bien entendu ils conservent aussi l'héritier pour débiteur; le projet n'oblige pas du reste l'acheteur à faire obtenir à ce dernier sa libération, il doit seulement lui éviter de faire l'avance et par conséquent payer à sa place; il n'y a pas cession de dette à proprement parler {Sckulduebemahmé) mais acceptation de la charge de faire le paiement {Erfûllunysuebemahmë). Quant aux créanciers ils peuvent poursuivre l'acheteur pour le tout et non seulement dans la mesure du passif, alors cependant que s'il s'agissait d'acquisition de patrimoine autre que celui d'une hérédité ils ne pourraient poursuivre l'acquéreur, par exemple le donataire à titre universel, qu'm^m vires (art. 319) (2). Aussi l'acheteur d'hé- . redite a-t-il, pour faire face aux dangers qu'il en peut résulter pour lui, le droit d'user du bénéfice d'inventaire avec toutes ses conséquences (art. 498).

(1) Bahr, loc, cit, * .

; (2) y. sur tous ces points aotre étude sur la partie générale des obliga« ions, n" 109 et 111 {Bull^t., 1889, p, 258, p. 263 et suiv.).

- 31. Échange. — Le projet n'a qu'uiv article sur rechange (art. 502), lequel lui déclare applicables les dispositions relatives à la vente auxquelles ne fait pas obstacle le caractère propre do réchange ; il est dit que chacun des coéchangistes devra être traité comme vendeur par rapport à ses propres obligations et comme acheteur par rapport à ce qui lui est dû. Ce qui implique admission des règles en matière de garantie, ce qui équivaut aussi au rejet du droit de résolution, que beaucoup de législations allemandes avaient conservé en matière d'échange, par souvenir de la condictio qui restait applicable à Rome en matière de contrats innomés.

32. Louage, — Le projet désigne plus particulièrement sous cette expression {Miethé) le contrat par lequel on garantit à quelqu'un Fusage d'une chose; il comprend sous le nom de bail à ferme (Pacht), celui par lequel on garantit en outre la jouissance des fruits et revenus ; ce dernier s'applique non seulement aux choses corporelles, mais aux droits (art. 503 et 531). L'obligation du bailleur se présente donc comme une obligation de garantie par laquelle celui-ci promet de procurer un usage de la chose conforme à celui que les parties ont eu en vue en contractant; cela suppose que celle-ci ne possède aucun vice susceptible de mettre obstacle à l'emploi qu'on veut en faire et cela suppose aussi que personne ne vient troubler celui qui en jouit. Il y aura donc une garantie des vices et une garantie des troubles. La première comprend le défaut des qualités promises et l'existence de vices qui mettent obstacle à la valeur conventionnelle de la ,chose, en entendant par là celle qu'elle devait avoir pour l'usage que le locataire devait en faire. On appliquera en principe les dispositions sur la garantie des vices en matière d'aliénation, sauf quelques dérogations et règles spéciales à la matière ; tout d'abord il y aura lieu à résiliation ; nous y reviendrons en parlant, avec le projet, des cas oh la résiliation d'une façon générale est admise en matière de louage. Vient ensuite l'action en réduction de loyers; elle s'explique d'ailleurs en dehors de toute référence aux règles générales sur la garantie des vices, car il suffît de s'en remettre aux principes en matière de risques; le bailleur supporte le risque du défaut d'exécution de son obligation, donc celle du locataire sera supprimée pour le temps correspondant à la suppression de jouissance, ou simplement diminuée dans la proportion oîi celle-ci aura été restreinte, s'il n'y a eu que diminution de jouissance (art. 505). Reste l'action en dommagesintérêts; on sait que lorsqu'il s'agit d'aliénation elle suppose la

faute ou la garantie expresse ; or en matière de louage le projet distingue suivant que le vice est né avant ou après l'entrée en jouissance; s'il était concomitant, il présume la garantie tacite et par conséquent dans tous les cas admet les dommages-intérêts, le bailleur est censé avoir promis garantie pour tout vice qui empêcherait l'usage de la chose conforme au contrat; si le vice est né après l'entrée en jouissance, cette garantie tacite n'est plus présumée, et l'action en indemnité supposera la faute (art. 506); sinon, au cas d'absence do faute, il n'y aurait lieu qu'à la suppression ou réduction de loyers, dans les conditions que nous avons indiquées. Même distinction au cas de trouble do droit; si le droit du tiers existait avant l'entrée en jouissance, le locataire a dans tous les cas la double action que nous venons do décrire et, s'il est né après, l'action en dommages-intérêts n'aura lieu que s'il y a faute du bailleur, ce qui sera d'ailleurs le cas ordinaire, il faut bien le reconnaître. Nous trouvons donc en matière de louage la garantie pour éviction et la garantie des vices traitées de la même façon. Le projet ne dit rien du trouble de fait; il est vrai qu'il ne soulève de difficultés réelles que s'il provient d'un tiers; on a entendu s'en remettre aux principes généraux; dans tous les cas le locataire pourra faire réduire le loyer, les motifs le disent expressément (1), c'est une question de risques (art. 308); quant à l'action en dommages-intérêts, le projet n'en dit rien; ce qui est certain c'est que le locataire ne peut pas l'exercer contre le tiers; le projet a rejeté sur ce point le système de notre article 1725 (2) : pourrait-il agir contre le bailleur? La question ne peut se poser que dans les cas où le fait du tiers peut être considéré comme cas fortuit pour le bailleur, et elle revient alors à savoir si celui-ci a entendu en répondre. Evidemment cette aggravation de responsabilité ne dérive pas des principes, il faudrait donc pour l'admettre une disposition expresse, et le projet n'en a aucune à cet égard (3).

33. La grosse question du sujet était celle de la situation faite au preneur au cas de vente; l'aclieteur aurait-il le droit de l'expulser? On confond quelquefois la question avec celle de la réalité du droit, mais l'une n'est pas la conséquence nécessaire de l'autre (4) ; sans

(1) Motifs sur Vart. 503, II, p. 370. .

(2) Motifs, loc. cit,

(3) Cf. C. civ., art. 1725.

(4) Cf. Stobbe, Deutsch, Priv. R., III, § 186, note 7.

doute le droit prussien imposait le respect du bail à l'acheteur parce que selon lui le preneur avait un droit réel dérivant de sa possession (1); mais chez nous, où l'acheteur doit également respecter le bail, on n'en conclut pas forcément que le preneur ait un droit réel (C. civ., art. 1743). C'est le droit coutumier, donc la pratique, qui a introduit le principe du maintien du bail ; peut être était-ce aussi la pratique qui avait établi à Rome le principe contraire. Brunner (2) a émis Tidéeque les locataires, dans le monde romain, se recrutaient surtout dans la classe des prolétaires pour qui l'expulsion avait moins d'inconvénients ; en tout cas c'est l'esprit de système qui maintient la règle dans nos sociétés modernes. Il y eut dans ces derniers temps en Allemagne une véritable campagne contre le principe romain « que vente passe louage » , ou comme disent les allemands « que vente rompt louage » {kauf hricht Mieihé), Au dix-neuvième congrès des jurisconsultes allemands, la plupart des consultations données sur la matière lui furent hostiles (3) et, en définitive, on se prononça en faveur du principe contraire. Il est vrai que depuis l'introduction du principe de publicité, la question s'est compliquée ; cependant la loi prussienne du 5 mai 1872, conséquente avec le principe de VAllgememe Landrecht^ avait organisé l'inscription du droit du preneur; le Code autrichien sans poser en règle que le bail par lui-même fût un droit réel, en permettait l'inscription et l'inscription lui donnait la réalité (4) ; on sait que notre loi sur la transcription soumet à transcription les baux à long terme sans que pour cela on ait entendu trancher la question de réalité. Et c'est cependant en s'appuyant en grande partie sur le système de l'inscription que le projet accepte le principe romain et repousse le système du Code civil et du droit prussien. Il faudrait autoriser l'inscription des baux et cela encombrerait les registres fonciers de façon à en •compromettre les avantages (5) ; la belle raison ! On comprend, en

(1) AU. U., I, 21, §§ 2-5, §§ 350-357, §§ 358-360. — Sur les effets juridiques de la possession et les droits du preneur à cet égard, voir Bàhr, Beur* iheilung der Entwurfs, — Cf. Bruns, Besitzklagen^ p. 237-239, p. 243.

(2) V. l'opinion de Brunner rapportée par Bernhôft, Kauf und Miethe in dem Entwurfe, dans Bekker-Beitrclge, fasc. 12, p. 72. — Cf. Gierke, dans Revue de SchmoUer, t. XII, p. 900-901.

(3) Verhandl. der XIX''" deutsch. Juristentages, II, p. 228-229, p. 312-449.

(4) Ges. V. 5 mai 1872, § 12, et Grundbuchordn., § 73. — Œstr. G. B. § 1095. — Le droit saxon a aussi un système particulier sur ce point (Sach. G. B., § 1224).

(5) V. Motifs, II, p. 384.

présence de ce retour systématique au droit romain, là et ailleurs, que les germanistes comme Gierke aient pu écrire des choses de ce genre : • Que la nation prenne garde, le droit allemand est en danger (1) I • Il est vrai que le projet exige que Tacheteur donne congé au preneur et il accorde à celui-ci un certain délai pendant lequel on ne peut le forcer à quitter ; il est vrai aussi que le vendeur peut imposer la clause de maintien du bail et que celle-ci est traitée comme stipulation pour autrui (art. 412-414), dont les effets sont acquis directement au preneur sans qu'il soit besoin d'acceptation <le sa part et sans possibilité de révocation de la part du vendeur (art. 512) ; mais ce ne sont là que des atténuations en quelque sorte forcées. Le principe subsiste avec toutes ses conséquences ; et au point de vue économique nous les croyons désastreuses.

34. Nous passons rapidement sur le reste des dispositions relatives au louage ; il y en a peu qui présentent une réelle importance théorique -ou pratique; droit pour le preneur de recouvrer les impenses faites pour réparations nécessaires (art. 514); admission eiî principe de la sous-location, sauf clause contraire (art. 516); expiration du louage au délai fixé, et à défaut d'échéance à jour fixe, à la suite d'un délai après congé, délai qui varie suivant la fixation des termes en matière de loyers (art. 522) ; droit à la mort du preneur pour les héritiers de celui-ci et également pour le bailleur de résilier le bail après congé et dans le délai légal (art. 526) ; droit analogue pour les fonctionnaires et militaires en cas de changement de résidence (art. 527) ; admission également du droit de congé après l'expiration de la trentième année pour les baux conclus pour une durée fixe de plus de trente ans, avec exception, il est vrai, pour les baux à vie (art. 523). Enfin droit de résolution sans congé ni délai, mais dans les conditions et dans les formes du retrait conventionnel de l'article 426 : au profit du bailleur, si le preneur où celui à qui il aurait sous-loué fait de la chose un u'sage contraire au contrat, également si le preneur est en retard de deux termes et en demeure de les payer (art. 528) ; au profit du preneur, si l'usage promis ne lui a pas été procuré dès qu'il devait l'être ou qu'il lui soit enlevé totalement ou partiellement dans la suite, en second lieu si la chose louée manque d'une qualité garantie. On voit dans quelles larges mesures le projet admet la résiliation en

(1) Gierke, Ber Entwurf. — Revue de Schmollerj t. XII, p. 857, t. XII, p. 900-901, et t. XIII, p. 229.

matière de louage et malgré la défaveur avec laquelle il Taccepte d'une façon générale en matière de contrats synallagmatiques ; ceci servira à compléter les explications qui précèdent sur la garantie ; cela nous montre la résiliation existant de droit comme conséquence de la garantie des vices, puisque ceux-ci seront forcément ou de ceux qui diminuent l'usage de la chose ou de ceux qui consistent dans l'absence de qualités promises et que l'article 529 donne la résiliation pour les deux cas.

35. Quelques mots maintenant des sûretés du bailleur (art. 521). Elles consistent dans un droit de gage légal au profit du propriétaire d'immeuble et portant sur les objets et effets mobiliers apportés dans Timmeuble et qui appartiennent au preneur, sans y comprendre ceux d'un sous-locataire ou de toute autre personne (1) ; ce gage répond de toutes les obligations du preneur et même des loyers à venir; il y a bien à cela une restriction pour le cas de faillite, en ce sens que le gage ne couvre plus que le loyer de l'année courante et celui de la dernière année avant l'ouverture de la fail- \iie(Konk. Ordn,^ § 41-4°); mais ceci tient à l'effet de la faillite dans ses rapports avec le contrat de louage, le propriétaire ayant alors le droit, comme le syndic du reste, de résilier par voie de congé (2) [Konk. Or6/n.,§ 17); en conformité avec cette restriction en matière de faillite, le projet décide que si l'un des effets est lui-même donné en gage à un créancier du preneur, le droit de gage du propriétaire n'est opposable à ce créancier gagiste que pour les loyers qui peuvent être dus pour l'année qui précède la constitution du gage (art. 521) (3). Mais le gage du propriétaire en principe ne subsiste

(1) Motifs, II, p. 404-405.

(2) V. Wilmonski, Beutsch. Reichs Konk-Ordn,, § 17, note 4, p. 99-100. Cf. Loi française du 12 février 1872, modifiant les articles 450 et 550 du Code de commerce.

(3) C'était, en somme, en tant que principe, le système ^u projet du gouvernement français, relatif à Torganisation du crédit agricole^ et en ce qui touche la restriction du privilège du bailleur d*un fonds rural; cette restriction n'était proposée qu'au profit du créancier gagiste, et en ce qui touche le conflit entre le privilège du bailleur et celui du créancier du. preneur ayant un droit de gage sur les effets mobiliers de celui-ci (Projet du gouvernement du 22 juillet 1882, art. 13; cf. Lois nouvelles, 1889-1, p. 319). On sait que ce point de vue restrictif n'a pas prévalu (Loi du 19 février 1889, art. l""; cf. Lois nouvelles, 1889-1, p. 336). Cf. Loi belge du 15 avril 1884 sur les prêts agricoles, art. 9 (Annuaire 1885, p. 469 et suiv.). Cf. Loi italienne du 23 janvier 1^87 sur le crédit agricole, art. 3 (Anmiaire 1888, p. 493).

que tant que les objets sur lesquels il porte se trouvent dans rimmeuble loué; il cesse avec leur enlèvement ; mais par exception il subsiste même sur le mobilier qui a été enlevé, dans deux cas exceptionnels: au cas d'enlèvement clandestin et au cas d'enlèvement opéré en dépit d'une opposition faite par le propriétaire ; il est vrai que le droit d'opposition de ce dernier ne peut s'exercer à l'égard des meubles et ustensiles servant à l'entretien du locataire ou nécessaires à son industrie, ou enfin de ceux dont le déplacement est exigé par les besoins ordinaires de la vie, par exemple ceux qu'il emporte avec lui en voyage et dont il ne peut se dispenser, ceux qu'il donne au dehors à réparer (1), etc. A l'exception de ces objets réservés, le propriétaire peut, sans avoir besoin de s'adresser à justice, empêcher qu'il soit procédé à l'enlèvement des meubles; en opérant ainsi il ne fait qu'exercer son droit de gage, et celui-ci est un droit opposable aux tiers (2).

36. Bail à ferme. — Nous avons déjà vu ce que le bail à ferme contient en plus du louage ordinaire {supra, n° 32) : il est fondé sur les mêmes principes (art. 532) ; nous n'avons donc qu'à signaler quelques dispositions dérogatoires du droit commun en matière de louage, et particulières aux baux à ferme, relatives surtout au cas où il s'agit du bail d'un bien rural : interdiction de la souslocation si le fermage est fixé en part de fruits (art. 533, Cod. civ., art. 1763), réglementation difterente du délai de congé après avertissement en ce qui touche l'expiration du bail ; dispositions qui dérogent par conséquent à l'article 522 du projet, mais tout en réservant le maintien de l'article 523, lequel accorde le droit de congé après la trentième année pour les baux conclus pour une période plus longue, sauf en ce qui touche les baux à vie (art. 537); rejet, et la chose allait de soi, du droit de congé admis en matière de baux à loyer au cas de décès du locataire ou de changement de résidence des militaires et fonctionnaires (art. 558). Ce qu'il importe surtout de signaler, c'est le rejet de toute action en remise de fermage au cas de perte forfuite de fruits ou revenus (Cod. eiv., art. 1769 et suiv.). La pensée du projet est sans doute que le bailleur supporte les risques, mais il ne les supporte que dans la mesure de ce qu'il a promis et garanti ; or il s'est engagé à donner

(1) Cf. Motifs, II, p. 408.

(2) Sur toutes ces questions, voir Gierke, Der Enlwurf {Rev, de SchmoU 1er, XIII, p. 231-;233).

au fermier les moyens de jouir du fonds qui fait Tobjet du bail et n'a pas entendu lui assurer un rapport annuel moyen : il a garanti la possibilité de jouissance et non les résultats (art, 534). Cela peut être logique, dit Gierke, mais ce n'est pas avec de la logique seulement qu'on assure le bien-être de l'humanité (1). Dans le même ordre d'idées, nous reproduisons ici la construction juridique très raffinée admise par le projet, en ce qui touche l'acquisition des fruits. Conformément aux principes romains, les fruits pendants restent la propriété du bailleur et le fermier n'a qu'un droit de créance à leur égard ; il en résultera que les créanciers du propriétaire pourront les saisir, et cependant il semblerait équitable que le fermier eût un droit assuré sur les produits de son travail. En tout cas, il importe qu'ils lui appartiennent dès la séparation et sans attendre la prise de possession effective ; comment donc expliquer cette acquisition de propriété dans le système du projet qui ne connaît d'autres modes de transfert, pour ce qui est des meubles, que le contrat réel de tradition? Voici alors l'analyse faite par le projet : le propriétaire en livrant au fermier la détention de la chose lui fait une offre de tradition en ce qui touche les fruits, il lui offre de les lui transférer au jour où ils auraient dû devenir sa propriété en tant qu'objets distincts, c'est-à-dire lors de leur séparation; cette offre reçoit acceptation tacite par le seul fait du maintien de la détention de la chose au jour de la séparation des fruits, et de ce jour le contrat réel de transfert se trouve conclu, puisque les deux éléments, matériel et conventionnel, qui doivent le former, se trouvent réalisés. Il va de soi que le propriétaire est lié à son offre tant qu'il est obligé de maintenir au fermier la jouissance du fonds; et, au cas de vente, ce maintien obligatoire de l'offre est opposable à l'acquéreur dans la mesure oîi celui-ci succède aux obligations du bailleur, c'est-à-dire pendant le délai dans lequel existe le droit au congé, et d'une façon absolue jusqu'à l'expiration de la durée du bail si l'acquéreur s'est engagé à respecter celui-ci dans les termes de l'article 512 (cf. art. 901, § 2 et 902, et Motifs^ t. III, p. 368-3C9). Voilà une construction à l'égard de laquelle il y aurait beaucoup à dire, mais qu'il était tout au moins intéressant de reproduire. Le projet termine enfin par quelques dispositions minutieuses sur le cas où le bail est accompagné d'une remise d'objets mobiliers, animaux domestiques et autres, avec inventaire dressé à cet effet; il insiste surtout sur le casoù il y a esti-

(1) Cf. Gierke, Ber Entwurf (Revue de Schmoller, t. XIII, p. 233).

mation portée à l'inventaire et oîi il est déclaré que le fermier prend les objets portés à l'inventaire pour le prix de Testimation, et aura à les restituer dans la mesure de restimation : hypothèse qui comprend dans son application les différents cas de cheptel. Le projet admet et développe l'idée, également admise chez nous (Cod. civ., art. 1821 et suiv.) que Testimation ne vaut pas vente, que les objets remis au fermier restent la propriété du bailleur, mais passent aux risques du fermier (art. 544). Nous ne pouvons entrer dans les détails de cette réglementation minutieuse. Les sûretés du propriétaire s'étendront,en matière de baux à ferme,non seulement aux objets mobiliers garnissant l'immeuble, mais aussi aux fruits et récoltes (art. 543), et, sur ce point, nous ne rencontrons plus la restriction admise en matière de baux à loyer pour le cas de conflit entre bailleur et créancier du fermier, ayant un droit réel qui lui eut été constitué depuis l'entrée en jouissance, sur l'un des objets soumis au gage du propriétaire (art. 521, in fine) ; la raison en est que la restriction admise au cas de faillite et qui avait inspiré une dis position analogue en matière de conflit entre bailleur et créancier du preneur, ne se réfère qu'aux baux à loyer et non aux baux à ferme (1).

37. Prêt à usage, — Le projet a résisté en matière de prêt à usage, comme en ce qui touche le prêt de consommation, à la tendance moderne de faire du commodat et du prêt en général un contrat consensuel (2) ; sans doute la convention de prêter à usage est valable et forme un contrat particulier, mais les dispositions édictées par la loi supposent pour leur application qu'il y ait eu remise de la chose : le véritable commodat est donc le contrat réel qui se

(1) Cf. Konk.'Ordn., art. 41, § 2, et art. 41, § 4.11 est assez curieux de ne trouver dans le projet, de restriction admise au droit de gage du bailleur en conâit avec les droits d'un créancier gagiste du preneur, que s'il s'agit du louage de maison et non en matière do bail à ferme, tandis que chez nous, sauf le cas de faillite, la restriction n'a été généralisée que pour le bail des fonds ruraux, et alors dans ce cas admise d'une façon absolue et non seulement dans les rapports entre bailleur et créancier gagiste (Loi du 19 février 1889 sur la restriction du privilège du bailleur d'un fonds rurale art. l*"'. Cf. les deux lois belge de 1884 et italienne de 1887 citées p. 619, note 3). On n'a pas voulu que les droits du propriétaire pussent nuire au crédit du fermier.

(2) Cette opinion confond, en effets la convention de prêter avec celle qui Se conclut au moment du prêt, le Vorvertrag [pactum de contrahendo) avec le Eauptvertrag (ou contrat principal). — Cf. Reinhold, JHe Natur der sog, JRealcontracte, Vienne, 1888, p 4 et suiv.

forme par la remise de la chose et qui se distingué de la convention par laquelle on s'oblige à prêter Tus^ge d'une chose {en sens contraire^ Cod. féd., art. 321). Le caractère essentiel du commodat sera encore, comme à Rome, la gratuité (art. 549) (j). Il faudra donc laisser sous l'application des règles du louage, tous les prêts faits sous forme d'abonnement, comme, par exemple, ceux des cabinets de lecture (2). Le projet applique par suite au commodat certaines dispositions empruntées aux règles correspondantes en matière de donation : responsabilité du prêteur réduite à la faute lourde (art. 550), garantie des vices admise uniquement pour ce qui est des vices connus et non déclarés (art. 551). Le projet déclare en outre que l'emprunteur n'est pas autorisé à céder à autrui l'usage qui lui a été concédé (art. 552), et le commodat, du reste, est tellement personnel qu'il cesse au décès de l'emprunteur (art. 557-3°) (3). Le projet énumère d'ailleurs les cas dans lesquels le prêteur aura le droit de retrait, et déclare que s'il s'est réservé le droit de révoquer à volonté, la convention pour tout lo reste sera soumise aux règles du commodat, ce qui signifie, comme nous l'apprennent les motifs, que le précaire est considéré comme une variété du commodat (art. 558) (4).

38. Engagement de setmces. — Nous traduisons par cette expression la dénomination de Dienstvertrag sous laquelle le projet désigne l'ancien louage de services. On pouvait espérer, à l'emploi de cette dénomination de forme moderne, une réglementation très moderne aussi des rapports entre patrons et ouvriers, chefs d'industrie et employés. Nous nous attendions à trouver trace, dans les dispositions du projet, des hautes questions sociales qui agitent aujourd'hui les sociétés ; dès l'époque du siècle dernier le Code prussien avait vu une sorte de rapport familial dans les relations entre maîtres et serviteurs vivant sous le même toit (5) ; depuis, la

(1) Cf. C. civ., art. 1875 et 1876.

(2) V. à ce sujet un article paru dans la Ta^WcA^ iÎMwrf^c^aw, ann. 1888, n» 254.

(3) Cf. C. civ., art. 1879.

. (4) Motifs, n, p. 454.

(5) Ail. L. R., Il, 5, §§ 1 et suiv. — Dispositions remplacées par diverses lois sur les gens de service, — Gesinde ordnung v. 8 nov, 1810. — Celle-ci complétée par d'autres lois provinciales sur le même sujet, pour les provinces rhénanes par exemple. — Gesinde ordn. v, 19 aug, 1844, et Veroy^dn, .». 21 sept. 1847. — Cf. Gierke, îoc. cit., t. XIII, p. 236.

grande industrie a créé, entre patrons et ouvriers, des rapports nouveaux en ce sens qu'il devient difficile de considérer Touvrier et le maître comme deux individualités traitant chacune en pleine indépendance; et plus difficile encore de ne pas les envisager comme faisant partie tous deux d'un même organisme, ayant ses lois spéciales et créant pour quiconque en dépend toute une sphère d'intérêts et de besoins particuliers, déterminés, non par les principes abstraits du droit civil, mais par les conditions propres à chacune de ces petites sociétés industrielles dont l'ouvrier fait partie. La tendance des hommes d'État en Allemagne est tout à fait dans ce sens; les fameuses lois sur l'assurance industrielle l'ont assez prouvé. Et cependant le projet do Code civil paraît ne rien connaître de tout cela; l'ouvrier loue son travail, comme le propriétaire loue sa chose, ce sont deux marchandises de même nature (1); et le contrat d'engagement de services, bien qu'on lui ait donné un nouveau nom, n'est pas autrement réglementé que l'ancien louage de services : c'est encore un louage, le nom seul est changé. C'est là, a-t-on dit, un nouvel échantillon du parti pris d'abstraction des auteurs du projet, épris de la logique romaine plutôt que des besoins de la vie moderne.

- 39. Nous ne trouvons guère qu'une seule disposition s'inspirant de préoccupations de ce genre, celle en vertu de laquelle celui qui a engagé l'ensemble de ses services ne subira pas de réduction de salaire pour interruption de services de courte durée provenant d'un fait qui lui soit personnel mais qui n'engage pas sa responsabilité (art, 562), par exemple une maladie, ou une période de courte durée de service militaire (cf. Cod. com. ail., art. 60). Le Code fédéral, qui avait déjà admis une disposition analogue, ajoutait, ce que n'a pas fait le projet, que si l'employé venait, en cours de service, à être atteint d'une maladie passagère, le maître lui devait, à ses frais, les soins et les secours médicaux (C. féd., art. 341). Cette disposition mise à part, l'engagement de service est réglementé à la façon de la locatio opermmm du droit romain : c'est un contrat par lequel on a promis, moyennant rémunération (2),

(1) Cf. Gierke, loc. cit., t. XII, p. 1200-1201. — Cf. les discours des orateurs, et celui surtout du prince de Liechtenstein, au récent Congrès catholique de Vienne (voir le passage reproduit dans le Journal des Débats^ 28 mai 1889).

(2) Il n'est plus nécessaire que celle-ci soit fixée en argent.— Cf. BernhOft, Kauf und Miethe in dem Entwurfe (dans Bekher-Beitrâge, fasc. 12, p. 64).

une prestation de services; et le projet, il est vrai, ne distingue pas entre la nature des services et des professions ; la définition s'appliquera donc également aux professions libérales (art. 559). L'objet de la promesse est la prestation de service, ce n'est pas de pro* curer des services et par conséquent des ouvriers ou employés à celui envers qui on s'engage : un contrat de cette dernière espèce serait envisagé comme ne rentrant plus dans le domaine d'application de celui qui nous occupe (1). La rémunération, comme le loyer au cas de louage (art. 517), ne doit être fournie qu'après exécution de la prestation correspondante ; il s'ensuit que le maître, en s'opposant à la réception des services, pourrait se dispenser de payer le salaire ; en matière de louage on considère l'obligation du bailleur comme remplie par cela seul qu'il a mis la chose à la disposition du preneur ; en matière d'engagement de services l'exécution sera supposée accomplie lorsque le maître aura été constitué en demeure conformément aux règles et conditions de la demeure du créancier, auquel cas la prestation de services étant considérée comme fournie, le débiteur sera libéré de son obligation pour le temps qu'aura duré la demeure et le maître ne pourra exiger de lui après coup qu'il lui fournisse les services qu'il avait lui-même refusés (art. 561) : il y a donc exécution fictive et non demeure du créancier au sens exact du mot ; car si on exige les conditions de celle-ci on n'en applique pas les effets, puisque nous sommes en présence d'une véritable libération du débiteur. Une des questions les plus importantes du louage de services est celle qui concerne l'expiration du contrat et le congé de l'employé : s'il y a délai fixé, le contrat tient jusqu'à l'éehéance, sinon l'employé peut toujours^ être renvoyé après avertissement et dans un délai de deux semaines à partir de l'avertissement (art. 564) (2). Si l'engagement est à vie ou pour plus de dix ans, il peut se rompre moyennant avertissement à partir de la dixième année, et le délai sera alors de six mois. Le Code fédéral, au cas d'engagement à vie, permettait la résiliation à une époque quelconque moyennant six mois d'avertissement (Cod. féd., art. 345, cf. C. civ., art. 1780). En dehors de ces hypothèses le contrat pourra être résilié en cours de durée et sans congé ni délai, pour tout motif grave, laissé, s'il y a contestation, à l'appréciation des tribunaux; on appliquera les règles du

(1) Cf. Motifs^ II, p. 456 {Dienstverschaffungsvertrag), — Cf. L. 25, Dig., dtf op. «6. (38-1°).

(2) Cf. Guillouard, Louage^ t. II, n?* 718 et suiv.

retrait coayentionnei de l'article 426, saaf que si révénemeat qui a motiré la résiliation implique faute de remployé, celui-ci pourra être, en même temps que le contrat est résolu, condamné à des dommages-intérêts, contrairement aux principes en matière de résolution : la raison est qu'ici la liberté du choix ne paraît plus exister au profit du créancier et que la plupart du temps la résiliation s'impose pour lui ; il faut donc bien lui permettre d'obtenir pleine et complète réparation (cf. supra^ n^ 13).

40. Entreprise d*ouvrage. — Nous croyons répondre assez exactement à la pensée du projet en traduisant par Texpression « Entreprise d'ouYrage • le mot Merkvertrag^ sous lequel se cache l'ancienne locatio operis du droit romain, le louage d'ouvrage par suite de devis. et marché du droit français (C. civ., art. 1787-1799). D'accord avec le droit romain le projet pose en principe que la différence entre ce contrat et la vente consiste dans le fait que l'entrepreneur ne doit pas fournir la matière (1), sauf pour l'hypothèse de construction sur le sol d'autrui, auquel cas, bien qu'il fournisse les matériaux, il y a lieu de classer l'affaire parmi les contrats d'entreprise et non de la considérer comme une vente de l'édifice; ce qui d'ailleurs, ajoutent les motifs, eut été difficile, puisque les matériaux deviennent la propriété de celui qui a commandé l'ouvrage au fur et à mesure de leur incorporation : dans tous les cas l'entrepreneur a donc promis que par son travail il procurerait un objet déterminé, et c'est en cela que le contrat se distingue à la fois de la vente et du louage de services ; de la vente puisqu'il a promis non de livrer une chose, mais de la faire, et du louage de services, puisqu'il a engagé non seulement sa fo/ee de production, mais a promis de l'incarner dans un résultat déterminé dont il a garanti la prestation (art. 568). Le principal intérêt qu'il y ait à distinguer ce contrat de la vente se produit en matière de garantie des vices; on sait qu'en principe il n'y en a plus en ce qui touche les risques. Si, en effet, il s'agissait de vente, la garantie des vices ne serait pas traitée comme un cas d'inexécution du contrat ; le maître aurait bien sans doute le droit d'exiger restauration de l'ouvrage manqué, comme lorsqu'il s'agit de la vente d'un objet qui ne soit déterminé que par son genre (art. 398, supra^ n^ 19) ;

(1) V. contre la distinction romaine, Ehremberg {Jahrb. f, Dogm., XXVII, p. 253. — Réfutation par Bernhôft, Kauf und Miethe in dem Enttourfe (Bekker-Beitrûge, fasc. 12, p. 68 et gui?.).

mais il aurait on outre, sans parler de l'action en réduction du prix, la résiliation sans autre condition et l'action en dommagesintérêts pour toute qualité promise {supra^ )a? 17), ce qui, dans l'espèce, a paru exorbitant. Restait une autre solution : considérer Texistence d'un vice important comme un cas d'inexécution et appliquer le droit commun, ce qui donnerait au maître le droit d'exiger réparation, tant que celle-ci en soi serait possible, et aubesoin de faire iîxer un délai après lequel l'inexécution serait assimilée à l'impossibilité objective, c'est le cas d'application de l'impossibilité fictive de l'article 243 (supra, n« 12, cf. C. civ. art. 1142). Mais en dehors de cette ressource le droit commun est très rigoureux en ce qui touche la résolution; celle-ci existera au cas d'impossibilité fictive de l'article 243 et au cas également où la reconstruction ou réparation de l'ouvrage, par la faute de l'entrepreneur, serait impossible d'impossibilité objective (art. 369, supra^ n° 12). Si au contraire l'impossibilité de faire mieux et celle de réparer le vice existant sont dues au cas fortuit, il n'y a plus de résolution, mais une simple réduction de prix, et il en sera de même au cas de livraison tardive non imputable au débiteur. On applique la théorie des risques (cf. supra, n^ 14). Tel est le droit commun; or, le projet a cru plus conforme aux exigences de la pratique d'adopter un système mixte, dont voici le résumé d'ensemble. Le maître n'a pas besoin, pour qu'il y ait impossibilité fictive et inexécution acquise, de faire fixer un délai par justice (art. 243), il le fixe lui-même; après quoi, si l'ouvrage n'est pas livré en bonnes conditions, il y a inexécution du contrat. A partir de ce moment, ou même dès la découverte du vice, si la réparation est matériellement impossible, le maître a à son choix, sans autre condition, deux actions analogues aux actions édiliciennes, résiliation et réduction du prix. En outre, s'il prouve qu'il y a faute de l'entrepreneur, il a l'action en dommages-intérêts; et cette preuve est exigée, même au . cas de qualités promises, cette promesse en matière d'entreprise, alors qu'il s'agit d'un objet non existant, qu'on n'a pas pu vérifier, mais qui est à construire, étant considérée comme une simple formule n'impliquant pas garantie au sens propre du mot : on voit la diff'érence avec le cas de vente. Une autre différence autrement importante consiste, on vient de le voir, en ce que le maître ne peut exercer les actions édiliciennes qu'après avoir poursuivi réparation, ou, ce qui revient au même,, lorsque celle-ci est impossible, d'impossibilité objective ou fictive : il ne peut donc pour un défaut facilement réparable rompre le con*

trat ou en modifier les conditiODs. Tel est le système ; il comporte L d'ailleurs une double exception, Tune concernant le droit à restau-

ration, l'autre relative à la résiliation : le premier ne s'impose pas à l'entrepreneur si la réfection ou restauration de l'ouvrage exige de trop grands frais, comme au cas de construction d'édifice par exemple, et alors le maître, si l'entrepreneur se refuse à restauration, a d'emblée la résiliation; et Pautre, le droit à résiliation, est exclu au cas de vice de peu d'importance (art. 569). Enfin toute cette théorie est applicable au cas de livraison tardive et l'on en voit l'intérêt pratique ; nous réservons bien entendu l'hypothèse oïl il s'agirait d'affaires à jour fixe {Fixgeschàft)^ puisqu'en pareil cas la résolution est de droit (art. 361) ; mais si l'on se place sur le terrain purement et simplement du droit commun, on sait qu'il n'admet de résiliation fondée sur la demeure que sous une condition fort difficile à prouver (cf. supra^ n? 14), et l'exclut totalement en cas de retard fortuit (supra^ n** 14). Or, d'après l'article 569, en matière de livraison d'ouvrage, on appliquera la théorie qui précède, droit de fixer un délai d'exécution après lequel il y aura choix entre les actions en résiliation ou en réduction de prix. Enfin, considérant l'action en réduction comme une véritable action en garantie et non comme une réduction de plein droit analogue à celle admise en matière de risques, le projet la soumet à une prescription abrégée et en fait autant de l'action en dommages-intérêts, sauf pour le cas oii celleci est fondée sur le dol, en quoi ceci est conforme aux dispositions relatives à la garantie des vices (supra^ n° 18). Or pour la même raison qui justifiait l'abréviation du délai do prescription en ce qui touche l'action en indemnité, bien qu'il s'agît do l'action même du contrat, le projet soumet aux mêmes réductions l'action en restauration qui n'est autre que l'action directe en exécution du contrat ; lorsque celle-ci sera prescrite la résiliation n'existera plus, puisqu'elle est surbordonnée à l'exercice de l'action en exécution du contrat (art. 571). Le projet n'impose d'ailleurs au maître aucun délai de vérification après lequel il soit censé déchu de ses actions; il n'y a déchéance que s'il a accepté l'ouvrage connaissant le défaut dont il est affecté (art. 572) et sans réserver ses droits.

41. Le projet règle ensuite le cas d'impossibilité d'exécution; certaines hypothèses pouvaient être délicates ; supposons par exemple que l'impossibilité d'exécution provienne de la faute du maître, on appliquera alors le droit commun qui met les risques à la charge

du créancier lorsque c'est par la faute de ce dernier que Texécution est devenue impossible (art. 368, §2); Tentrepreneur aura droit au prix. Si Timpossibilité matérielle provient du maître, mais par suite de cas fortuit, cela constitue également impossibilité fortuite pour l'entrepreneur, et comme il supporte les risques, il n'a plus droit à rien (art. 368, § 1) (1). Reste le cas oîi l'impossibilité provenant du maître n'est que subjective, dans ce cas l'entrepreneur exigera réception de l'ouvrage ou qu'on le mette à même d'exécuter le fait promis, et le maître sera par suite constitué en demeure ; or les dommages-intérêts dus au cas de demeure sont très réduits (art. 261) (2) ; on ne peut songer non plus à régler l'indemnité d'après lo temps qu'a duré la demeure en la proportionnant d'une part au prix total et de l'autre à la durée de l'entreprise ; un règlement de ce genre est admissible pour le louage de services (art. 561) oii le salaire est proportionné à la durée du travail et par conséquent divisible; il serait en contradiction avec la nature du contrat d'entreprise dans lequel le prix ne représente pas un temps déterminé de travail, mais est fixé d'une façon indivisible <5omme représentant la valeur de l'objet promis. Le projet se contente d'indiquer qu'il sera dû indemnité convenable, laissée par suite à l'appréciation du juge (art. 575). Si l'impossibilité d'exécution était imputable à l'entrepreneur, il n'y aurait qu'à appliquer les principes généraux, droit d'exiger qu'il fournisse un nouvel ouvrage, ou si la chose n'est plus possible, droit à indemnité (3). Reste l'importante question du cas fortuit. Qui en supportera les risques? Bien entendu la perte de la matière fournie par le maître est aux risques de celui-ci, puisqu'il en est resté propriétaire, mais l'entrepreneur perdra son travail en ce sens qu'il n'aura droit à aucune partie du prix; on sait déjà que le prix n'est pas propoiftionnel au travail fourni et qu'il représente le produit que le travail devait procurer, donc ce produit n'ayant pu être fourni, le créancier est dégagé, en vertu du principe qui met les risques à la charge du débiteur; certaines législations considérant l'obligation de l'entrepreneur remplie par l'achèvement de l'ouvrage, transféraient de ce jour les risques à la charge du maître : le projet ne les lui impose qu'à partir de la réception ou livraison de l'objet (art.579);

(1) Cf. C. de comm. ail., art, 668, pour le cas où robligatlon de transport devient impossible par suite de maladie du passager. — Cf. C. féd., art. 370.

(2) V. notre communication sur la partie générale des obligations, n" 43,

(3) Motifs, II, p. 499.

peut-être aurait-il dû faire exceptioupour le cas de construction, tout au moins en ce qui touche la valeur des matériaux déjà incorporésau sol et devenus la propriété du maître (1) : il ne Ta pas fait. D'autre part, cependant, si la perte provient d'un défaut de la matière fournie par le maître ou du mode d'exécution qu'il a prescrit et qu'il n'y ait de la faute ni de l'un ni de l'autre, bien qu'il y ait alors cas fortuit, l'entrepreneur pourra exiger qu'on lui tienne compte de la valeur du travail qu'il a fourni (art. 577). Enfin le projet consacre le droit de résiliation à toute époque à la volonté du maître,en se contentant de réserver à l'entrepreneur le droit au prix dans la proportion indiquée (art. 368, § 2) pour le cas d'impossibilité fortuite d'exécution due à la faute du créancier. Il se tait d'ailleurs sur la résiliation par le fait du décès du maître ou de l'entrepreneur, et s'en remet sur ce point à l'interprétation de la convention (2). Toutes ces dispositions en principe seront applicables au contrat qui aura pour objet l'entreprise d'un travail architectural ou artistique, toutes ces sortes de convention rentrant dans la catégorie du contrat d'entreprise d'ouvrage (art. 579).

42. Promesse de récompense. — Nous avons déjà indiqué la façon hardie dont le projet a traité cette matière {supra, n** 3) : celui qui a fait une promesse par voie de publication, qu'il s'agisse d'une récompense en vue d'un fait auquel il soit intéressé, qu'il s'agisse de prix offert pour un travail intéressant la science, les arts ou toute autre cause, voir même de prime à la vertu, est engagé par le fait de la publicité donnée à son offre et cet engagement résulte de sa déclaration unilatérale de volonté sans qu'il soit nécessaire que cette offre soit acceptée par celui qui se met en mesure d'accomplir le fait indiqué (cf. supra^ n^ .3). Il semblerait que la conséquence de cette conception devrait être de rendre l'offre irrévocable du jour oîi elle est publiée ; il on est ainsi en effet de tout engagement une fois existant; et, c'est en somme pour arriver à ce résultat que les promoteurs de l'idée nouvelle qu'on peut être lié par sa seule pollicitation avaient rompu avec la théorie traditionnelle qui n'admet d'engagement volontaire que par voie de convention et qui exige par suite pour qu'une oflfre fonde une obligation qu'elle soit acr ceptée (3) (cf. supra, n** 3). Or le projet admet la révocabilité, sauf

(1) Cf. Bâhr, Beurtheillung der Entwurfs, p. 81.

(2) Motifs, II, p. 504-505. — Cf. C. civ., art. 1795. — Cf. C. féd., art. 371.

(3) V. Siegel, Dos Versprechen als Verpflichtungsgrund, p. 92 et suiv.

engagement contraire mentionné dans la pollicitation, jusqu'à plein achèvement du fait indiqué. Alors on ne voit plus bien en quoi la théorie du projet diffère de celle du droit commun; cette dernière considère Toffre comme révocable jusqu'à l'acceptation, or l'acceptation n'a pas besoin d'être expresse et suivant certaines théories le contrat se forme au jour de l'émission avant même que l'acceptation soit parvenue au poUicitant. Dans une théorie de ce genre, il y a acceptation non seulement par l'achèvement de l'ouvrage, mais du jour où celui qui a eu connaissance de l'avis contenant la promesse se met à Tœuvre; nous sommes loin du projet qui fait dépendre Tirrévocabilité de l'achèvement du travail ou du fait indiqué. Il y a lieu de se demander quel intérêt il pouvait y avoir à accepter, en ce cas, l'idée d'un engagement par voie de simple pollicitation, alors qu'avec la conception traditionnelle d'un engagement contractuel on arrivait au même résultat, et même à un résultat plus satisfaisant, celui d'une irrévocabilité datant du début de l'entreprise. L'intérêt pratique existera pour le cas oîi le fait aura été réalisé par qui n'aura pas eu connaissance de la promesse, auquel cas il ne peut plus être question d'acceptation, cela va de soi. Il faut reconnaître que cette hypothèse sera très rare; nous ne voyons guère que le cas d'une prime aux actes de vertu. Quoiqu'il en soit, le pollicitant qui aura promis récompense pour un fait susceptible d'être exécuté par qui n'aurait pas la prime en vue, sera engagé dès que le fait se trouvera quelque part réalisé (581). On peut se demander alors pourquoi le projet [a cru devoir faire dépendre l'irrévocabilité de l'achèvement du fait : théoriquement sans doute parce qu'un engagement même par déclaration unilatérale exige au moins pour être obligatoire quelqu'un à qui il s'adresse en particulier, et que tant qu'il ne peut s'appliquer à personne il n'oblige personne ; il est vrai que la détermination du sujet se fût trouvée acquise du jour oîi quelqu'un se fût mis à l'œuvre sur la foi de la promesse; mais alors pratiquement ce moment exact devenait impossible à déterminer, et c'est pourquoi le projet suppose que le pollicitant n'a entendu n'être engagé qu'au jour de l'achèvement de l'œuvre qu'il a en vue : étant donnée cette présomption de volonté en vertu de laquelle on subordonne à cette condition préalable l'existence de l'engagement, il résulte de là que celui qui se met à l'œuvre aurait beau faire savoir ses intentions AU pollicitant, celui-ci pourrait encore révoquer tant que l'autre n'eut pas achevé l'entreprise; tandis qu'avec la théorie d'une offre suivie d'acceptation, dans tous les systèmes, l'acceptation, dans

l'espèce que nous supposons, aurait été acquise et le contrat formé définitivement (1).

43. Une autre conséquence de la théorie admise en cette matière existe en ce qui touche Tindemnité au cas de révocation : dans la théorie de l'engagement contractuel, une fois l'offre révoquée et tant que l'acceptation n'est pas intervenue ; celui qui s'est exécuté ne peut pas exiger la récompense promise, cela va de soi'; mais il peut, s'il a été induit en perte par la publicité donnée à la promesse, exiger indemnité ; il se fonde sur le délit civil, par exemple chez nous sur l'article 1382; certains jurisconsultes allemands, voulant lui éviter la preuve des conditions constitutives du délit, faisaient application à l'hypothèse de la théorie des dommages-intérêts pour défaut de contrat (négative Vertrags intéresse)^ admise d'une façon générale en matière de contrats entre absents sur le chef de révocation dommageable à celui à qui l'offre avait été faite. Dans la théorie du projet dès que le travail est achevé, et à l'insu même du poUicitant, celui-ci est lié et il a beau révoquer, il est obligé à ce qu'il a promis ; mais comme il est censé n'avoir voulu s'obliger que sous la condition de conserver la faculté de révocation jusqu'à l'achèvement de l'œuvre, s'il révoque en temps utile, il ne devra aucune indemnité ; celui qui, sur la foi d'une offre de ce genre se met à l'œuvre, accepte les risques d'une révocation prématurée. Ajoutons en terminant que le poUicitant peut renoncer à la faculté de révoquer et qu'il sera censé l'avoir fait s'il a fixé un délai pour l'achèvement du fait qu'il a en vue (art. 582).

44. Mandat, Mandat de paiement (assignation). — Nous n'insisterons pas sur la section relative au mandat dont les dispositions reproduisent la législation courante en cette matière; indiquons seulement la séparation très nette faite entre le mandat à proprement parler, comprenant les droits et obligations qui en dérivent et le pouvoir

(1) Il est possible aussi que les auteurs du projet aient été entraînés à cette application de rengagement par voie de déclaration unilatérale de volonté, par l'exemple de la fondation, à laquelle ils venaient d'appliquer la même théorie : la promesse de récompense est aussi une affectation d^une somme déterminée à un but, une sorte de fondation temporaire, destinée à disparaître avec la réalisation du but que l'on cherche. Ihering avait déjà fait le rapprochement (voir Ihering, Jahrh, f. Dogm.^ IV, 1861, p. 102; X, 1871, p. 470).

de représentation dont il est traité dans la partie générale (art. 115 et suiv.)- Il est bien vrai que le mandat entraîne le plus souvent pouvoir de représenter le mandant, mais on pourrait concevoir que le mandataire dut traiter en son propre nom ; et bien qu'il ne représentât pas le mandant, les rapports respectifs des parties ne cesseraient pas^ pour cela d'être considérés comme dérivant d'un mandat et traitéscomme tels ; à l'inverse il peut y avoir représentation sans mandat. Les deux choses par conséquent sont distinctes. Un point intéressant, longuement développé dans le Code prussien (1) et omis par le projet, est celui du mandat d'administration ; il eut été intéressant de fixer certaines présomptions relatives au mandat général d'administrer les affaires d'autrui ; on sait les difficultés auxquellesdonne lieu l'interprétation de notre article 1988; le projet ne posa aucun principe de ce genre susceptible de fixer au moins par ap-^ proximation la limite des pouvoirs de l'administrateur. En revanche le projet pose les conditions de la responsabilité de celui qui, en dehors de toute hypothèse de mandat proprement dit, donne un simple conseil susceptible de nuire à autrui. L'article 604 déclare en principe que celui dont les conseils ont causé préjudice à autrui n'est responsable que s'il a agi par mauvaise intention. Le projet repousse ainsi la prétention quelquefois émise de le rendre responsable même de son imprudence, en dehors de toute mauvaise intention, tout au moins de sa faute lourde. Bien entendu on réserve le cas. oïl il s'agirait d'individu qui fût en rapport de contrat avec celui qui s'en remet à ses conseils, rapport susceptible d'aggraver sa responsabilité, ou encore d'individu qui par profession dût veiller aux intérêts d'autrui ; toutes exceptions qui sont mises à part (2).

45. Le projet traite à la suite du mandat d'une hypothèse de mandat particulier, connue sous le nom d'assignation (anweîsung) et qui n'est autre qu'une sorte de mandat de paiement, analogue au chèque, mais dépouillé de tout caractère commercial et sans rapport avec les titres de change; nous pourrions l'appeler le chèque civil entre particuliers. Au point de vue de ses origines romaines, l'assignation n'est qu'une face spéciale de la delegatio; avec cotte très légère différence que la délégation supposait d'ordinaire mandat de s'engager envers autrui, tandis que le mandat