AH. L. R

(2) Voir pour la responsabilité des officiers publics l'article 736 du projet {infra, n» 64). ,

de paiement est un ordre de payer à autrui (1). Notre ancien droit connaissait quelque chose d'approchant; un individu pouvait assigner une dette sur son propre débiteur qui en devenait le répondant (2), absolument comme on assignait une rente sur un immeuble (3). Par exemple un propriétaire donnait à un de ses créanciers assignation sur ses fermiers pour leurs fermages à échoir; et si le fermier acceptait, on se demandait, comme Ton se demande encore aujourd'hui en Allemagne, si son acceptation l'avait constitué débiteur personnel du porteur de l'assignation (4), ou tout au moins débiteur pour toute la somme portée dans l'assignation, ou seulement de celle qui resterait disponible entre ses mains, question fort délicate pour le cas ou les fermages, dans l'intervalle, auraient été frappés d'opposition (5). Tout ceci était fort discuté; il y avait tendance à considérer le fermier comme s'étant engagé par son acceptation envers le porteur de l'assignation, comme cela arrive pour le tiré qui accepte une lettre de change. Notre droit civil n'a rien conservé de semblable; le droit allemand n'a jamais cessé de pratiquer le mandat de paiement, en tant qu'institution distincte de la lettre de change, indépendant par conséquent de toute remise de place en place, dégagé aussi de toute forme solennelle; cette assignation existe entre commerçants et constitue comme telle une assignation de caractère commercial dont il est parlé aux articles 300 et suivants du Code de commerce; mais il y a aussi une

(1) Cf. ThOl, HandelsrechU § 325, et § 333.

(2) Cf. Loyseau, De la garantie des rentes^ ch. m, § 5.

(3) Sur l'assignat immobilier voir Glossaire de Laurier^ v' Assignat- Assignai. — Cf. Loyseau, Du déguerpissement, ch. vin. — Sur les asslprnaux de dot, voir surtout CouU de Bourgogne^ tit. IV, art. 18 et 19. — Cf. Bannelier, Coût, de Bourg, (éd. Dijon, 1765), t. VIII, p. 166 et suiv. — Add. Bunod, Observât, sur la Coût, de Bourg, (éd. 1756), p. 338 et suiv. — Pour la Coutume de Nivernais, voir Coût., ch. xxiii, art. 12 et 13 [Coût, du Nivernais (éd. Dupin), p. 324. — Sur les assignaux de fondation, voir Arrêts du Parlement dé Dijon (Perrier-Raviot, éd. Dijon, 1735), II, p. 764.

(4) C'est la même question que celle qui se pose en matière de chèque, savoir dans quelle mesure et en vertu de quel principe le tiré devient débiteur personnel du porteur (cf. Lyon-Caen et Renault, Précis de droit commercial, n" 1352 ; cf. Cohn , Zahlungsgeschdfte) dans VHandhuch d'Endemann, III, § 451-8*. (Diaprés lui, en matière d^assignation le bénéficiaire n*a aucun droit relativement à la provision [loc. cit., notes 61-62); au contraire, en matière de chèque, voir Cohn, loc, cit., § 454, p. 1154-1155.)

(5) V. Boucher, Instit. commerciales (éd. 1801), n."' 1547 et suiv., p. 299 et suiv. — Cf. Denisard, v« Délégation, n* 6.

assignation civilepar laquelle un individu quelconque peut donne mandat à un autre de toucher une somme de la part d'une troisième. Pendant longtemps on s'était demandé s'il existait des différences réelles entre l'assignation commerciale et l'assignation civile; depuis l'apparition du Code de commerce l'intérêt de la distinction s'était définitivement précisé, en ce que le Code de commerce ayant tranché au sujet de l'assignation entre commerçants une des grosses questions de la matière, celle du caractère de l'engagement résultant de l'acceptation (art. 300) , cette question restait douteuse et controversée en matière civile (1). Le projet, à l'instar de cer-' taines législations locales, traite de l'assignation au civil.

46. L'assignation consiste dans un double mandat, un mandat de toucher une prestation adressé à l'assignataire et un mandat de payer adressé à l'assigné. D'ordinaire elle se donne sous la forme d'un billet délivré au bénéficiaire de l'assignation et contenant ordre pour l'assigné de payer au porteur désigné : « Payez à un tel telle somme que vous porterez à mon compte (ou valeur en compte). (2) ». Le projet admet d'ailleurs, c'est une nouveauté, que l'assignation pourra porter sur un objet quelconque, même un corps certain : Un propriétaire à qui son fermier devrait des redevances en nature pourrait donc tirer sur lui un mandat de paiement portant qu'il aurait à fournir au bénéficiaire du titre des oeufs ou de la volaille. Tout cela est très nouveau. Il va de soi que l'assignation, comme la dèlegatio romaine, peut se prêter aux fonctions les plus diverses : servir à éteindre une double dette en évitant un circuit de prestations, réaliser une donation en faisant verser aux mains du donataire ce qui vous est dû, ou bien encore -deux donations en lui adressant ce qu'on vous. offre, ou enfin une -ouverture de crédit en chargeant le destinataire de verser au porteur jusqu'à concurrence ou non d'un maximum les sommes dont celui-ci ferait la demande (3). Le Code fédéral traite de la lettre de crédit comme d'une variété de l'assignation (Cod. féd., art. 415 et suiv.) (4).

(1) Cf. Windscheid, Pand., § 412, note 16.

(2) Sur l'indication de « la valeur en compte », voir Cohn {Handb. d*Endemann, III, § 451, note 35).

(3) Accarias, Précis de droit romain^ II, n" 698.

(4) Pour la comparaison des diverses législations en matière d'assignation, tout au moins pour ce qui est de l'assignation commerciale, voir Cohn, loc» cit., p. 1120 et suiv.

Le mandat de payer, qui est l'un des éléments de Tassignation, est contenu dans le titre remis au bénéficiaire, mais ne constitue encore qu'une offre adressée à l'assigné et que celui-ci, fut-il débiteur de l'assignant, et eût-il provision à cet égard, ne peut jamais être contraint d'accepter. Mais, s'il accepte, devient-il pour cela le débiteur du bénéficiaire, ou bien n'est-il lié qu'envers l'assignant comme un mandataire envers son mandant (art. 606)? C'est la grosse question du sujet; ou plutôt le point délicat n'est pas tant de savoir s'il est lié par son acceptation, cet engagement tacite est à " peu près admis par tout le monde, que de déterminer le caractère de sa promesse. Nous verrons que le projet accepte qu'on s'engage envers un autre purement et simplement en laissant en dehors des éléments constitutifs de l'obligation la cause juridique de l'engagement; c'est ce qu'on appelle la promesse abstraite, dégagée de sa cause. De droit commun on ne l'admettait guère que pour les promesses données sous forme solennelle dans les cas oii la loi imposait encore des formes de rigueur, comme par exemple en matière de lettre de change, et l'on comprend que la question se soit posée à propos de l'assignation qui n'exigeait aucune forme .(1). Déjà le Code de commerce avait considéré comme promesse abstraite l'engagement tacite résultant de l'acceptation. Le projet suit les mêmes errements; mais comme il exige de droit commun pour la validité de la promesse abstraite la forme littérale, il faudra, pour que l'engagement ait ce caractère, que l'acceptation soit donnée par écrit ; elle l'est en pratique par une mention portée au titre et signée de l'acceptant ; mais elle peut aussi avoir été donnée d'avance et mentionnée au titre et signée avant la remise de celui-ci au bénéficiaire. Dans tous ces cas, on est en règle avec les exigences de l'article 683 en matière de promesse abstraite. Il en résultera que l'assigné ne pourra opposer au porteur que les exceptions résul* tant du contenu de l'assignation ou de la forme de l'acceptation, comme par exemple si l'assigné a déclaré s'engager à payer ce qu'il devait à l'assignant, ou, en dehors de cette hypothèse celles qui résultent des rapports personnels entre l'assigné et le bénéficiaire, comme la compensation, ou qui touchent à la'validité de l'acceptation elle-même et par conséquent à sa validité en tant qu'engagement contractuel (art. 607).

Il s'ensuit que] si l'assigné n'a fait aucune allusion à ses rapports

(1) Windscheid, Pand,y § 412, note 1^,-^ Contra : Salpitts, Notation und Délégation^ p. 481 et suiv.

avec Tassignant, si rassignation porte purement et simplement ordre de payer oent et qu'il eut accepté dans ces termes, il ne pourra opposer aucune exception tirée de ses rapports avec l'assignant; l'article 684 en matière de promesse abstraite n'admet d'autres exceptions que celles fondées sur l'enrichissement sans cause ou tirées de ce que le promettant s'était cru à tort tenu d'une obligation envers le stipulant; ce qui n'est pas le cas en notre matière, puisque l'assigné s'engage sachant très bien qu'il ne doit rien à l'assignataire et que, d'autre part, l'acquisition d'un droit de créance au profit de celui-ci ne constitue pas pour lui un enrichissement sans cause; c'est la reproduction des théories romaines en matière de délégation, moins les exceptions qu'elles comportaient (1). Si bien, dit Gierke, qu'un usurier avisé, gêné par les règles cependant déjà peu gênantes de la promesse abstraite, exigera de son emprunteur la remise d'une assignation tirée sur un correspondant et que celui-ci accepte. Au jour dit, il se fera payer de ce dernier le montant de l'assignation sans réclamation possible, puisque l'exception tirée de la cause illicite, admissible de la part de l'emprunteur contre la promesse abstraite qu'il aurait souscrite, ne l'est plus de la part de l'assigné qui a accepté le mandat (2).Enfin le projet consacre la règle qu'assignation n'équivaut pas à paiement {anweisung ist keine zahlung) (art. 609), en ce sens que si l'assignant est débiteur du bénéficiaire, sa dette ne sera éteinte que par le paiement effectif, et l'assignation même acceptée n'est pas considérée comme équivalent à paiement (3); l'assignation n'est jamais à l'égard du porteur qu'un mandat de toucher aux mains d'un autre ce qui lui est dû et d'obtenir promesse que ce paiement lui sera effectué (4), donc il n'y aura extinction de la dette que lorsqu'il aura effectivement reçu ce

(1) Cf. Accarias, Précis, II, n» 699 a-l«. — Cf. ThÔl, Handelsrecht, § 329, note 6. — Voir les textes cités par ThÔl, loc, cit,^ § 336, note 3.

(2) Gierke, Entwurf {Revue de Schmoller, XIII, p. 239).

(3) Un débiteur ne peut donc en principe forcer son créancier à recevoir un mandat de paiement en guise de paiement (cf. Thôl, Handelsrecht, % 328).

(4) L'assignation par elle-même, en dehors de l'acceptation, ne donne donc aucun droit direct au porteur contre T assigné, à moins bien entendu qu'il n'y ait cession expresse ou tacite des droits de l'assignant. Mais celleci n'est jamais présumée. Cependant dans le cas où Tassigné eut accepté d'avance que Ton tirât sur lui un mandat de paiement ne devrait-on pas le considérer comme ayant voulu s'engager directement envers le porteur comme en matière de chèque? La question nous parait discutable (cf. Cohn, loc, cit.^ p. 1155).

qui lui est dà. On ne paie pas en monnaie d'assignation, même acceptée. L'assignation, comme tout mandat, peut être révoquée, mais elle ne pourra Têtre qu'autant que le paiement n'est pas déjà fourni ou Tacoeptation intervenue, celle-ci étant considérée comme une promesse constituant un des éléments d'exécution du mandat (art. 612) ; mais elle ne serait pas révoquée par le décès des intéressés bu leur incapacité survenue (art. 613).

47. Dépôt, Réception d'effets par les hôteliers et aubergistes, — La théorie générale du dépôt, pas plus que celle du mandat, n'offre rien de particulièrement original, si ce n'est que la gratuité n'est plus un élément caractéristique du contrat, et que la responsabilité des dépositaires est régie par les principes du droit commun, sans atténuation (1). Nous porterons donc notre attention sur une des variétés du dépôt, celui qui concerne les objets déposés chez les hôteliers et aubergistes. On sait que l'édit du prêteur contenait déjà, à ce sujet, des dispositions spéciales. Dès le droit romain, on a donc considéré l'aubergiste qui reçoit les effets du voyageur comme s'engageant, par un contrat spécial, à les lui garder intacts (2). Sinon,c' eut été au voyageur à prouver soit la faute de l'aubergiste ou de ses gens d'après la théorie du délit civil, soit, s'il voulût s'en dispenser, à prouver que l'aubergiste était tenu par contrat à les lui restituer intacts, ce qui pouvait être délicat : on présume donc que, par le seul fait que les objets sont reçus chez lui, il y a engagement tacite de sa part. Certaines législations rangent cet engagement parmi ceux qui viennent du dépôt, témoin le Code civil ; et il s'ensuivrait que l'aubergiste ne serait tenu que dans la mesure de responsabilité qui incombe au dépositaire, et pourrait s'exonérer en prouvant l'absence de faute : on n'aurait guère abouti qu'à déplacer la charge de la preuve. Le projet, suivant en cela l'interprétation la plus générale des interprètes du droit romain, présume que l'aubergiste a entendu répondre de tout fait de perte ou de détérioration, sauf, bien entendu, ceux dérivant de la faute du voyageur ou du cas fortuit : le projet ne lui laisse que ces deux chefs d'excuse, qu'il pourra présenter sous forme d'exception (art. 626). Il va de soi qu'ici comme ailleurs les

(1) MotifSy II, p. 571-572.

(2) Bekker, Recipere und Permutare bei Cicero^ dans Samgny-Stiftung (R'Abt), III, p. 7 et suiv.

clauses d'atténuation de responsabilité sont admises, mais à la condition qu'il s'agisse de convention expresse passée avec le voyageur; et le projet déclare que le simple avis, affiché d'ordinaire à l'intérieur de l'hôtel ou dans la chambre du voyageur,que l'on n'entend répondre des effets apportés que dans une mesure que Ton iur dique, n'aura en soi aucune valeur (art. 626). Mais le projet suivant ici une tendance qui s'accentue en législation et qui vient d'être consacrée chez nous (4), fait exception pour les titres, effets, argent et bijoux, sauf pour ces derniers ceux qui servent aux besoins courants du voyageur. En ce qui touche ces objets, le contrat spécial de réception d'effets n'est censé accepté par l'hôtelier que si le voyageur les lui a donnés à garder ; ou ce qui revient au même si l'hôtelier en a refusé la garde : dans ces deux cas, celui-ci en répond dans les termes spéciaux du contrat de réception, c'est-à-dire sans autre chef d'excuse que les deux hypothèses que nous avons indiquées. Si le voyageur a omis cette précaution, il n'y a plus contrat, et l'hôtelier ne répond de l'argent et des valeurs que, en vertu des dispositions sur le délit civil, s'il y a faute de sa part ou de ses gens qui lui soit imputable, et la preuve incombe au voyageur (art. 627).

48. Société, — Il ne faut pas nous attendre à trouver ici une vaste théorie civile de l'association sous ses formes diverses. Le projet a traité, ailleurs, à propos des personnes, des corporations, en tant que celles-ci constituent des personnes morales; il n'envisage sous le titre de sociétés que les rapports existant entre assor ciés dont les individualités restent distinctes et dont l'ensemble ne constitue pas une unité juridique, être fictif, comme disent les romanistes et comme dit encore le projet (2), susceptible d'avoir un patrimoine et de constituer, au point de vue des droits qui appartiennent à l'ensemble, un sujet indépendant de la personne même des associés. Il s'agit donc ici de la société en tant que communauté, la communio du droit romain, et opposée à la société personne civile, devenue un être nouveau et dont il a été traité dans l'introduction (art. 46 et suiv.). Mais le projet, dans la partie rc-

(1) Loi du 18 avril 1889 concernant la responsabilité des aubergistes et hôteliers (Off. 19 avril 1889; Commentaire par Schaffauser ûsins Lois nouvelles, 1889-1, p. 257 et suiv.).

(2) Cf. Gierke, Der Entwurf, dans Revue de Schmoller, XII, p. 1234-

lative aux personnes morales, n'a pas tranché la question brûlante de l'acquisition de la personnalité civile. Imbu encore des théories romaines sur l'idée d'un être fictif, il prend pour base de son système, l'idée que les associations ne sont pas par nature susceptibles de droits indépendants et que la personnalité doit leur être acquise par voie de conoession (1) ; seulement, il évite de se prononcer sur le mode et sur les conditions de la concession et s'en remet sur ce point aux législations locales (art. 42). Celles-ci sont très diverses; d'ailleurs, pour un très grand nombre d'associations, il y a des lois spéciales organiques de l'association, et qui sous la condition de l'observation des règles indiquées, reconnaissent à la société le droit d'avoir un patrimoine distinct; le plus souvent, le nom de personnalité civile n'est pas prononcé (2), mais on en consacre les effets : c'est ce que fait, par exemple, le Code de commerce pour les sociétés qu'il ré^it (3) (no?*matïve Bestimmungen), Restent les sociétés non prévues par la loi; dans plusieurs États, l'acquisition de la personnalité est soumise à une simple condition de publicité, l'inscription des statuts dans des registres spéciaux; c'est d'ailleurs le système qui avait été adopté par le Code de commerce pour les sociétés de commerce (C. comm., art. 88, art. 210). Celles-ci doivent être enregistrées dans les registres de commerce : or, dans certains Etats on a créé des registres de sociétés, généralement ce sont les registres de commerce eux-mêmes, et il suffit qu'une association y fasse inscrire ses statuts pour qu'elle acquière le droit d avoir un patrimoine indépendant {Regïsterssystem) ; c'est, par exemple, le système admis pour la Saxe, par la loi du 15 juin 1868, sur les personnes morales (4), celui également du Code fédéral (art. 716). Quelquefois on soumet cet enregistrement à l'approbation de la justice ; mais le Code fédéral n'exige même pas cette formalité. Le projet accepte donc toutes ces variétés locales et ne pose aucune règle générale sur l'acquisition de la personnalité. Mais le principe qui lui sert de point de départ est donc que la per-

(1) Motifs, I, p. 91.

(2) Cf. Motifs, I, p. 78-79.

(3) Il en est ainsi même pour les sociétés anonymes depuis que la nécessité de Tautorisation administrative est supprimée.

(4) Cf. Loi du 15 juin 1868, § 6 ô, §§ 70 et suiv. — On en trouvera le texte dans rédition du Code civil saxon de Bernhard Franke (Leipzig, 1888), p. 510- 522). On peut comparer avec la loi bavaroise du 29 avril 1869, laquelle s'est inspirée d*un projet préparé par Schulze-Delitzsch pour Pensemble de la Confédération germanique {Motifs, I, p. 86-87).

sonnalîté civile continue encore à fonner Texeepticm : or on aurait pu comprendre que le titre sur les Sociétés donnât une réglementation de toutes les sociétés et associations non personnes civiles. Il n'en est rien : il ne vise encore que les sociétés de personnes, contrats formés entre personnes déterminées et dans lesquels la considération de la personne est prépondérante. Sans doute, il ne restreint pas la définition de la société, comme notre Code civil, aux sociétés de bénéfices (1) ; il la définit un contrat par lequel plusieurs individus s'obligent à fournir un apport déterminé en vue d'un but à atteindre (art. 629) ; ce but reste donc aussi général que possible, ce peut être un but littéraire, scientifique, religieux, philanthropique; mais cela suppose une promesse d'apports entre personnes déterminées qui vont avoir chacune, des droits distincts sur un patrimoine commun; cela ne saurait donc s'appliquer aux associations qui sans être personnes morales, ne sont pas des sociétés de personnes, dont les membres peuvent sortir de l'association sans que celle-ci se rompe, dont l'apport consiste en une cotisation à payer sans que les membres associés, en dehors des gérants, entendent jamais s'engager au delà de leur cotisation annuelle, et sans qu'ils se considèrent comme ayant un droit ferme sur l'actif social ; une fois sortis de l'association leur droit sur l'actif n'existe plus (2). Tout cela ne ressemble en rien aux sociétés de personnes dont parle le projet : ce sont de pures associations, et alors pour celles qui n'auront pas la personnalité civile, comment les traiter au point de vue du droit privé? le projet n'en dit rien ; il faudra sans doute les considérer comme des contrats innomés et régler les droits des associés soit entre eux, soit vis-à-vis des tiers, conformément aux statuts, en tant que ceux-ci ne seront pas en contradiction avec le droit commun (3). Mais tout cela est plein de difficultés, en ce qui touche surtout la responsabilité des associés sortis de l'association et les conditions dans lesquelles ils pourront opposer aux tiers les statuts, par exemple, la clause qui les dégage de toute responsabilité relativement aux dettes antérieures à leur

(1) Motifs^ II, p. 591. — Cf. C. civ., art. 1832. — On peut rapprocher de la conception du projet la définition de Tarticle 524 du Code fédéral* — Cf. Van den Heuvel, De la situation légale des associations sans but lucratif {éd. 1884), p. 208.

(2) Cf. une décision du tribunal de Rostock du 2 mars 1867 rapportée par Van den Heuvel, loc. cit,, p. 184.

(3) Cf. Van den Heuvel, loc, cit,^ p. 131 et suiv.

retrait de la société (1). Le projet n'ignore pas ces difficultés; mais il déclare que le seul moyen pour ces associations de s'y soustraire, ce sera d'acquérir la personnalité civile (2). Cependant pour une catégorie spéciale de sociétés, les sociétés industrielles, le projet permet d'emprunter la forme des sociétés commerciales, tout au moins celles de la société en nom collectif ipffene Handehgeselhchaft) et par suite, sous condition d'inscription aux registres du commerce, de bénéficier du régime fait par le Code de commerce à ces sortes de sociétés et entre autres du droit d'avoir un patrimoine indépendant (art. 659).

49. Cette exception à part, le projet traite la société comme une communauté de droits et d'obligations, tout à fait à la façon romaine. Les droits de chaque associé sur l'actif social seront une copropriété dans la proportion de sa part sociale ; la part de chacun est déterminée par la convention ; dans le doute on présume que tous ont des droits égaux (art. 631). Le droit de copropriété sur les apports qui doivent être fournis en propriété, et non en jouissance, sera acquis au moyen des modes ordinaires de cession et transmission de la propriété (3); on appliquera d'ailleurs les principes ordinaires en matière de garantie. Le droit de chaque associé sur l'actif est si bien un droit de copropriété que chacun pourra en disposer comme tout copropriétaire peut disposer de sa part ; le projet défend sans doute d'en disposer avant la dissolution, mais cette prohibition n'a d'effet que dans les rapports des associés entre eux, et

(1) Cf. note de M. Lyon-Caen sur un arrêt de Paris, 28 janvier 1868 (S. 69. 2. 105).

(2) Motifs, II, p. 593. — Cf. sur toute cette question Tintéressante étude de Sohm {Die Deutsche Genossenschaft) parue dans le Recueil offert par la Faculté de droit de Leipzig pour le jubilé de Windscheid {Festgabe der Leipxiger Juristen-Fakultàt fur B, Windscheid^ 22 dec. 1888), Leipzig, 1889. — Cf. ce que dit à cet égard L. Schwarz dans les Annales de droit commercial 1389, part. II, p. 84. Sohm reproche aussi au projet de ne connaître que deux formes d^association, la forme corporative, impliquant la personnalité civile^ et la forme romaine, impliquant simple communauté de droits et d^obligations, alors que le droit allemand, en dehors du système de la Gesamte Hand, connaît une forme d'association germanique qui, sans impliquer la capacité d'avoir un patrimoine indépendant, im-

^plique celle d'avoir une administration indépendante (Sohm, lac. cit,^ tirage à part, p. 42).

(3) Cf. disposition spéciale du Code de commerce (art. 91) et non admise

comme constitutive d'obligation; elle n'équivaut pas à une inaliénabilité réelle (art. 645). D'ailleurs la responsabilité de chacun est restreinte au soin qu'il donne à ses propres affaires ; on n'exige de lui que la diligentia quam in suis (art. 633). Quant au système d'administration, il repose sur le droit qui appartient à tous d'intervenir et aucun n'est censé, à moins de clause contraire dans les statuts, avoir reçu mandat d'agir pour l'ensemble (art. 634) ; il faut donc que tous soient d'accord et consentent lorsqu'il s'agit d'un acte quelconque. C'est le contraire du droit français lui-même (C. civ., art. 1859). Les statuts peuvent déclarer, il est vrai, que les décisions seraient prises à. la majorité des voix (art. 655); mais 11 faut qu'ils le disent. Si, d'autre part, les statuts confient la gestion de la société à un ou plusieurs associés, cela constitue un droit pour ceux-ci et les autres en sont exclus (art. 636, cf. C. civ., art. 1856); mais lorsque tous ou seulement quelques-uns des associés sont autorisés à gérer chacun individuellement, il suffit de l'opposition de l'un des autres, à condition qu'il s'agisse également d'un de ceux ayant droit de gestion, pour empêcher l'acte projeté (art. 657, cf., C. civ., art. 1859-1°). Enfin la gestion ne peut être enlevée à ceux à qui les statuts raccordent que sur le fondement d'un motif jugé suffisant (art. 648, cf. C. civ., art. 1856). Lorsque un associé est chargé de l'administration par une clause des statuts, on présume que les autres ont entendu lui donner pouvoir de les représenter, donc pouvoir de les engager vis-à-vis des tiers (art. 640). Le Code fédéral avait admis une présomption contraire : à moins de clause expresse, les gérants traitent en leur nom personnel sans avoir le droit d'engager les autres (C. féd., art. 543-3°). Mais quel que soit le procédé employé vis-à-vis des tiers, le projet présume que chaque associé n'est engagé que dans la proportion de sa part ; sur le terrain du droit commun on avait proposé de distinguer suivant que les associés traitaient en personne intervenant tous à l'acte ou bien qu'ils fussent représentés; dans ce dernier cas ils eussent été engagés solidairement; le projet dans aucun cas n'admet la solidarité et les déclare engagés chacun en principe suivant.sa part, mais dans le doute pour parts égales (art. 642, cf. Code civil, art. 1862-1864) (1). Il va de soi qu'aucun associé ne peut se substituer un tiers qui devienne associé à sa place ; le projet déclare même que les créances résultant du contrat de société au profit de chaque associé sont incessibles, comme serait par exemple le droit

(1) Cf. Windscheid, Pand., § 407, note 7.

aux apports promis par un coassocié ; il y a exception pour les créances qui ont pour objet une acquisition destinée à appartenir individuellemeiît à chacun et qui par suite ne constituent pas un droit exercé en vue du fonds social ou de l'entreprise commune ; le texte donne comme formule celles qui dérivent d'un acte accompli par l'un des administrateurs, et présente comme' exemple le droit individuel au bénéfice provenant de cet acte pour la part qui appartient à chaque associé 5 cette créance reste cessible (art. 644). Enfin nous avons déjà dit que le projet déclare que les associés ne doivent pas disposer des droits qui leur appartiennent dans l'actif social ' mais que cette interdiction n'a pas d'effet à rencontre des tiers au profit de qui ils auraient aliéné leur part, une fois l'aliénation consommée (art. 645). En tout cas, il va de soi que le cessionnaire ou nouvel acquéreur ne peut pas provoquer le pairtage.

50. Reste à parler de la dissolution. Rien de particulier si la société a été conclue pour un temps limité, ou soumise à une condition résolutoire : elle cesse au temps ou sous la condition indiqués ; le point délicat était de déterminer si elle pourrait être dissoute à la volonté de chaque associé; chacun aura-t-il le droit d'envoyer son congé {Kundtgung)1 {G. civ., art. 1865). Le projet admet sur ce point une distinction déjà consacrée par plusieurs législations, entre le cas oii la société est à terme fixé et celui où elle est sans terme. Dans le premier cas les associés ne peuvent se retirer que pour motif grave, comme par exemple si un ou plusieurs associés ne remplissent pas leurs obligations. Est-elle faite sans terme? chacun peut se retirer, par suite dissoudre la société, quand il veut, sauf que s'il donne congé sans motif et à temps inopportun de façon à ce qu'il en résulte dommage pour les autres, il doit indemnité (art. 648). La clause, qui dans une société à temps illimité, supprimerait le droit de retrait, serait nulle (art. 649) (1). On assimile d'ailleurs à la société à temps illimité la société à vie et celle qui après le délai pour lequel elle avait été conclue, a été continuée tacitement (art. 650). Le projet admet en outre comme cause de dissolution l'achèvement du but pour lequel la société avait été fondée, et le cas oii celui-ci serait devenu impossible (art. 651) ; le décès également d'un des associés, à moins que le contraire n'ait été convenu (art. 652). Enfin la société se dissout de plein droit, sauf convention. contraire, par la faillite de l'un des associés (art. 654). Le système en matière de liquidation s'éloigne de l'idée

(1) Cf. C. féd., art. 545 ô».

traditionnelle qu'il n'y a plus qu'à appliquer les règles ordinaires en matière d'indivision et de partage (cf. C. civ., art. 1872) ; il se rapproche au contraire de la conception admise en matière commerciale qu'il y a avantage à maintenir dans une certaine mesure l'existence de fait de la société jusqu'à l'a clôture de la liquidation ; il peut y avoir intérêt pour les associés à ce que les rapports sociaux et les obligations qui en dérivent à leur point de vue réciproque subsistent, et intérêt pour les créanciers de pouvoir encore poursuivre chacun selon les règles ordinaires de la société, en principe, nous l'avons vu, chacun pour une part égale, plutôt que d'agir selon les règles relatives à l'indivision, c'est-à-dire d'après la quote-part des droits de chaque associé, point qui peut être difficile à déterminer. Les rapports des associés entre eux et ceux des associés avec les tiers resteront donc encore déterminés, en vue de l'achèvement des affaires commencées ou de celles à entreprendre pour mener à bonne fin les affaires en cours, d'après les règles du contrat de société et les conventions comprises dans les statuts: avec cette différence toutefois que les pouvoirs d'administration qui auraient pu être accordés à un ou plusieurs associés chargés de gérer l'affaire, tombent du jour de la dissolution et que l'on revient au principe du consentement unanime : telle est la formule de l'article 655. Quant aux opérations mêmes de la liquidation, «lies sont longuement décrites dans l'article 656 que nous résumons de la manière suivante : les apports en jouissance sont repris en nature ; les apports en propriété restent le patrimoine commun des associés, et aucun n'en peut demander la restitution en nature: ils forment la masse sur laquelle doivent être payées les dettes ; sur cet actif social on aura à désintéresser non seulement les créanciers de la société, mais aussi ceux des associés qui auraient des droits à faire valoir contre les autres. Une fois ce passif liquidé, chacun a le droit, s'il reste un excédant, de poursuivre la restitution en valeur des apports qu'il avait faits en propriété; si l'excédant est insuffisant à couvrir la valeur des apports en propriété on le partage entre les divers ayants droit dans la proportion de ce qu'ils auraient dû recevoir ; et enfin si ces restitutions opérées, il reste un bénéfice, on le distribue entre les divers associés dans la proportion suivant laquelle chacun a droit aux bénéfices. Il va de soi que si l'actif social eut été insuffisant à couvrir les dettes, chacun eut rapporté une part correspondant à celle qu'il doit supporter dans les pertes» Ces dispositions reçoivent quelques modifications au cas de retraite ou de décès d'un des associés, au cas ou

il eut été convenu que ces événements, contrairement aux règles ordinaires, n'auraient pas pour effet de dissoudre la société; il s'agit de liquider la situation de celui qui se retire ou des héritiers du défunt ; on prend pour base l'état de la société au moment du congé donné par l'associé qui se retire ou au moment du décès ; seulement les affaires en cours doivent être continuées conformément à l'intérêt des autres associés, et celui qui se retire aura sa part dans les bénéfices ou les pertes des entreprises commencées: avant sa retraite et achevées depuis (art. 657 et 658, cf. art. 130 C. de comm.) Il retire ses apports en jouissance et reçoit, pour ses apports en propriété et sa part aux bénéfices, l'équivalent en argent de ce qu'il aurait dû recevoir si la société se fût dissoute à ce moment et liquidée à l'égard de tous. Il reste, bien entendu, tenu des; dettes, mais les autres associés doivent lui procurer sa libération, donc prévenir toute poursuite contre lui ou le désintéresser s'i-ï paie (art. 658).

51. ConU^ats aléatoires. Jeu et pari, — Le projet n'a pas de théorie générale sur les contrats aléatoires; il se contente de quelques dispositions relatives à la rente viagère, au jeu et au pari; cette dernière matière est la seule qui mérite quelque attention. Leprojet, bien qu'en principe il ne reconnaisse pas d'obligation naturelle (1), traite la dette de jeu à la façon de notre Code civil, comme une obligation incomplète dont on ne peut poursuivrel'exécution, mais pour laquelle on n'a pas d'action en restitution si on la paie (art. 664). Cependant le contrat de reconnaissance dedette et la promesse abstraite pourront être annulés s'il est prouvé qu'elles cachent une dette de jeu; bien entendu il en serait de même, bien que la restitution du paiement soit exclue, s'il était, établi que le jeu a eu lieu dans des conditions réelles de fraude, et cela fait encore moins de doute s'il s'agit de jeu défendu. Gierk& regrette que le projet n'ait pas étendu à l'acceptation d'un mandat de paiement {Anweisung) ce qu'il dit de la reconnaissance et quepar suite l'assigné n'ait pas l'exception de jeu (2). Le projet ne parle pas des marchés de différences {Differenzgeschâfte)^ dans lesquels la vente est purement fictive et le prix n'a d'autre destination que de constituer la base du pari ; en réalité il s'agira de payer la différence au terme entre le prix fixé et le prix réel ; s'il est entendu que-

(1) Motifs, II, p. 3-4.

(2) Gierke, Der Eniwurf {Revue de Schmoller, XIII, p. 245). — Cf. ce qui est dit plus haut sur rassignation (n"" 46).

les parties ne peuvent pas demander livraison, il n'y a pas de doute que ce soit là un véritable pari ; si, au contraire, elles peuvent exiger livraison comme dans les marchés à terme en matière de bourse, les motifs considèrent que l'élément constitutif du pari n'existe plus (1) et que l'exception de jeu n'est plus invocable; en tout cas il eut été bon, à notre avis, que le projet osât le dire franchement, au lieu d'en laisser l'appréciation à la jurisprudence. Les loteries sont assimilées aux jeu et pari; cette assimilation vise les loteries privées, lesquelles en effet ne sont pas prohibées. Quant aux loteries publiques elles ne sont permises qu'avec l'autorisation administrative (Cod. pén. ail., art. 286). Mais alors si celle-ci est accordée, l'obligation résultant de la loterie est une obligation ordinaire ayant plein effet (art. 665).

52. Transaction, — Le projet n'a que deux articles sur la transaction; dans le premier, il la définit un contrat synallagmatique par lequel les parties conviennent de tenir pour exacte et désormais indiscutable la réglementation qu'elles acceptent d'un droit considéré entre elles comme litigieux ou incertain (art. 666) (2). On voit que le projet s'abstient d'énumérer les droits sur lesquels il soit illicite de transiger, mais, d'autre part, il envisage d'une façon assez large le domaine de la transaction, puisqu'il ne la restreint pas aux droits litigieux (cf. Cod. civ., art. 2044); il traite d'ailleurs la transaction comme une convention qui n'engendre que des rapports personnels, et si le droit qui en est l'objet est un droit réel et qu'à la suite de la transaction il faille procéder à une aliénation ou à des aliénations réciproques, celles-ci seront opérées par les modes ordinaires de transmission. Dans le second article (art. 667), le projet traite de l'erreur; si le doute sur lequel repose la constestation ou rincertitude i:elatives au droit objet du contrat provient d'une erreur d'une des parties, cette erreur est sans effet pour ce qui est de la validité de la transaction (cf. Cod. civ., art. 2052), sauf cependant si les parties ont considéré comme condition préalable de la convention, l'inexistence de tel fait ou de telle circonstance qui, s'ils existaient, eussent dissipé l'incertitude ou écarté le procès; la révélation de l'erreur n'agira pas toutefois en pareil cas, comme une cause de nullité proprement dite, mais comme une cause de

(1) MotifSy II, p. 647.

(2) Sur cette définition de la transaction et les conséquences qui en dé- <iOulent, voir un intéressant article de Ot. Herold, Das Versgleich und der Irrthum bei diesem Vertrage, dans Zeitch, fur das Priv, und offent, R.^ t. XVI (1889), p. 694 et sulv.

révocation à laquelle on appliquera les règles sur la condictio sine causa (art. 744).

53. Cautionnement, — La définition que l'article 668 donne du cautionnement laisse bien apparaître le double caractère, accessoire et subsidiaire, de l'obligation qui en résulte; il s'agit d'une dette qui se mesure à la dette, d'autrui et qui implique que cette dernière n'a pas été payée ; toutefois ce n'est pas au créancier à prouver que satisfaction ne lui a pas été fournie, c'est à la caution, lorsqu'elle est poursuivie, à établir le paiement. Les conséquences du caractère accessoire de l'opération sont très rigoureusement développées par le projet; tout engagement qui excède l'obligation principale cesse d'être un cautionnement, non qu'il soit nul ; il n'est même pas réductible (cf. Cod. civ., art. 2013); c'est un contrat qui, poux ce qui excède l'obligation principale, n'est plus un cautionnement et qui doit s'apprécier d'après les principes généraux; il y aura lieu de rechercher ce que les parties ont voulu et de qualifier le contrat d'après le but qu'elles ont eu en vue. Mais il n'en est plus de même du cautionnement dont l'objet diffère de celui de l'obligation principale, à condition que la valeur des deux obligations soit sensiblement la même ; ce n'est plus un contrat innomé à j uger d'après des règles particulières, c'est un véritable cautionnement soumis à toutes les règles du. cautionnement; celui-ci est en effet une promesse de paiement de la dette d'autrui, or la datio in solutum est un mode de paiement. M. Colmet de Santerre avait d'ailleurs très finement analysé l'opération dans son Cours de Code civil (1). Une autre conséquence du même point de vue est le droit pour la caution d'opposer toutes les exceptions attachées à la dette principale, sans même réserver celles qui seraient purement personnelles (cf. Cod. civ., art. 2036); on ne lui refuse que celle tirée du bénéfice d'inventaire, et que pourraient opposer les héritiers du débiteur principal (art. 671). La caution ne pourrait même pas renoncer d'avance aux exceptions qui paralysent la dette, puisque ce serait s'obliger plus rigoureusement que le débiteur principal, et, si elle le faisait, le contrat, sans doute, serait valable, mais ce ne serait plus un cautionnement. Ceci posé, le projet devait prendre parti,

(1) Colmet de Santerre. Cours analyt, de Code civ,, t. VIII, n» 242 bisj m et IV. — Cf. Motifs, II, p. 661. — Cf. l'article 1455 du Code saxon qui avait donné sur tous ces points la véritable formule.

étant donné qu'il prenait pour règle la théorie romaine, sur les trois bénéfices de la dernière heure accordés aux cautions ; pour ce qui est du bénéfice de division, il le supprime; il accepte le bénéfice de discussion, non sans quelque difficulté, à en juger par les Motifs; et le bénéfice de cession d'actions devient une cession légale, à peu près analogue à notre subrogation (art. 676). A vrai dire le bénéfice de division ne répond guère au but du cautionnement ; si un créancier exige ou accepte une seconde caution, c'est qu'il n'est pas très sûr de la première et qu'il entend trouver chez l'autre toutes les garanties du cautionnement, donc, avant tout, celles d'un paiement intégral. Aussi plusieurs législations allemandes s'étaient-elles écartées du droit romain sur ce point, entre autres le droit prussien (1). Le projet est en ce sens (art. 673) : s'il y a plusieurs cautions, elles répondent du tout, comme le feraient des débiteurs solidaires ; elles sont entre elles cautions solidaires. Le bénéfice de. discussion avait été rejeté par le Code de commerce (art. 281), et les Motifs laissent entrevoir l'hésitation qu'ont dû. avoir les auteurs du projet sur ce point (2). On le conserva (art. 674) ; mais, bien entendu, la caution peut y renoncer, et cette renoncia- . tion est présumée de la part de celui qui s'est engagé comme propre débiteur {Selbstschuldner), ce qui correspond à peu près à notre caution solidaire (art. 675). Ce bénéfice est également supprimé au cas oii par suite de changement de domicile du débiteur principal, ou autre fait de ce genre, la poursuite du créancier contre lui est devenue plus difficile, et au cas de faillite du débiteur, ou, s'il est constant que la saisie de son patrimoine ne suffira pas à désintéresser le créancier; du reste, s'il s'agit de dette d'argent, il suffit d'une saisie mobilière sur les effets situés au domicile du débiteur pour que la discussion soit censée valablement effectuée (cf. Cod. civ., art. 2023). Quant aux obligations existant entre la caution et le débiteur, elles dérivent, non du cautionnement, lequel est un contrat passé avec le créancier et auquel le débiteur est resté étranger; elles dérivent des rapports juridiques qui peuvent exister entre le débiteur et la caution, mandat ou gestion d'affaires par exemple. Dans ces deux cas la caution peut exiger que le débiteur lui procure sa libération ou sinon lui fournisse sûreté suffisante en vue de l'avance qu'elle peut être obligée de faire, et elle a action à cet effet dans les quatre cas suivants : si le patrimoine du débiteur s'est sensiblement détérioré ;

(2) MotifSy II, p. 668.

-îi, par suite de changement do domicile du débiteur, la caution est menacée de perdre le bénéfice de discussion et par suite de faire Tavance (art. 675, § 2); si le débiteur principal est en demeure de payer ; et si la caution sur la poursuite du créancier a été condamnée à s'exécuter (art. 677).

54. Restent les rapports avec le créancier; la caution est engagée vis-à-vis de lui; mais l'est-il vis-à-vis d'elle? L'ancien droit romain, en matière de fidejûssio^ ne mettait aucune obligation à la charge du créancier (1), puisque le cautionnement s'établissait par voie de stipulation, laquelle ne fondait d'obligation que d'un côté. Il en fut autrement au cas de mandatum pecuniœ credendœ(^)Qi une novelle de Justinien généralisa, dans une certaine mesure, l'idée d'une responsabilité contractuelle à la charge du créancier (3) : celui-ci aurait eu l'obligation de veiller à ce que la caution put, dans la mesure du possible, se faire rembourser. Une des premières conséquences à tirer de là, c'est qu'il devait lui conserver le bénéfice de la cession d'actions,donc les accessoires qui garantissaient sa propre créance; et si ceux-ci se perdaient par sa faute, la caution était dégagée, ce qui était la seule forme d'indemnité à lui procurer (cf. Cod. civ. art. 2037). On fut parfois tenté d'aller plus loin encore, et de considérer par exemple le créancier comme responsable d'une poursuite tardive, faisant retomber sur la caution le danger de l'insolvabilité survenue du débiteur, responsable également de la concession d'un délai; notre Code civil ne va cependant pas jusque-là (cf. art. 2039). Certaines législations dans tous ces cas permettent à la caution (^e sommer le créancier d'avoir à poursuivre dans un délai déterminé, témoin le Code fédéral (art. 503). Le Code fédéral est cependant au nombre des législations qui ne posent pas le principe d'une responsabilité générale du créancier ot ne considèrent celle-ci comme engagée qu'au cas de diminution par sa faute des sûretés qui garantissaient la dette. Le projet suit cette tendance ; le créancier sera responsable au cas où il aura abandonné une sûreté garantissant la dette, et, dans ce cas, la caution sera déchargée, à supposer que la sûreté perdue eut été de

(1) Sauf au cas d% fidejussio indemnitaiis (fidejussio ejus quod a debitore servari non potest), — Cf. L. 41, D. (46, 1). — Accarias, Précis^ II n° 572. — Windscheid, Pand., § 478, note 10.

(2) L. 95, § 11, D. (46, 3). — Cf. Accariaa, Précis, II, n«639^2«.

(3) Nov. 4, c. 1. — Cf. Windscheid, § 478, note 10.

nature àrendre efficace son recours contre les débiteurs (art. 679) (1); Dans tout autre cas, si le créancier s'attarde et que la caution y voie un danger pour elle, elle n'aura qu'à prendre les devants, à payer et à se prévaloir ainsi à temps de la cession d'actions (2). Peut-être n'en sera-t-il plus de même dans le cas d'ordre de crédit, ce qui n'est autre que l'ancien mandatum pecum'œ credendœ (3). Le projet n'a qu'une disposition à son égard, l'article 680, qui le déclare soumis aux règles du cautionnement et non à celles du mandat; mais l'ordre de crédit n'en contient pas moins une convention spéciale par laquelle le créditeur a reçu les instructions du mandant et qui peut être interprétée comme l'obligeant envers ce dernier à une diligence particulière (4).

• 55. Promesse abstraite et reconnaissance de dette, — Un individu peut-il s'engager à payer en acceptant qu'il ne soit tenu aucun compte de la cause juridique qui sert de base à sa promesse? Et €n admettant que la loi doive l'accepter, devra-t-on assimiler à cette promesse abstraite la reconnaissance de dette non circonstanciée, q' est-à-dire ne faisant pas mention de l'origine de la dette? Telle était la double question que le projet avait à résoudre. Sur le premier point, l'affirmative avait été admise à Rome en matière de contrats formels, et spécialement dans la stipulatio. On en a conclu que cet eftet d'abstraction était une conséquence de la forme ; on en déduisait que la forme disparue il n'y aurait plus de contrats abstraits, si ce n'est dans les rares contrats solennels admis •encore dans le droit moderne, comme par exemple la lettre de change (5). C'était s'attacher. à un point de vue tout à fait superficiel ; il ne s'agit pas ici d'une question de forme, mais d'une question de consentement, et l'on sait que le consentement doit être aussi complet, lorsqu'il s'agit de contrats solennels que pour les autres; la forme a pour but d'assurer l'existence du consentement et non d'en supprimer les éléments essentiels ; or la question ici est de savoir si la cause est un élément essentiel du consentement. Assurément celui qui s'engage a en vue un but juridique immédiat; s'il le déclare, la validité de son engagement est liée à

(1) Cf. Colmet de Santerre, loc, cit.^ VIII, n° 270 bis-iv,

(2) Cf. Motifs, II, p. 679.

(3) Cf. C. fôd., art. 418.

(4) Cf. Motifs, II, p. 679-680, et C. féd., art. 420. — Cf. C. saxon, §§ 1466 et 1478.

<5) Cf. Thdl, Handelsrecht, I, part. II, § 212.

Texistence du but poursuivi ; mais peut-il le laisser de côté et déclarer vouloir s'engager, quoiqu'il arrive et abstraction faite du but qu'il a en vue? Cette volonté de s'obliger dégagée de sa cause sera-t-elle, au point de vue juridique, une volonté suffisante à fonder une obligation? On voit qu'il importe peu que le contrat soit ou non formel. La question posée dans ces termes fut l'objet de vives discussions en Allemagne. Elle fut cependant tranchée dans le sens de l'affirmative, et sous cette forme absolument générale, en 1871 au IX* Congrès des jurisconsultes allemands : M. Bufnoir a donné sur ce point dans le Bulletin un compte rendu de travaux du Congrès auquel nous ne pouvons que renvoyer (1). C'est également la solution consacrée par le projet; bien entendu, il s'agit de promesse sous forme de contrat : la promesse unilatérale abstraite ne doit pas' être confondue avec la pollicitation obligatoire dont nous avons parlé comme susceptible, en certains cas exceptionnels, de créer une obligation avant toute acceptation (art. 343). Seulement le projet exige, pour que la promesse abstraite soit valable, qu'elle soit rédigée par écrit : on a voulu s'assurer qu'il y avait là promesse sérieuse (art. 683). Sur la seconde question, le projet assimile la reconnaissance abstraite {cautio indiscreta) à la promesse unilatérale ; la reconnaissance est considérée non plus comme un titre probatoire, mais comme un véritable contrat, le contrat de reconnaissance, ayant pour but de séparer l'obligation de son origine et de sa cause initiale et de se substituer au titre primitif de la dette (2). Il y aurait sur ce point bien des développements à fournir : nous renvoyons à notre tirage à part et aux observations présentées sur cette matière,

56. Restait la question de savoir quels seraient les effets de la

(1) Bulletin, 1871-1872, p. 178-179. — Cf. Rivier, dans Revue de droit internat., 1872, p. 180.

(2) Il va de soi qu'il n*y a contrat de reconnaissance à proprement parler que si le souscripteur du billet a entendu s'engager par le titre qu'il souscrit ; assurément il n'en serait plus de même s'il a entendu simplement affirmer une obligation qu'il croyait existante. — Cf. Motifs^ II, p. 690, et un jugement de Hambourg du 25 mars 1887, BevtM de Goldschmidt, 1888, p. 260.

Seulement désormais si la reconnaissance a été donnée par écrit et sous forme abstraite, la présomption sera en faveur du contrat de reconnaissance; ce sera au souscripteur à établir qu'il n'a entendu fournir qu'un titre probatoire. S'il fait cette preuve, il y aura à voir si la reconnaissance ne constitue pas tout au moins. un engagement relatif à la preuve; et alors

promesse abstraite. Il ne suffisait pas de la déclarer valable indépendamment de sa cause juridique : si Ton admettait le débiteur à prouver, dans tous les cas, l'absence de cause ou la cause illicite, on nefaisaitque déplacer le fardeau de la preuve, on ne touchait pas au fond du droit (1) ; il devenait inexact de considérer la promesse abstraite comme un contrat nouveau et indépendant. D'autre part, on ne pouvait songer à la déclarer absolument inattaquable quelle que fut sa cause : c'eût été offrir un moyen trop facile de valider les contrats illicites. Le point délicat était doùc de déterminer les cas dans lesquels on pourrait faire annuler la promesse abstraite pour raison tirée de sa cause réelle, ou autrement dit quelles exceptions pourrait faire valoir le débiteur du chef du titre initial ou de la cause de l'engagement. L'article 684 pose la limite en déclarant la promesse attaquable ou paralysée par voie d'exception dans la mesure oîi elle constitue pour le créancier aux dépens du promettant un enrichissement sans cause; on lui applique donc la théorie de la condictio sine causa, et plus particulièrement celle de la condictio indebiti; il y aura donc enrichissement sans cause, si la promesse a été faite sur le fondement d'une dette que l'on croyait à tort existante, ou en vue d'une condition que le créancier devait réaliser et à laquelle il se soustrait, ou enfin en prévision d'une obligation qui devait naître à la charge du créancier au profit de qui a été souscrite la promesse et qui vient à manquer. Cette formule ne revient pas à dire que la promesse est nulle toutes les fois que la dette qui lui sert de cause se trouve l'être, car l'on sait qu'en matière de condictio indebiti^ on ne peut invoquer les exceptions relatives à la dette que l'on a voulu éteindre que si on les a ignorées. On objectera que, dans ce cas, la nouvelle promesse n'est autre chose qu'un acte de confirmation ou une donation, et que si elle est inattaquable, cela revient à permettre de valider les contrats illicites : non, car à côté de la condictio sine causa existe la condictio pour cause illicite {condictio ob turpem causant) à laquelle renvoie également l'article 684 et qui permettra d'attaquer ou de repousser le titre abstrait, si le débiteur prouve qu'il a été souscrit en vue d'atteindre un but immoral, ou simplement illicite, comme

ce serait encore à lui à prouver la nullité du titre primitif donc le défaut de cause; seulen^ent il serait admis^ en outre, à faire valoir toutes les exceptions tirées du titre primitif, tandis que si la reconnaissance vaut comme titre d*obligation elle n'est attaquable que pour défaut de cause d*après la théorie des condictiones^ ce qui est tout à fait différent (art. 684). (1) Cf. C. ciY., art. 1132.

celui par exemple d'avoir voulu échapper aux formes de la donation; et il ne sera pas écarté du droit de faire cette preuve par la raison qu'il aurait lui-même participé à la fraude. De sorte que, dans tous les cas où le débiteur ne parvient pas à démontrer l'existence d'un- acte illicite, la promesse abstraite aura pour effet de dissimuler un contrat licite en soi, mais dont les parties auront voulu écarter les effets réciproques ; le promettant a accepté d'être tenu sans que les effets propres au contrat véritable que les parties avaient en vue puissent agir par voie d'influence réciproque sur son obligation et lui fournir une cause de contestation de sa dette : tout cela est parfaitement licite, les parties l'ont voulu ainsi, on respectera leur volonté. Ajoutons que la théorie de l'enrichissement sans cause ne peut fournir d'exceptions au débiteur que celles tirées des rapports entre les parties et que celles-ci ne peuvent se prévaloir de rapports juridiques existant entre l'une d'elles et un itiers étranger au contrat, ce que nous avons vu en matière d'assignation. Le contrat existant entre l'assigna taire et l'assignant peut être nul ; l'engagement pris par l'assigné n'est pas un enrichissement sans cause, car il s'engage en vue d'une cause tirée de ses rapports entre lui et l'assignant et à laquelle les relations juridiques entre ce dernier et le bénéficiaire restent parfaitement étrangères (V. supra, n<* 46). Tout ceci suffît à montrer l'intérêt pratique très réel, en dehors même de la question d'interversion de preuve, de l'admission en législation de la promesse abstraite.

57. Titres au porteur, — La théorie que nous venons de présenter nous permettra de mieux comprendre la conception germanique en matière de titres au porteur. Dans une législation qui n'admet pas que le billet non causé fournisse un titre nouveau, fondant par lui-même une obligation et se substituant au titre initial, le titre au porteur ne constitue jamais qu'une reconnaissance écrite d'une dette existant en dehors du titre : celui-ci est un mode do constatation de la dette, avec ceci de spécial toutefois que le titre implique une convention accessoire entre les parties, celle de l'admissibilité de la cession du droit par voie de simple remise du papier (1); de telle sorte que le débiteur ait entendu reconnaître «comme cessionnaire de la dette le porteur du titre : la forme au

(1) Cf. Bùlow (Ahhandl, ûher einzelne Materien des rôm, biirg, Rechtes, 1817, I, p. 342), et JElenaud (Beitrag zur Théorie der Obligat, auf den înhab,^ dans Zeitsch. f. 2>. U., XIV. 1853, p. 329-331).

porteur n'est autre chose que le signe admis par les parties et consacré par la loi d'une cessibilité exceptionnelle du droit. En Allemagne, oii Ton ne connaît rien d'analogue au principe de notre article 1240 (1), oîi par conséquent le débiteur est responsable de tout paiement fait à qui n'a pas droit de le toucher, le titre au porteur impliquait avant tout droit pour le débiteur de payer au porteur du titre considéré comme fondé de pouvoir et par conséquent sans avoir à exiger de celui-ci aucune justification, mais aussi sans avoir rien à craindre s'il paie à qui n'est pas le véritable ayant droit; le titre au porteur est donc avant tout considéré comme un ordre de paiement légitimant d'avance le paiement fait au porteur {Legitimationspapieré) (2). Telles sont les seules théories possibles pour qui -n'admet pas la promesse abstraite; mais le droit allemand ayant toujours accepté cette dernière au moins pour les contrats formels, était absolument disposé, même en se plaçant dans l'opinion la plus hostile à la généralisation de la forme abstraite, à en conserver l'application en matière de titres souscrits au porteur. Du moment qu'il est possible de s'engager à nouveau pour une dette déjà existante sans qu'il soit nécessaire d'établir un lien entre les deux titres, ne conçoit-on pas la possibilité de s'engager directement envers le porteur du titre considéré cette fois non plus comme fondé de pouvoir, ni mémo comme ayant-cause et cessionnaire du créancier primitif, mais comme acquérant, par suite de la détention du titre et par l'ac^ ceptation qu'il a faite, en recevant le papier, de la promesse qui s'y trouve incluse, un droit propre absolument distinct, indépendant par conséquent des droits du créancier initial et de ceux des porteurs primitifs? N'est-ce pas aussi la conclusion qui se dégage des belles études de Brunner sur l'histoire des titres au porteur? L'éminent professeur nous a montré avec un très grand luxe d'érudition, tant pour l'Allemagne (3), les Flandres et l'Italie (4) quo

(1) V. la remarque faite par Brunner, dans Endemann, Handbuch^ 11^ § 196 (Werthpapiere, — Die Legitimaiionsprufung).

(2) Cf. Thôl, Handelsr., I, part. II, §§ 225-ii. — V. surtout Brinz, Pané?. ^ § 312.

(3) Brunner, dans Zeitsch, fur Handelsr,, XXIII, p. 260 et suiv.

(4) Brunner, Zeitsch, f. H, 22., XXII, p. 1 et suiv. — V. spécialement une sentence de la juridiction échevinale de Bruges du 23 mars 1469 {Arch. d» la Tille de Bruges^ Regist. des sent, civiles (sér. form. in-fol. an. 1469-70)^ f*50. V" n" 2, leproduite par Brunner, toc, cit., p. 41-57.

pour la France (1), que Torigine de la clause au porteur se trouve dans la nécessité qui existait alors de faire éctiec aux règles coutumières prohibant la représentation en justice; si bien que le porteur qui au fond n'était qu'un procureur accepté d'avance, était obligé, pour éviter l'application des règles sur la représentation en justice, de se présenter comme créancier propre, ayant un droit indépendant; aussi ne lui appliquait-on pas les règles romaines du mandat; c'est plus tard, sous l'influence du droit romain et canonique qu'on le ramena à la réalité d'un simple fondé de pouvoir, procureur judiciaire. Et ce créancier fictif, pourrions-nous dire, n'était pas considéré cependant comme cessionnaire ; les règles sur la cesssion de créances étaient encore très peu précisées et son admissibilité peut-être un peu douteuse (2). L'idée assurément encore vague et peu précise qui avait inspiré toute cette pratique était que le porteur acquérait un droit né de la possession du titre lui-même. La doctrine moderne n'avait plus qu'à creuser cette conception ancienne et à lui trouver une formule. L'idée est que le souscripteur du titre s'engage par contrat envers le porteur futur du titre : l'offre est donc ainsi incorporée au titre (3) et acceptée par tout porteur nouveau; c'est la formule de Savigny; il y voyait un contrat conclu avec une personne incertaine (4) et par suite dans des conditions exceptionnelles .et dérogatoires, d'où naissait la nécessité d'une- concession de l'autorité publique pour rémission de titres au porteur (5). Mais on peut faire observer que la théorie du contrat devrait impliquer droit de révocation de l'offre incluse au titre, tout au moins à l'égard de ceux qui ne l'ont pas

(1) Pour l'histoire des titres au porteur en France, nous ne pouvons que renvoyer à Tétude de Brunner, traduite par Pr. Wolf et parue dans la Nouv, Rev. hist, de droite 1886, p. 11 et suiv., p. 139 et suiv. — V. surtout les passages cités de Bouteillier {Somme rurale) du Grand Coutumier et des Coutumes notoires du Châtelet (Brunner^ loc, cit,, p. 39-50, et p. 149 et suiv.).

(2) Cf. Brunner, Les titres au porteur français (trad.), Nouv, Rev.hist,, 1886, p. 16 et suiv. (Tout au moins Brunner montre que la cessibiiitô fut introduite sur le modèle de la cession romaine^ et par conséquent il est difficile d'en admettre rapplication dans une matière, celle de la clause au porteur, qui, à son origine, appartient à un système juridique étranger à rinâuence romaine.)

(3) (Incorporationst?ieorie)y voir Savigny, Oblig., § 62 in fine (trad. t. II» p. 247-248).

(4) Savigny, Oblig,, § 61.

(5) Savigny, Oblig,, § 65 (trad. II, p, 272 et suiv.).

encore acceptée, donc à l'égard de ceux à qui le porteur actuel pourrait remettre le titre (1). Kuntze a fait un pas de plus; il est impossible, dit-il, qu'il y ait là un contrat en deux actes dont l'un soit l'offre émise lors de la création du titre et l'autre l'acceptation donnée par la prise de possession; il est plus exact de reconnaître qu'il y a là un effet juridique produit par la création même du titre et qui existe en dehors de toute prise de possession : cet effet juridique consiste en ce que le créateur du titre s'est mis à la disposition de tout porteur de titre; un effet juridique peut exister par voie de déclaration unilatérale de volonté et c'est ce qui.se passe par le fait seul de la création du titre (creattonstheorie) (2). Le dernier terme de cette évolution devait être forcément la théorie de Siegel que nous avons déjà présentée, l'engagement résultant de l'émission elle-même (3).

58. C'est la théorie qu'accepte le projet. Le titre au porteur, en tant uniquement qu'il s'agit de titre consistant dans la souscription d'une obligation, les titres d'actions ou autres étant laissés de côté, implique l'existence d'un acte générateur d'obligation, et n'est pas seulement un titre de reconnaissance constatant une dette. Cet acte générateur d'obligation n'est pas un contrat ; c'est une déclaration unilatérale de volonté, laquelle se produit par le seul fait de l'émission du titre avant toute remise du titre à un porteur initial (art. 685). C'est ce qui explique que la souscription du titre au porteur soit rangée au nombre des contrats particuliers, conception qui est le contre -pied de nos idées françaises. L'obligation résultant de l'émission du titre consiste dans l'engagement abstrait de payer au porteur, et l'avantage que l'on a vu à accepter la théorie de l'engagement unilatéral et non celle du contrat, c'est d'abord que cette dernière impliquant l'idée d'un contrat avec personne incertaine était peu satisfaisante au point de vue théorique et surtout qu'au poinfde vue pratique, elle eut abouti à déclarer sans valeur le titre déjà créé, mais soustrait au débiteur avant que lui-même

(1) Cf. Windscheid, Pand., § 304, note 11 et § 291, note 2, 12) Kuntze, Jnhaberpapiere, p. 332 et suiv. — Cf. Jolly, dans Munch. Krit. Vierteljahrsschr,, II, 1860, p, 552 et suiv. — Bluntschli, JDeut. Priv jR., 2« éd., 4860, p. 320.

(3) Siegel, Versprechen als Verpflchtungsgrund^ § 12, p. 108 et suiv. — V. Stobbe, Deut. Priv. R,, III, § 171 -iv, note 21. — Cf. Windscheid, Pand., § 304, notes 11 et 12. — Cf. Brinz, Pand,, §312, note 11. — Dernburg, Pand,y § 9, note 9, et § 291, note 2. Pour le développement des théories allemandes modernes en cette matière, voir notre tirage à part, n*^ 283 et suiv*

l'eut lancé dans la circulation ; car dans ce cas il n'y a plus d'offre faite par le souscripteur du titre, plus de contrat conclu avec un premier preneur, ni avec les porteurs successifs, et cependant si le voleur négocie le titre les porteurs seront trompés. On a voulu que du jour 011 le titre est signé et créé sous sa ferme régulière, il impliquât déjà force obligatoire et engagement du souscripteur; s'il est perdu ou volé, les porteurs successifs n'en seront pas moins créanciers de l'obligation portée au titre ; même conclusion si, depuis la souscription du titre mais avant sa mise en circulation, le souscripteur est mort ou devenu incapable (art. 686) (1). Le souscripteur est donc directement obligé envers le porteur, lequel a un droit propre et indépendant; mais ici se poserait la question de savoir qui est le porteur régulier : cette question ne touche plus au droit dos obligations mais à la partie des droits réels ; il s'agit de savoir qui est propriétaire régulier du titre, comment le titre se transfère, s'il est susceptible de revendication. Le projet ne s'en occupe pas ici; il ne traite que des rapports entre le souscripteur et le porteur, et ceux-ci sont indépendants de la question de savoir si celui-ci est le légitime propriétaire du titre, s'il est de bonne ou mauvaise foi (2), D'accord avec la théorie qu'il accepte, le projet proclame le principe de la plus large liberté en matière de souscription d'engagements sous la forme au porteur: d'une part toute émission de titres de ce genre en principe est libre, sauf si l'objet de l'obligation est le paiement d'une somme d'argent à chiffre fixe, auquel cas l'émission est soumise à l'autorisation administrative (art. 701); d'autre part toute obligation peut être souscrite sous cette forme : les dispositions du projet sur ce point s'appliqueront donc à une foule de titres, tels que billets de théâtre, de loterie, de chemin de fer.

59. Plaçons-nous donc au point de vue des rapports entre preneur et souscripteur : ce dernier est obligé de payer, non pas au titre comme on le dit quelquefois, mais au porteur et il ne peut refuser le paiement sous prétexte que le porteur eut acquis le titre d'une façon irrégulière; c'est qu'il paie non pas au cessionnaire du créancier, mais bien au seul créancier qui eut jamais existé, puisqu'il a entendu s'engager uniquement envers celui qui lui présenterait le titre (art. 687); seulement, d'autre part, il ne s'est engagé à

(1) Cf. Dernburg, Fand., § 9, note 9. — Sâch. 6^. B., § 1049. — Cf. C. féd., § 846-1».

(2) Cf. tirage à part, n» 289.

payer que sur présentation du titre, cette condition étant nécessaire et suffisante ; il a donc le droit d'exiger remise ou annulation du titre (art. 688), eLvani tout peLiemeni (présentation papiere).EïL€in, il ne peut, bien entendu, opposer au porteur aucune exception tirée des rapports avec le créancier initial ou les porteurs antérieurs; car oes rapports n'existent plus ou sont censés n'avoir jamais existé; le souscripteur n'est débiteur et n'a jamais été débiteur que de celui <[ui présente le titre; on ne peut opposer à ce dernier que les exceptions fondées sur la validité de l'émission ou tirées du contenu de la promesse (art. 689) ; le projet admet aussi celles qui seraient tirées de la personne du porteur actuel ; c'est en effet à son égard que Vengagement existe, le débiteur pourrait donc lui opposer les excep lions nées en sa personne, comme par exemple celle de la compensation. Dans certaines théories, on le lui contestait, sous prétexte que le débiteur est censé ignorer le titre en vertu duquel se présente le porteur : celui-ci est autorisé à demander le paiement sans que l'on sache s'il est mandataire du créancier primitif ou s'il est créancier lui-même, or la compensation le suppose créancier du souscripteur : Thôl, par exemple, raisonnait ainsi (1) ; c'est qu'il s'en tenait à l'idée d'un papier destiné à faire du porteur uniquement un fondé de pouvoir (légitimations papiere). Le projet en fait un créancier du souscripteur. A un autre point de vue, certaines législations, le Code fédéral, par exemple (Cod. féd., ^rt. 847), rejettent les exceptions tirées de la personne du porteur: la personne du créancier disparaît, on ne doit qu'au titre; on l'a également soutenu chez nous, par exemple en matière de chèques (2) ; l'analogie est ici admissible; on a dit : le tiré sera censé avoir d'avance renoncé à la compensation, il doit au titre et non à une personne déterminée ; on aurait pu dire la même chose du souscripteur d'un titre au porteur. Tel n'est pas le point de vue du projet (3); le souscripteur s'est engagé envers celui-là personnellement qui sera porteur et lui présentera le titre. S'il s'agit de coupons au porteur qui soient détachés du titre, ils restent va-

(1) Thôl, Handelsrecht, § 229, note 11. — La distinction entre les véritables papiers au porteur et les simples titres de régularisation de paieloent (Legitimationspapiere) est nettement affirmée par un jugement de Rostock du 16 nov. i885, voir Reviie de Goldschmidt, 1888, p. 261.

(2) Cf. Mouchet, De la compensation dans les chèques {Annales du droit commercial^ 1889, part II, p. 41.

(3) Motifs, II, p. 700. — Cf. C. de comm. de Roumanie (trad. franc. Pi- «hon, )889), art. 349.

labiés bien quUls yieanent à échéance après extinelieB de l'obligation principale, comme au cas d'amortiss^Dent par voie de tirage au sort, seulement le débiteur du titre pourra retenir sur le paiement du capital le mentant des coupons non représentés (art. 690). Les droits dérivant du titre sont soumis àun délai de forclusion qui est en principe, et sauf clause contraire, celui de la prescription, mais qui n'est pas considéré comme une véritable prescription : ce sera trente ans pour le capital et quatre ans pour les coupons à partir de l'échéance (art. 691). On ne pouvait songer à une véritable prescription; comment, en effet, la réglementer et comment en fixer le point de départ, si le droit est censé naître pour la première fois en la personne de chaque porteur successif?

60. Pour ce qui est du cas de perte ou de vol, on distingue suivant qu'il s'agit du titre principal, ou de coupons. Pour le premier, le projet se contente de renvoyer à la procédure de publication réglée par le Code de procédure (art. 691), et qui consiste à saisir la justice, laquelle ordonnera des mesures de publicité et fera sommation au détenteur quelconque d'avoir à présenter le titre (G. proc. allem., art. 837 et suiv.) ; enfin, la justice fixe le délai pendant lequel ce porteur éventuel est appelé à se présenter. Ce délai est. Variable ; en tout cas, s'il s'agit de titres donnant droit à la remise à certains intervalles de feuilles de coupons, le délai implique, pour son point de départ, qu'une nouvelle série ait commencé, et il est de six mois après la première échéance de cette série nouvelle (G. proc. allem., art. 843). Le délai passé, et sa réglementation varie suivant le titre (1), le propriétaire dépossédé peut poursuivre et obtenir jugement d'annulation, frappant de déchéance le titre primitif. Le projet (art. 694) complète cette procédure de publication et annulation de titre en donnant droit à la justice, une foia saisie, de faire opposition aux mains du débiteur, avec interdiction de payer au porteur. Si donc pendant ce délai d'opposition, le débiteur payait à celui qui se présenterait comme porteur, le paiement serait non avenu à l'égard de l'opposant. Une fois l'annulation prononcée, l'opposant est autorisé à poursuivre le paiement de l'établissement débiteur et celui-ci doit lui fournir un

(1) Nous renvoyons pour ces questions de délai à notre tirage à part (n.** 293-295). On peut se reporter du reste aux articles 7 et 8 de la loi prussienne du 10 mars 1877, traduite dans l'Annuaire de 1878 (p. 169) et qui reproduisent à peu près à la lettre les articles du Code de procédure*

duplicata du titre. La procédure d'annulation n'est pas applicable au cas de disparition de coupons au porteur et de papier-monnaie. Si cependant il s'agit de coupons, il serait injuste que le débiteur profitât de la perte et de la non présentation des coupons. On ne peut sans doute poursuivre l'annulation de ces derniers, et il n'y a pas lieu de faire opposition et défense de les payer; de sorte que, malgré Topposition du requérant, le débiteur devrait encore payer au porteur éventuel. Seulement, avant le délai de forclusioa et pour le cas oîi il ne se présenterait aucun porteur, celui qui se^ prétend victime de perte ou de vol devra faire avertissement au débiteur; et après le délai passé lequel le droit au paiement devrait être éteint (art. 691, supra^ n® 59), il peut, à condition d'établi^ la perte, exiger le paiement; à condition, bien entendu, que le débiteur n'ait pas déjà payé à un porteur qui se fût présenté dans le délai (art. 697) (1).

61. Le titre au porteur peut être converti en titre nominatif^, mais du consentement seulement du débiteur ; celui-ci a souscrit une obligation particulière; en changer le caractère, c'est modifier le contrat; d'autre part, il importe qu'on puisse trouver un remèdecontre les dangers du titre au porteur; ces deux tendances sont opposées et l'on avait émis plusieurs moyens de les concilier; on était généralement d'accord pour convenir que la conversion ne pouvait être imposée au débiteur; mais tout un groupe de législations permet la mise hors cours, par- le seul fait du porteur,' quelquefois avec l'assistance d'un officier public ; elle s'opère par le fait d'une mention au titre, et le titre peut ensuite être remis eni circulation par un procédé analogue, celui d'une mention inverse. Ce sont là des procédés dangereux, des surcharges, qui peuvent avoir grand inconvénient en pratique : ce système, qui est celui du droit, prussien et en particulier de la loi prussienne de 4877, avait été condamné au septième congrès des jurisconsultes allemands (2). Le projet repousse donc tout procédé dé ce genre et n'admet que la/ conversion faite du consentement du débiteur (art. 700).

(1) Cf. notre loi du 15 juin 1872, art. 8 (Buchère, Traité des valeurs mobilières (éd. 1881), n** 992, 993, p. 534-535. •** Cf. loi prassiennd du 10 mars 1877, art. 18 {Annuaire, 1878, p. 168 et suiv.). — Cf. C. féd., art. 857.

(2) VerlMndU des VII* Juristentages, I, p. 48-66, p. 271-273.