I. Traité intitulé : De actionibus. — Fragment de Bamberg

En tête du premier appendice des Pétri exceptiones publiées par Schott en loOO, figure un tractatus actionum. Le même écrit se retrouve à la suite de Petrus, sous la rubrique De actionibus dans le MS. de Prague, et sauf quelques changements, il forme les chapitres 38 à 49 du soi-disant cinquième livre de Petrus dans le MS. de Turin. C'est d'après le premier de ces MSS. que M. Fitting l'a réédité (i).

Le traité n'est pas ce que le titre annonce. Stintzing (2) a émis l'hypothèse ingénieuse que les chapitres 1, 4 à 13 sont des fragments d'un commentaire des Institutes, entre lesquels se sont glissés accidentellement les textes qui forment les chapitres 2-3. Rien de plus naturel, dit-il, que cette intercalation.

1) Juristische Schriften, p. loi -157.

2) Stintzing, GeschidUe (1er Populàren Litteratur, p. 06 et suiv.

Le chapitre 1 commente le dernier titre du livre III des Institutes , le chapitre 4 le premier titre du livre suivant; entre les deux livres il a donc pu exister dans le MS. primitif un blanc qui fut rempli par des textes qu'un copiste ultérieur a confondus avec le corps du commentaire.

Suivant M. Fitting (i) le texte se composerait de fragments de trois ouvrages différents :

1** Chap. 1, fragment soit d'un commentaire des Institutes soit d'un traité sur les actions.

2" Chap. 2-3, fragment d'une compilation de textes.

3° Chap. 4-13, fragment d'un commentaire sur les Institutes. Un autre fragment de ce même commentaire serait, pense-t-il, l'écrit qu'il a extrait du MS. de Bamberg et publié sous le titre de Fragmentum Bambergeyise (2).

Récemment il a cru découvrir l'auteur de l'ouvrage auquel le 2" fragment (chap. 2-3) serait emprunté (3). Ce ne serait autre que le Geminianiis dont nous avons parlé plus haut (*). En effet, dit M. Fitting, la glose des Institutes de Cologne attribue à ce Geminianus une solution qui se retrouve dans le chapitre 3.

Mais s'agit-il vraiment ici d'un ouvrage spécial et non pas simplement de règles de droit, de Regulœ collectas, comme celles qui se trouvent dans le MS.

(1) Juristische Schriflen, p. 68-75.

(2) Juristische Schriflen, p. 172-t73.

(3) École de Bologne, p. 6fi.

(4) Suprà, p. 2i et suiv.

Fl. h

latin 4709 de la Bibliothèque nationale, à la suite des Exceptiones Pétri, dans les MSS. Barrois 336 et 285, dans le MS. de Cambridge que j'étudie plus loin , dans le MS. latin 4422 Bibl. nat. et dans une foule d'autres MSS? règles extraites par divers jurisconsultes des lois romaines soit textuellement, soit sous une forme stéréotype, et sous cette forme ayant circulé de main en main comme monnaie courante.

Il est fort vraisemblable aussi que les chapitres 2 et 3 ne sont nullement une intercalalion fortuite comme le pensait Stintzing, ni un morceau soudé à deux autres fragments de sources différentes, comme M. Fitting l'admet. Remarquez, en effet, que toutes les règles de droit qu'il renferme sont tirées précisément du livre III des Institutes dont le chapitre V de notre écrit clôt le commentaire. Ces règles, complétées au besoin par quelques explications ou du commentateur lui-même, ou de tout autre jurisconsulte, pouvaient être placées à la suite du livre correspondant pour servir de mémento ou de résumé à l'enseignement ou à la pratique.

On voit que la solution attribuée à Geminianus par la glose de Cologne aurait pu être insérée parmi ces règles de droit sans qu'il s'en suivît que le surplus de ces règles ou que la compilation elle-même fussent de de lui.

11 me semble aussi qu'on a fort exagéré la coïncidence que l'on invoque. Si un Geminianus quelconque a dit ce que la glose de Cologne met à son compte, il

n'a certes pas fait une merveilleuse trouvaille. Cent autres avant, après, ou à côté de lui, pouvaient la faire ou la refaire. Qu'on en juge.

Les Institutes portent : « Is qui exequitur mandatum , non débet excéder e fines mandati (0. » Le chapitre 3 reproduit cette règle et ajoute : « m mandato certos habente fines. » Et il fallait pour trouver cette redondance oiseuse que Geminianus fût venu et eût dit, suivant la glose de Cologne : « Quando mandatnm certis finxbus concluditur , tune nullus mandati fines excedere débet! »

Qu'on nous dise donc plutôt quelle est la date des divers fragments dont se compose le traité qui nous occupe. Serions -no us plus avancés de savoir que Geminianus est l'auteur de l'un d'eux , quand nous ignorons ce qu'est ce personnage, s'il n'est pas tout simplement un obscur professeur du xii" ou du xiii'' siècle? Or, ni pour le chapitre 1 ni pour les chapitres 2 et 3, M. Fitting ne peut préciser une date. Quant au surplus du traité (chapitres 4-13), il s'exprimait ainsi dans ses Ecrits juridiques : « On paraît pleinement autorisé à ne pas considérer le commentaire (auquel ces chapitres sont empruntés) comme plus jeune que le milieu du xj" siècle. La vraisemblance militerait même en faveur d'une antiquité notablement plus grande (2). »

(i) Instituleg, III, 26, §8.

(2) « Die Wahrscheinlichkeit diirfle sogar fur ein erheblich hôheres Aller streiten » [Juristische Schriften,^. 73).

Une fois encore, nous voici oscillant entre le vi' et le XI' siècle , avec une tendance marquée à être attirés dans l'orbite des glossateurs, à rentrer dans la renaissance juridique du xi° siècle. M. Fitting constate, en efîet, les rapports étroits qui existent entre ce commentaire et les ouvrages des jurisconsultes de Bologne.

Mais il y a mieux. Nous prenons ici sur le fait l'illusion qui entraîne, l'enthousiasme qui égare les théoriciens de la nouvelle école. Pour M. Fittingles chapitres 4-13 sont un pur chef-d'œuvre. 11 proclame que l'écrit est excellent, dénote une grande science, brille par une grande clarté d'exposition, qu'il révèle l'existence de sectes vivaces de jurisconsultes; qu'il est autrement remarquable que VExpositio au Liber Papiensis, oui bien plus remarquable que les écrits des glossateurs eux-mêmes (i); et il conclut de tout ce dithyrambe à la continuité de l'étude scientifique du droit romain du vf au xf siècle I Gomment n'a-t-il pas vu que si son admiration est fondée , il faut placer le texte soit au vi'' siècle, soit au xif à l'époque des docteurs, que le milieu du xi'' siècle même doit être écarté. Sans quoi on arrive à cet étonnant résultat

(1) u La science prébolonaise du « commentaire )> n'a, dit-il, nul parallèle à redouter avec les écrits des glossateurs. Au contraire, un examen impartial ne peut que laisser l'impression que l'exposition est dans le commentaire plus élégante, plus claire, plus approfondie même, que dans ces écrits » « GesclimackvoUer, klarer, und sogar grûndlicher » {Juristische Schriften, p. 75).

CHAP. m. COMMENTAIRES SUR LES INSTITUTES. 37

que récole des glossateurs, au lieu d'avoir été un progrès, une renaissance, a été une décadence, un recul! Quelles sont aussi les raisons que l'on invoque en faveur d'une origine prébolonaise? Le mode de citalion, les emprunts qui auraient été faits à notre traité par les Exceptiones Pétri, enfin la présence de termes et de décisions que Ton ne rencontre pas chez les glossateurs. Tous ces arguments se réduisent, en défînitive, à un seul, car et le mode de citation (critérium, du reste, bien fragile) et les termes prétendus insolites (il n'y en a, à vrai dire, qu'un seul : « capitt » dans le sens de principal) et les solutions que l'on prétend étrangères aux glossateurs se trouvent dans les Exceptiones , de sorte que l'argumentation tout entière revient à dire que le commentaire est prébolonais parce qu'il est antérieur à Petrus. Et c'est, en effet, ce que M. Fitting finit par dire dans VÉcole de Bolorpie : « On peut également citer, dit-il, comme étant très vraisemblablement d'un âge plus reculé que les Exceptiones Legum Romanorum, un commentaire des Institutes...(*) ».

La question est déplacée, elle n'est pas résolue. Qu'y a-t-il, en effet, de plus obscur que l'âge des Exceptiones? En outre, et surtout, de quel droit affirmerait-on — M. Fitting lui-même ne Tose plus — que les deux écrits n'ont pas puisé à des sources communes ou que Petrus n'a pas été, lui-même, la source

(i) École de Bologne, éd. fr. et allem., p. 63.

de notre Commentaire? mais s'il en est ainsi, que subsiste-il du point de repère qui devait servir à fixer la date?

En résumé, tout ce qui pourrait différencier des glossateurs se retrouve dans Petrus, et d'autre part de nombreuses analogies existent entre leurs écrits et le nôtre. Tout porte donc à croire que nous avons devant nous une production de l'époque des glossateurs dans laquelle on a utilisé Petrus ou ses sources. Et cela ne saurait surprendre quand on songe au rôle que Petrus (soit dans son entier, soit dans ses parties constitutives) a joué au xii" et au xiii" siècle : glosé , comme je le montrerai, au xii" siècle, transcrii à la même époque à la suite du Commentaire de Regulis juris de Bulgare (MS. latin 4709), inséré dans des compilations comme les collections de Prague et de Gratz, enfin placé encore au xiii" siècle (MS. de Cambridge) au milieu d'écrits de l'école des glossateurs.