DELITS ET QUASI-CONTRATS

62. Nous ne pouvons plus ici que donner un aperçu très vague des dispositions du projet, et nous sommes obligé de renvoyer pour les détails à notre tirage à part. Pour qu'une obligation naisse d'un délit, deux conditions sont nécessaires, l'une qu'il s'agisse d'un fait contraire au droit, c'est l'élément objectif; et l'autre que l'agent soit en faute, c'est l'élément subjectif. La difficulté est de fournir le critérium des faits contraires au droit et susceptibles d'établir l'élément matériel du délit civil; l'article 704 signale, en premier lieu, toute violation d'une prescription formelle du droit positif, donc toute atteinte au droit d'autrui, à sa personne, à sa liberté, à son honneur et à ses biens. Mais on peut, sans s'attaquer directement au droit d'autrui, agir en vue de lui nuire; si, en le faisant, on no fait qu'exercer un droit, il ne peut être question de 'délit; mais s'il s'agit de l'exercice d'une simple faculté, rentrant dans la sphère des actes libres, le fait pourra constituer un délit, s'il constitue un acte déloyal, et cette justification dépend d'une question de mœurs et constitue un élément d'appréciation essentiellement relatif (art. 705). Les conséquences delà seconde condition, relative à l'imputabilité de l'agent, consisteront en ce que si ce dernier a cru le fait permis, par suite d'erreur excusable, de fait ou de droit, il ne sera plus responsable (art. 707) ; il en sera de même au cas d'absence de raison, sans pour cela qu'on admette l'excuse tirée de l'ivresse, à moins que cette dernière ne puisse pas être imputée à l'agent (art. 708); l'irresponsabilité pour défaut d'âge est absolue pendant la période d'enfance ; après quoi jusqu'à sa dix-huitième année, l'agent est en principe responsable de ses délits, sauf le droit d'établir qu'il n'avait pas encore les lumières suffisantes J)our apprécier sa responsabilité (art. 709). Dans tous les cas où l'excuse d'irresponsabilité est admise, il n'y a plus lieu à dommages-intérêts. Dans la question délicate de la responsabilité pour autrui, le projet suit son système d'une responsabilité personnelle à l'agent et par suite fonde la responsabilité du maître ou patron sur le défaut de surveillance de sa part, de telle sorte qu'il goit établi qu'avec une attention plus suivie, il eut empêché le dommage causé par son subordonné : ce sera donc une question d'appréciation variable suivant les cas et se mesurant aux devoirs spéciaux de chaque individu, père, tuteur, instituteur, maître ou patron (art. 710). On voit la [différence avec

la question de responsabilité pour autrui en matière contractuelle, et la séparation très nette entre ce système et celui de notre article 4384, Pour ce qui est d'ailleurs des entrepreneurs et patrons, ils sont responsables, non seulement du défaut de surveillance, mais de la faute résultant d'un choix imprudent, ce qui étend leur responsabilité à tous les dommages commis par l'ouvrier incapable ou malhonnête qu'ils ont accepté (art. 711 et 712). Dans tous les cas de responsabilité pour défaut de choix ou de surveillance, l'agent et le maître sont, vis-à-vis de la victime, solidairement responsables, sauf recours du maître contre l'agent qui seul doit supporter le fardeau de l'indemnité (art. 713). Même responsabilité solidaire à la charge de complices ou de coauteurs d'un même fait, et alors même que la part de chacun dans le délit fut inégale; à l'égard des tiers, la présomption est en faveur d'une responsabilité identique et par suite solidaire (art. 714). Pour ce qui est de l'étendue des dommages, nous ne pouvons que renvoyer aux principes sur la dette d'indemnité en général (1). Enfin, le projet consacre la tendance généralement adoptée en cette matière de restreindre la prescription de droit commun : l'action en indemnité se prescrira par trois ans à partir du jour oîi le créancier a connaissance du dommage et de celui qui l'a causé (art. 719).

63. Le projet émet ensuite quelques dispositions spéciales à certains délits particuliers ; peut-être est-il tout aussi intéressant de signaler quelques-uns de ceux qu'il omet que de décrire ceux dont il parle. Ainsi, par exemple, il ne parle pas d'injures, mais il avait rangé parmi les faits illicites, constitutifs de délit, toute atteinte à l'honneur; il s'ensuivra que l'injure produira une action en réparation du dommage causé et l'on sait qu'on ne tient compte que du dommage relatif au patrimoine (2) ; il n'admet pas, à l'exemple du Code fédéral (art. 55), que le juge puisse attribuer une indemnité en dehors de tout dommage matériel ; ce serait revenir au système des peines privées et l'amende aujourd'hui appartient au seul domaine du droit pénal et n'est dévolue qu'à l'État. Pour le cas de rupture de fiançailles, les motifs renvoient aux articles 1227 et 1228. Une question intéressante en matière de droit public moderne est celle de l'application aux atteintes portées aux choses d'usage public des actions et interdits populaires du droit romain : la question des

(1) Cf. tirage à part, n« 13.

(2) Motifs, II, p. 750 et suir. >

actions populaires est presque d'actualité (4). On est cependant généralement d'accord en Allemagne pour convenir que la protection des choses d'usage public est du ressort purement administratif; on avait bien proposé de conserver à l'usage des particuliers les anciens interdits relatifs aux Res publïcae^ mais dépourvus de leur caractère populaire, par conséquent réservés seulement à celui des particuliers qui serait directement lésé dans ses intérêts par l'acte commis. Le projet a résista à toutes ces tendances ; seulement il reconnaît que toute entreprise dirigée contre une chose d'usage public est un fait illicite et que par suite si elle aboutit à un dommage au profit d'un particulier, comme, par exemple, si la détérioration d'une voie publique en eut enlevé l'usage à ceux qui avaient besoin de s'en servir, l'individu pourra réclamer en invoquant les principes sur le délit civil (2). En matière de dommages corporels, il traite spécialement du fait d'imprudence ou de faute qui eut causé la mort d'un individu (art. 722) et il n'envisage que ie dommage matériel ; calculé d'après la perte approximative que subira la succession de la victime par suite de la mort prématurée de cette dernière. Et si celle-ci était légalement chargée de l'entretien et assistance d'autres personnes, ces personnes auront droit à réparation de la perte matérielle que leur cause ce décès prématuré, perte calculée d'après le temps présumé qu'aurait vécu la victime du délit et le temps par conséquent qu'aurait duré le devoir d'assistance légale dont elle était chargée (art. 723). On pourra exiger que l'indemnité soit fournie sous la forme d'une rente qui sera servie pour tout le temps présumé pendant lequel le défunt aurait eu l'ayant droit à sa charge (3) (art. 724). S'il s'agit de blessures corporelles, on ne tient compte que des frais de maladie et de l'incapacité de travail survenue, et le projet pose le principe d'une rente à servir pendant que durera celle-ci (art. 726). Il faut remarquer cependant que, pour le cas de blessures, accidents corporels et pour celui de séquestration, le projet admet le

(1) Cf. Codacci-Pisaneîli, Le Azioni Popolari^ I {Prefazioné).

(2) Motifs, II, p. 764-765.

(3) Le projet ne dit rien du cas de duel, mais le» motifs essaient d^y appliquer les principes généraux : le duel, étant un acte puni par la loi pénale, constitue un fait illicite et tombe sous Tapplication de Tarticle 704, mais d*autre part la victime du duel a d'avance consenti à sa mort, donc elle a par là perdu tout droit à indemnité (art. 706); resteront les droits d'un tiers auquel le décès causerait un préjudice matériel, par exemple ceux «nvers qui le défunt avait des devoirs d'assistance. Gierke reproche aux

principe très exceptionnel d'une indemnité en dehors de tout dommage matériel actuel (art. 728); mais ici le droit sera incessible et intransmissible. Pour le cas d'accident provenant d'un objet lancé d'un appartement sur la voie publique, le projet a <5ompris la nécessité de renverser les rôles en matière de preuve, la victime n'étant pas à même d'établir les éléments constitutifs du délit ; celui qui occupe l'appartement d'où l'objet est tombé, -est de plein droit et sans autre preuve obligé à réparation, sauf ^roit de justification qui lui est offert à charge par lui. de démontrer que l'acte dommageable a été commis par un autre, •qu'il doit indiquer, ou, s'il provient de lui, que le fait.ne constitue pas un fait délictuel réunissant les conditions constitutives <lu délit civil et engageant sa responsabilité .(art. 729) ; bien entendu, si celui qui occupe l'appartement fait l'avance, faute d'avoir pu se justifier, il aura recours contre l'auteur du fait dans les conditions du droit commun, à charge d'établir sa responsabilité (art. 730). Et si l'appartement est occupé par plusieurs personnes, elles répondent du dommage solidairement (art. 731). Le projet admet donc le système d'une présomption de faute accepté jadis par notre Code civil pour le cas d'incendie et en matière de responsabilité des colocataires (1). On aurait compris l'admission d'un système analogue de présomption de faute et par suite d'interversion de preuve (cf. Cod. féd. , art. 65), en matière de dommage causé par un animal placé sous la garde d'un particulier. Notre Code civil va certes plus loin encore, puisqu'il rend le maître responsable, non seulement sans qu'on ait à prouver sa faute, mais même sans qu'il puisse se justifier en prouvant l'absence de faute (Cod. civ., art. 4385). C'est le système romain, moins le caractère noxal de l'action. Le projet, conformément aux droits prussien et autrichien (2), s'en tient au principe d'une responsabilité personnelle chez celui qui détient l'animal, manque de surveillance ou imprudence, et laisse la question de preuve sous

Motifs cette façon de raisonner et le fait dans des termes qui semblent bien dénoter un peu de parti pris et qui atténuent la portée des critiques qu'il dirige contre Tœuvre de la commission; il est certain qu'il part d'un point de vue absolument juste; il reproche au projet d'avoir tout sacrifié au raisonnement doctrinaire, à la façon des Romanistes, sans tenir assez compte des courants du droit populaire; mais plus d'une fois il gâte la valeur de ses objections par un esprit de dénigrement qui nous parait un peu accentué (Gierke, Der Entwurf^ Rev, de Schmoller^ XIII, p. 256, note 2).

(1) Cf. C. civ., art. 1733 et 1734 (ancien texte).

2) A. L. R., 1, 6, §§ 70, 78; Œsterr. G. B., § 1820.

l'empire du droit commun (art. 734); seulement il impose un de* voir de surveillance plus étroite à l'égard des animaux dont on a la garde. Lorsqu'il s'agit de bâtiment qui menace ruine ou qui pour une raison spéciale constitue un danger pour les tiers, on sait que le droit romain avait institué, pour ce cas, le système particulier de la cautio damni infecti; le projet a résisté à cette admission du système romain, mais il déclare le propriétaire ou celui qui a la garde de l'immeuble, obligé de veiller, comme lo ferait un bon père de famille, à l'entretien et à l'état de l'immeuble, de sorte que si l'omission de ce devoir d'entretien a pour conséquence un dommage à autrui, elle constituera un délit civil d'oîi résultera obligation d'indemnité (art. 735). C'est le système adopté en ce qui touche la garde des animaux. On oblige le propriétaire à une surveillance qui, de droit commun, ne lui incombe pas et dont l'omission constitue un délit à sa charge. En réalité, ne revient-on pas par là à l'idée de quasi-délit^ c'est-à-dire d'une responsabilité légale en dehors de toute faute existante ou présumée? Le projet a rejeté la conception du quasi-délit, il n'admet pas de responsabilité en dehors de la faute personnelle; mais en imposant dans certains cas certaines obligations légales dérogatoires du droit commun, il avoue implicitement la nécessitéqu'ily a parfois de rendre certaines personnes responsables même de ce qu'elles ne pouvaient guère éviter : c'est une question de risques et cela devient matière d'assurance. On pourra comparer sur ce point la loi d'Empire du 7 juin 4871 sur la responsabilité civile des entrepreneurs de chemins de fer, mines, etc., et chefs de fabriques.

64. Il restait une dernière question, non la moins importante : fallait-il laisser sous l'empire du droit commun les dommages causés à un tiers par un fonctionnaire agissant dans l'exercice do ses attributions ? La question se posait surtout en ce qui touche les devoirs du juge. Serait-il responsable envers les parties des erreurs ou négligences commises dans l'exercice de ses fonctions et la reddition des jugements; le rendrjait-on responsable de toute faute, môme légère, ou seulement de son dol et de sa faute lourde ? Le Code fédéral soumet la responsabilité des fonctionnaires à l'application des principes généraux, sauf dérogations possibles de la part des lois cantonales (art. 64). Notre Code civil n'a pas de disposition générale relative à cette matière ; seul le Code de procédure, à propos de la prise à partie, énumère les cas dans lesquels les juges pourront être soumis à un recours de la part des parties (art. 505) :

en général dans les cas où la loi a fixé elle-même les bases de leur responsabilité et de plus au cas de dol, fraude et déni de justice; on peut y joindre certaines dispositions spéciales du Code civil relatives à certains cas de responsabilité de fonctionnaires (art. 51, 52, 2063). En Allemagne la controverse existait surtout sur la mesure de la responsabilité professionnelle, s'étendait-elle à toute négligence ou seulement à certaines fautes graves? et encore était-on tenté de faire exception pour les magistrats, auxquels il semblait difficile d'appliquer les principes rigoureux du droit commun (1). Le projet part de ce principe que les fonctionnaires de tout ordre sont responsables en premier lieu de tout fait contraire au droit, dans le sens du principe posé par l'article 704 sur les éléments constitutifs du délit civil, ce qui comprendra les actes prévus par la loi pénale ou les cas d'excès de pouvoir. Mais en dehors de ces deux hypothèses aucun fait de la part d'un fonctionnaire résultant du libre exercice de ses fonctions ne saurait plus rentrer dans cette qualification d'acte illicite de l'article 704 ; fallait-il donc lui assurer l'impunité quelle que fût la négligence commise ? Le projet distingue : si légalement et par profession il a mission de prendre en mains les intérêts des tiers, la négligence commise dans ce devoir professionnel constituera un délit dont il sera responsable envers l'individu lésé ; sinon les conséquences de ses actes administratifs ne sauraient fonder de responsabilité privée, il n'est responsable que hiérarchiquement. L'application de cette distinction eut conduit, il est vrai, à rendre le juge, considéré comme chargé de l'intérêt des parties en cause, responsable de toute erreur de droit imputable à négligence, ce qui était exhorbitant; aussi le projet décide que lorsqu'il s'agit de fonctionnaires chargés de faire l'application d'un principe juridique,^ leur responsabilité privée n'existe que dans les cas où l'erreur, la négligence ou la faute commise dans l'exercice de leurs fonctions a été prévue par la loi pénale et punie comme délit du droit pénal (art. 736).

65. Le projet énumère enfin différentes causes, lesquelles correspondent à la notion traditionnelle du quasi-contrat, et desquelles il fait naître une obligation, par raison d'équité. La plus importante est celle de l'enrichissement sans cause, comprenant toutes les hypothèses de condictiones et avant tout celle de la condictio indebiti: également celle de la condictio ob rem et de la condictio ob

(1) Voir rétat de la question rapporté d'une façon fort intéressante dans les Motifs, II, p. 821.

iurpem causam (art. 737-748). Toute cetjte matière a une importance considérable dans le système du projet à cause du caractère d'abstraction des contrats transmissifs de droits et de la promesse unilatérale ; il est vrai que la condictio n'est qu'une action personnelle qui n'annule pas le transfert du droit et n'a pas d'effet à l'égard des tiers. Il y aurait un grand nombre de distinctions à poser pour déterminer le critérium du défaut de cause ; il nous suffît ici d'avoir indiqué le principe, nous réservant de le développer plus à fond dans notre tirage à part.

66. Signalons en terminant une ou deux dispositions empruntées au titre sur la gestion d'affaires (art. 749-761). Il est dit, bien entendu, que le -gérant répond de toute faute et négligence, sauf l'hypothèse oii il s'est charçé de l'affaire pour éviter au maître un danger imminent, auquel cas il ne répond que de son dol ou de sa faute lourde (art. 750); seulement on considère comme négligence de sa part de n'avoir pas cherché à connaître, lorsqu'il le pouvait, les intentions que pouvait avoir le maître au sujet de la gestion entreprise (art. 749). Il répondra par suitç de toute gestion contraire à l'intention du maître lorsque avec un peu de soin il aurait pu connaître cette dernière. D'autre part lorsqu'il s'agit de Vactio contraria et par conséquent du recours du gérant, il ne suffira pas de l'utilité objective de l'entreprise, ni que l'entreprise eut été dans l'intérêt du maître, ni qu'en soi elle eût été utilement conduite, il faut, pour que le gérant ait droit à remboursement, qu'elle eut été menée comme il est présumable que le maître eut voulu qu'elle le fût : c'est l'utilité subjective qui est seule prise en considération : le Code civil s'en tenait à l'utilité de la gestion en elle-même ; le Code fédéral exigeait que l'affaire eut été entreprise dans l'intérêt du maître ; le projet veut que le gérant ait agi comme aurait agi le maître lui-même et il ne distingue plus ici s'il pouvait ou non connaître sa volonté (1) ; mais alors on présume que le maître eut approuvé la gestion si un bon administrateur mis au courant de la situation l'eut approuvée lui-même (art. 752, 753). Du reste il n'a plus de recours s'il a agi sans intention de remboursement et l'on présume, jusqu'à preuve contraire, qu'il en est ainsi dans les rapports entre ascendants et descendants (art. 754). Enfin on ne tient plus compte de cette volonté présumée du maître s'il s'agit de l'accomplissement d'un devoir d'ordre public ou de morale ; cela

(1) Droit comparé dans Motifs^ II, p. 861, note 1.

suppose, bien entendu, qu'il s'agit d'une véritable obligation imposée au maître et dont s'acquitte à sa place le gérant, devoir d'assistance par exemple ; le gérant aura Vactm contraria sans qu'il y ait à tenir compte de ce que le maître aurait pu faire (art. 755) (1).

67. Le projet décrit ensuite les diverses obligations qui dérivent de l'état d'indivision : Et les dispositions qu'il donne à cet égard complètent sur certains points celles du titre sur les Sociétés, par exemple en matière de partage ; tout d'abord le projet n'admet pas qu'on puisse convenir de rester dans l'indivision pour plus de trente ans ; et encore cet engagement est tout personnel, donc s'éteint par le décès d'un des ayants droit et ne passe pas aux successeurs à titre particulier (art. 767, cf. C. civ.,art. 845). Le partage en principe aura lieu en nature, mais la condition mise par le projet à ce mode de procéder est si difficile à réaliser qu'il est plus vrai de reconnaître que le procédé normal sera la licitation ; il faut en effet que l'objet puisse se partager en parties d'égale valeur sans diminution de sa valeur totale, ou qu'il y ait plusieurs objets identiques susceptibles de former chacun le lot des copartageants (art. 769). Ces règles, bien entendu, ne s'imposent que s'il n'y a pas de convention relative au partage ou que celui-ci ne puisse se faire à l'amiable.

68. Enfin le projet termine toute cette partie des obligations par l'exposé de quelques cas d'application de l'ancienne actio ad exhibendum^ droit pour celui qui est en procès ou sur le point d'entrer en procès au sujet d'une chose qu'un autre détient, d'exiger, s'il y a intérêt, qu'on la soumette à son inspection (art. 774) ; droit également pour celui qui a intérêt à l'exhibition d'une pièce, même en dehors de tout procès, d'exiger qu'on la produise (art. 775) ; mais il faut pour cela un jugement et de plus qu'on se trouve dans les conditions où à propos d'un procès l'exhibition de pièces peut être exigée d'un tiers(2). Enfin l'article 777 traite du ser-

(1) La commission de préparation du projet pour le Code fédéral avait présenté une disposition semblable, même plus rigoureuse, donnant droit à remboursement, même si Tobligatiou avait été accomplie par le gérant contre le gré du maître; elle a été rejetée comme dangereuse, et le Code fédéral ne contient rien de semblable à l'article 755 du projet (cf. Schneider et Fick, Commentaire du Code fédéral (trad. franc.), art. 473, p. 370). — Cf. Gierke, Ber Bntwurf^ Revue de Schmoller^ XIIJ, p. 2Q>2,

(2) Cf. C. proc. ail., § 394.

— gainent qu'on peut exiger de celui qui est obligé à restitution ou exhibition d'un ensemble d'objets ou d'une part de patrimoine, sennent qui suit l'inventaire ou état déclaratif à fournir et dont la formule est qu'il a fourni tout ce qu'il devait et n'a rien dissimulé. Ce serment est connu sous le nom de serment déclaratoire {Manifestations ou offenbai^ngs-eid). Le Code procédure (4) indique certains cas oîi il y a lieu de le prêter ; par exemple au cas de saisie mobilière, lorsque la saisie est insuffisante à désintéresser le créancier, celui-ci peut exiger que le débiteur lui fournisse l'inventaire de ses biens et prête à l'appui le serment déclaratoire : c'est l'application de ce dernier que le projet généralise pour tous les cas de restitution de patrimoine (art. 777).

69. Tel est l'ensemble des dispositions du projet relatives aux sources de l'obligation ; nous n'avons pas eu l'intention d'en donner ici un exposé critique ; nous avons voulu simplement présenter dans un ordre logique et suffisamment déductif les principales théories adoptées, pensant qu'il pouvait ressortir de cette étude de droit comparé quelques aperçus juridiques qui ne fussent pas inutiles au point de vue même de l'interprétation et du développement de notre droit français ; nous espérons que ce tableau d'ensemble, si concentré soit-il, suffira à donner une idée de la doctrine en Allemagne et de la multiplicité des conceptions, quelques-unes raffinées et subtiles, qu'avait inspirées le système fort élastique d'un droit commun, tel que le droit romain, resté à la base de la législation allemande. Peut-être qu'après avoir admiré la merveilleuse puissance d'analyse de nos voisins, nous en reviendrons à nous féliciter plus encore de la clarté et de la netteté de notre Code civil. Une législation n'est pas afî'aire de doctrine, mais doit être un résumé précis et, nous oserions presque dire sommaire, d'usages et de principes coutumiers.

(1) Cf. C. proc. ail., § 711, et § 769.