XVJ PRÉFACE
porté des bords du haut Danube jusqu'au pied de FElbrouz, mais avec da rimagination on n'était pas embarrassé pour lui trouver un itinéraire. Hâtonsnous d'ajouter qu'aujourd'hui, même en Allemagne, on ne trouverait plus personne pour soutenir l'opinion de Haxthausen .
11 n'est peut-être nas nécessaire d'insister davantage sur l'utilité de ces études. Est-il besoin de dire que nous n'avons pas voulu faire une histoire générale du droit? Le temps où une si grande entreprise sera possible est encore bien éloigné, mais dès à présent on peut marquer le but, réunir des matériaux, faire connaître par des analyses fidèles les principaux monuments de législation publiés par les savants des divers pays de l'Europe, en un mot dresser une sorte d'inventaire sommaire des richesses acquises en indiquant par aperçu quelques idées qui se' dégagent de l'ensemble des travaux accomplis. C'est assez pour diriger de ce côté les esprits avides de savoir, qui cherchent leur voie et qui, au lieu de s'attarder à répéter des choses déjà dites, peuvent employer utilement leurs forces et faire avancer la science du droit.
Octobre i888.
iiff^^'^e^rf^-n:-^
ÉTUDES
Il y a près de soixante-dix ans que tous les titres de propriété d'une famille égyptienne du temps des Ptolémées ont été trouvés sous terre, enfermés dans une jarre, suivant Tusage de TOrienl. Ces titres, écrits les uns en grec, les autres dans la langue du pays, en caractères démotiques, ont été vendus par lots à des Européens et disséminés, pour la plupart, dans les musées et les bibliothèques publiques, à Paris, Turin, Londres, Leyde, Berlin et Vienne. Depuis cette époque, de nouvelles trouvailles du même genre ont singulièrement enrichi nos collections. On possède aujourd'hui plus de deux cents pièces, déchiffrées et interprétées par des savants tels que Letronneel Amédée Peyron, et publiées dans des recueils qui les mettent à la portée de tous*. On s'est occupé d'abord des textes
1 Nous donnons ici llndicaiion des recueils les plus importants : Les pa- D. 1
2 LEGYPTE.
grecs. Aujourd'hui, c'est le tour des textes démotiques, qu'on lit et traduit avec certitude, grâce aux travaux de MM. Brugsch et Revillout. Ces documents sont assez nombreux et assez importants pour que le moment soit venu d'en tirer une esquisse de la législation égyptienne. Le tableau serait complet si Ton retrouvait les huit livres qui^ au dire de Diodore, contenaient le code de toutes les lois égyptiennes et s'ouvraient devant les juges, dans la salle d'audience du tribunal suprême; mais, si les actes que nous avons sous les yeux ne nous font pas entendre la parole du législateur, ils montrent comment se pratiquaient les choses, et parlent un langage plus saisissant peut-être que ne serait celui de la loi.
Si loin qu'on remonte dans l'histoire, l'ancienne Egypte apparaît comme une société soumise à un gouvernement régulier, à une monarchie appuyée sur le régime des castes et revêtue d'un caractère sacerdotal. Nulle trace» par conséquent, du droit de la vengeance qui a disparu sans laisser aucun souvenir; le culte des ancêtres est une
pyrus grecs du musée du Louvre et de la Bibliothèque impériale^ publication préparée par Letronnc, exécutée par MM. Brunel de Presle et Egger» 1 vol. in-4», Paris, 1866 (extrait du tome XVIIl des Notices et extraits des nianuscHts).
Papyri grsBoi Regii Taurinensis musei ^Egyptii^ editi atque illustrati ab Amedeo Peyron. Taurini, 1826 et 1827, in-4o.
Papyri Greco-egisi di Zoide^ delV impériale reale museo di Vienna illustrati da Amedeo Peyron. Torino, 1828, in-4o.
Papyri grxci mttsei antiquaril puhlici Lugduni Batavi, Régis augustissimi jussu edidit, interpretationem tatinam, annotationem« indicem et ta* bulas addidit G. Leemans, Lugd. Bat., 1843-1885, in-4«.
Papiri greci del museo Britannica di Lbndra e délia bibliotheoa VatU cana^ tradotli ed illustrati da Bern. Peyron. Torino, 1841, in-4'».
Revue égyptologique^ publiée sous la direction de MM. H. Brugsch, F. Chabas et E. Revillout, Paris, in-8o, 1880-1887.
Chrestomathie démotique et Nouvelle chrestomathie démotique^ par M. E. Revillout. Paris, in-4o, 1878 et 1880.
Le procès d'Uermias^ d'après les documents démotiques et grecs, par M. K. Revillout. Paris, in-4o, 1882.
Recherches sur V économie politique de V Egypte sous les Lagides^ par Giacomo Lumbroso, docteur en droit, 1 vol. in-8'', Turin, 1870.
l'égypje. 3
obligalioû dont la famille s'acquitte par le ministère des prêtres. La coostitution patriarcale de la famille, la puissance du chef sur ses femmes, ses enfants, ses esclaves, reconnue et tempérée par les mœurs, la propriété appartenant à la famille entière, et par suite à peu près inaliénable en fait, tels sont les caractères de la société primitive en Egypte. Sous les rois pasteurs et surtout sous les Ramessides, la caste militaire devient prépondérante. L'action de la royauté se fait sentir davantage et la propriété subit une transformation en ce sens que le domaine éminent des terres est partagé entre le roi et les deux castes supérieures, celle des prêtres et celle (les guerriers. Au viip siècle avant notre ère commence un nouveau régime.
Le roi Bocchoris proclame la liberté des contrats, et c'est alors que commence, à proprement parler, la vie juridique. De tous les actes qui nous sont parvenus, aucun ne remonte au delà de celte époque. iMais à partir de celte époque ils deviennent très fréquents. On y voit le régime descasles mitigé, le cercle de la famille resserré, Taulorité du chef restreinte, la communauté primitive dissoute par Teffet des partages, la propriété passant de main en main par des aliénations pour lesquelles il suffit que la femme et les enfants interviennent et approuvent; le testament même introduit sous la forme de Tadoption.
Le régime antérieur ne connaissait guère d'autres obligations que celles qui résultent de certains faits ou de certaines relations. Depuis le code de Bocchoris elles se forment surtout par la libre volonté de Thomme. Tout, jusqu'aux relations de famille, entre dans le commerce et fait l'objet des contrats.
Le mariage ne nous apparaît dans les actes que comme un contrat ordinaire entre deux personnes agissant dans la plénitude de leur liberté. La femme y stipule en son nom personnel sans être représentée ni même assistée par un père, un parent, un tuteur. C'est à elle que le futur époux adresse la parole pour s'engager à la traiter comme épouse.
il lui donne une ou plusieurs pièces de monnaie qui forment en quelque sorte les arrhes du contrat, et fixent le taux de la pension qu'il s*oblige à lui servir chaque mois ou chaque année, tant pour Thabillement, tant pour les dépenses journalières, etc. Si la future épouse a des biens personnels, elle en reste pro|)riélaireet en garde l'administration, sans que le mari puisse y rien prétendre et, pour en assurer la conservation, il est fait un inventaire estimatif des meubles; dans tous les cas, il est pris hypothèque sur tous les biens présents età venir du mari. Parfois même le mari donne tous ses biens à sa femme. Tout au moins^ il lui constitue une dot, ou lui reconnaît un apport fictif. Ce régime consacre ainsi la liberté absolue de la femme, ou plutôt sa domination dans le ménage, domination que les Grecs avaient peine à concevoir et qui les frappait d'étonnement^
Ces avantages toutefois n'étaient pas sans correctif. Le futur époux, à moins qu'il n'appartint à la corporalion des prêtres, ne s'interdisait pas le droit de prendre d'autres femmes, h des conditions analogues. La polygamie était une conséquence de la liberté des conventions. Il en était de même du divorce. Seulement la future épouse prend ses précautions. Son mari pourra bien la renvoyer, mais en lui donnant une certaine somme, el, quant aux enfants à naître du mariage, le mari s'engage à les faire hériter de tous ses biens présents et à venir. C'était, du reste, la règle. Nous voyons par les contrats de vente que les enfants succédaient à leur père, sans distinction de sexe, et, en général, par égales portions, sauf un préciput en faveur de l'aîné*. Nous savons aussi, par le témoignage des an-
» Diodore de Sicile, qui avait vu l'Egypte, a très exactement observé le fait : « Dans les contrats dotaux passés entre particuliers, il est toujours n stipulé que la suprématie sur l'homme appartiendra à la femme, le mari « s'enga géant à obéir à celle qu'il épouse » (Diod., I. xxvii).
2 Ce préciput est, à vrai dire, une indemnité. 11 lient à ce que l'aîné des enfants est chargé de représenter la succession tant qu'elle reste indivise, et de faire le partage entre tous les ayants droit.
ciens, que Texposilion des eofaols était défendue, mais uniquement par mesure de police. Le but que le législateur s'était proposé en interdisant cette pratique était moins le respect de la vie humaine que Faccroissement de la population.
Quelques savants modernes ont eu de la peine à admettre ces données. Ne peut-on pas supposer, en effet, qu'il y avait chez les ÉgyptiejQS une sorte de mariage civil ou une bénédiction religieuse? jusqu'à 'ce jour, toutefois, rien n'est venu confirmer cescoojectures. On trouve bien quelque chose comme un état civil, des registres servant à la répartition de Timpôt et à l'acquittement des corvées autant qu*à l'établissement de la filiation; mais là encore il ne faut voir qu'une mesure de police, sans influence sur la formation de la famille. L'union sans formalités, l'émancipation absolue de la femme, l'indépendance des enfants*, l'absence de toute distinction entre les enfants naturels et les enfants légitimes, sont autant de conséquences ordinaires, sinon nécessaires, de la polygamie, et les familles solidement constituées sont une force dont le despotisme s'accommode mal. Les monarques égyptiens n'avaient pas d'intérêt à entraver la liberté d'accouplement. On ne connaissait même, en Egypte, aucune prohibition de mariage résultant de la parenté, et rien n'était plus fréquent que les unions entre frères et sœurs.
Les actes de vente ou de partage dissimulés sous forme de vente ne sont pas moins fréquents que les contrats de mariage. Ils nous montrent la propriété constituée à peu près comme chez nous et très divisée, quoique la jouissance de fait reste souvent commune entre les copartageants. Mais la translation de la propriété, les contrats dont elle est l'objet, offrent, chez les Égyptiens, certains caractères particuliers qu'il est intéressant de signaler et
' Il n'y a pas trace, dans les actes, de coosentemenl donné par les père et mère aa mariage de leurs enfants. La femme n'est point donnée. Elle se donne elle-même, el les futurs époux stipulent toujours en leur propre nom.
b L BGYPTB.
d'expliquer, car, dans le droit, toute formalité est TexpressioQ d'une idée que la science doit s'appliquer à dégager.
Cette translation s'opère en trois actes. Le prenriier, ou acte pour argent, est Taccord passé entre le vendeur oi l'acheteur; il désigne l'objet vendu et constate le paiement intégral du prix, sans jamais en indiquer le chiffre. Le vendeur s'oblige à compléter la vente en passant les deux autres actes, à remettre à l'acheteur les titres de propriété, enfin, à garantir l'acheteur contre toute éviction, en prenant, au besoin, son fait et cause. Le second acte a un caractère religieux; c'est l'acte d'affirmation avec serment prêté par le vendeur. Enfin^ le troisième acte s'apcomplit devant le tribunal, et consiste dans la mise en possession de Tachet^ur par le vendeur. Le nom de l'acheteur était ensuite substitué à celui du vendeur sur les livres du cadastre, mais ce n'était qu'une formalité purement administrative, et un effet de la vente, qui se trouvait parfaite par les trois actes susénoncés.
De ces trois actes, le second paraît être peu à peu tombé en désuétude. On s'en tint habituellement au premier et au troisième, c*est-à-dire à la vente et à la tradition. Cet usage de faire deux actes, l'un pour transférer la propriété, l'autre pour mettre l'acheteur en possession, n'est pas particulier à l'Egypte. Nous savons par les inscriptions qu'il existait en Grèce, et les papyrus de Ravenne nous montrent qu'au vi*" siècle de notre ère il était pratiqué en Italie. On y voit un certain Montanus présenter à la curie de Ravenne un instrumenium venditionis et une epistola iraditionis\ Il convient d'ajouter qu'en droit romain il y avait une raison de plus pour constater la tradition par un acte spécial; en effet, c'était la tradition et non le contrat qui transférait la propriété, tandis qu'en Egypte et en Grèce la propriété était transférée parle simple consentement des parties.
^ Marini, Papiri diplomatiei^ n« cxv (Romsef 1805).
Une clause remarquable de tous ces actes de vente égyptiens, c^estque le prix est toujours payé comptant et que le montant n'en est jamais indiqué. Ce dernier point, en effets importe peu, puisque le vendeur donne quittance pleine et entière, mais le premier est extraordinaire, du moins pour nous, car il semble exclure les ventes à crédit. Aussi bien ce n'est là qu'une apparence. Lorsque les Égyptiens voulaient faire une vente à crédit, ils décomposaient l'opération et rédigeaient deux actes, Tun contenant une vente au comptant, l'autre un prêt, fait par le vendeur à l'acheteur, de tout ou partie du prix*. Si maintenant nous nous demandons pourquoi ils ne concevaient la vente que comme une opération au comptant, nous sommes conduits à reconnaître là un vestige des idées primitives sur la force obligatoire des contrats. Les hommes ne sont pas arrivés du premier coup à concevoir qu'une obligation civile peut résulter du simple concours de deux volontés. Pour que l'engagement fût considéré comme irrévocable, il fallait, dans les temps les plus anciens, quelque chose de plus; par exemple, une prestation faite par l'une des parties, et ainsi, pour parler le langage technique, les contrats réels ont précédé partout les contrats purement consensuels. La vente, chez les Égyptiens, était un contrat réel.
A côté des actes de vente on trouve aussi des actes de prêt, soit d'argent, soit de blé. L'échéance est, en général, très rapprochée, et tout retard de paiement fait encourir au débiteur une forte clause pénale. Il est souvent stipulé des intérêts à un taux élevé. Nous savons, d'ailleurs, par le témoignage de Diodore, qu'une loi de police interdisait de réclamer, à titre d'intérêts, une somme supérieure au capital. La garantie ordinairement donnée par l'emprunteur est celle d'un gage ou d'une hypothèque, ou d'une vente à réméré. L'opération se divise alors en deux actes.
« Tous les actes égyptiens sont unilatéraux.
8 l'Egypte.
L*un est une reconoaissaDce passée par le créancier ga* gisle, Tautre une vente conditionnelle faite par le débiteur au créancier. En cas de non-paiement, le créancier pouvait saisir les biens, mais non la personne du débiteur. Signalons aussi les nombreux actes de louage, dans lesquels la terre est afiermée toujours pour un an, eu égard aui conditions de la culture dans un pays périodiquement inondé.
En général les contrats devaient être prouvés par écrit. A défaut de preuve écrite, le prétendu débiteur était cru sur son serment. L'écrit était passé soit sous seing privé, soit par devant un notaire, et presque toujours devant cinq témoins; après la conquête persane et à partir du règne de Darius, on trouve toujours sept témoins. Chacun des témoins transcrit de sa main le contrat et appose sa signature au bas de celte transcription^ en sorte que la même feuille de papyrus reproduit les mêmes dispositions autant de fois qu'il y a de témoins, sans compter l'original signé par les parties.
Les papyrus grecs et démotiques ne nous apprennent rien sur le droit pénal. Il en est autrement des papyrus hiéroglyphiques publiés par MM. Birch, Chabas, Devéria et Maspero, où Ton trouve des procès-verbaux d*enquètes judiciaires. Malheureusement Tinterprélation de ces documents n'est pas encore assez certaine pour qu'on puisse se faire une idée juste du droit pénal égyptien. Nous sommes donc à peu près réduits aux données fournies par Diodore. Au surplus cette partie des lois égyptiennes est probablement la moins intéressante. La répression était ce qu'elle est dans tous les pays despotiques, dure et arbitraire. La mort et les châtiments corporels y étaient prodigues. Les dispositions que nous serions curieux de connaître sont surtout celles qui servaient de sanction aux lois de police. Celles-ci étaient nombreuses, en efiTet, et minutieuses, et les Grecs les admiraient fort, tout en ayant la sagesse de ne les imiter qu'avec discernement.
La procédure criminelle ne valait pas mieux. La torture
l'Egypte. 9
élail le principal moyen d'inslruclion, el, à défaut d'autres preuves, on avait recours au& serments des parties ou aux oracles des dieux.
Il faut aussi dire un mot de l'organisation judiciaire. Diodore a bien dépeint le tribunal suprême composé d'un président* et de trente juges, pris parmi les hommes les plus distingués des trois villes sacerdotales, Uéliopolis, Memphis et Thèbes. Il a très exactement marqué le caractère de la procédure observée devant ce tribunal où les affaires se traitaient par écrit, chacune des parties ayant le droit de produire un mémoire et une réplique, et où les juges délibéraient en secret. La compétence parait avoir été à la fois civile et criminelle, car le demandeur devait indiquer dans ses conclusions la peine encourue selon lui par son adversaire, et Tindemnilé réclamée par lui contre ce dernier. Le tribunal décidait par un simple oui ou non, sans donner de motifs, et le président prononçait une sentence muette en appliquant sur le front delà partie dont les conclusions étaient adoptées la figure de la vérité, qu'il portait suspendue à son cou. Ce qu'il faut ajouter à ce tableau c'est que ce tribunal, et, à plus forte raison, les juges inférieurs établis dans chaque province à côté du préfet, dépendaient étroitement du roi, qui exerçait son pouvoir absolu même dans Tordre judiciaire, et pouvait évoquer toutes les affaires, soit pour les juger luimême, soit pour les faire juger par qui bon lui semblait. * Ces lois, dont les Grecs s'accordaient à vanter la sagesse, peut-être à raison même du contraste qu'elles présentaient avec leurs institutions démocratiques,^ subsistèrent sans modification sous la domination persane, et Darius, père de Xerxès, passa même chez les Égyptiens pour un de leurs principaux législateurs, comme ayant contribué au développement des lois nationales. Il en fut autrement
1 M. Egger a trouvé, dans un fragment de requête sur papyrus publié par lui dans le Bulletin de la Société des antiquaires (décembre 1862), la mention d*un renvoi adressé à ce présideïit, liz\ tôv àpyiSixaarriv.
10 l'bgypte.
sous la dominalioD macédooieone. Ptolémée^ fils de Lagus, el ses successeurs, se gardèrent bien de heurter de front les idées et les habitudes de leurs sujets; mais, tout en se faisant monarques égyptiens^ ils ne purent oublier qu'ils étaient Grecs d'origine. Sous le nouveau régime, les Grecs remplirent la cour et l'armée. Les fonctions publiques leur furent à peu près CTLclusivement dévolues, et le commerce du pays passa en grande partie parleurs mains. Déjà, sous les Pharaons, les négociants grecs établis dans certains ports de l'Egypte jouissaient de privilèges étendus, et ne connaissaient d'autres juges que les magistrats choisis par eux. C'était ce que nous appelons aujourd'hui le régime des capitulations. Sous les Ptolémées, les Grecs se trouvèrent en Egypte dans la situation où se trouvent aujourd'hui les Français en Algérie, avec cette différence toutefois que les deux religions n'étaient point incompatibles. Us gardèrent leurs lois nationales et leurs juges, tandis que les indigènes gardaient aussi les leurs, mais, dans ces circonstances, les coutumes égyptiennes ne pouvaient guère se maintenir. L'hellénisme pénétra d'abord dans l'administration et ensuite dans la vie civile. Les Plolémées commencèrent à légiférer, mais non plus â l'égyptienne, et publièrent des édits applicables à tous leurs sujets indistinctement. Enfin les indigènes euxmêmes se prêtèrent à celte tranformation, en contractant volontairement devant les notaires grecs, en portant leurs procès devant les tribunaux grecs. Or, dans l'un comme dans l'autre cas, c'était la loi grecque qui était appliquée, pour le fond comme pour la forme. A plus forte raison en était-il de même quand une des parties, soit au contrat, soit au procès, était un Grec. Même entre indigènes le législateur grec intervint pour modifier la forme des contrais. Darius avait, nous l'avons déjà dit, exigé sept témoins, dont chacun transcrivait Tacte et signait sa transcription. Sous les Ptolémées, tout contrat égyptien portant aliénation est fait en présence de seize témoins, qui écri-
l'égyptb. 44
vent leurs Donis au revers de l'acle, mais ne le transcrivent plus. Pour les actes moins importants, par exemple pour un prêt ordinaire, sans constitution de gage ni d'hypothèque, on se contente de sit témoins. Lorsque les indigènes se présentent pour contracter devant les notaires grecSi on prend non seulement leurs noms, celui de leur père ou de leur mère, leur profession et leur demeure, mais encolle leur signalement, précaution efficace contre les faux par substitution de personne.
Tous les contrats égyptiens ou grecs sont soumis à une formalité nouvelle, celle de l'enregistrement. Le plus ancien enregistrement connu est de Tan 185 avant notre ère, sous le règne d'Épiphane. Le droit perçu était d'abord un vingtième du prix, mais il fut bientôt doublé et porté au dixième (sousËvergètell, entre les années 140 et 120). 11 était, comme chez nous, à la charge de Tacheteur. L'enregistrement des actes indigènes se faisait originairement dans la langue du pays; mais, à partir de Tan 148, sous le règne de Philométor, tous les contrats, sans exception, sont enregistrés en langue grecque. Le droit est liquidé par le fermier annuel de l'impôt. Le décompte, SioYpaçi^, mis au bas de l'acte, et visé par un contrôleur, àvTiYpaçeuç, et rendu exécutoire par le trapézite ou banquier royal. C'est en vertu de cette pièce que le fermier fait le recouvrement du droit, dont il donne quittance à part, et non, comme chez nous, sur l'acte même. Cette formalité de l'enregistrement se perpétua jusque sous la domination romaine, mais avec retour au système primitif, moins compliqué. Le dernier connu est de Tan 454 après J.-C. On ne sait, du reste, ni quand ni comment cet impôt fut supprimé.
La loi n'exigeait pas seulement que les contrats fussent enregistrés. Elle voulait encore qu'ils fussent transcrits au grefife du tribunal, ou déposés chez le conservateur des contrats, œuytp^Ç^?'^^*? • C'étafl un usage suivi dans tous les pays où avait pénétré la civilisation hellénique. La mesure
12 l'égyptb.
avait pour but d*assurer la conservation des titres, mais elle eut quelquefois pour effet d*en rendre la destruction plus facile, et c*est précisément ce qui arriva dans Jérusalem, à la suite d'une émeute dont Josèphe fut témoin ^
La femme grecque, mariée ou non, ne pouvait, en général, contracter, sinon pour les besoins de la vie, qu'avec l'assistance d*un tuteur, y.jpio;. Ce tuteur était d'ordinaire son mari, ou son fils, ou son frère, ou même son gendre. L'universalité de cet usage est attestée par les inscriptions, et, même sous l'empire romain, 'au temps des Antonins, le jurisconsulte Gaius^ en constatait encore Texistence : ApudperegrinoSf dit-il, non similiter ut apud nos in tutela sunt feminee; sed tamen plerumque quan m tutela sunt : ut ecce lex Bithynorum, si quidmulier contrahat, mariium auctorem essejubet^ aut filium ejus puberem. Pour pouvoir contracter par acte grec, la femme égyptienne dut se plier à cette exigence. Ce n'était sans doute qu'une formalité. Toutefois le premier pas était fait. A partir du n* siècle avant notre ère, et en exécution d'un édit de Ptolémée Philopator, le style des contrats de mariage égyptiens commence à se modifier. La prédominance de la femme n'est plus aussi énergiquement stipulée. La dot qu'elle apporte reste toujours sa propriété, mais elle est administrée par le mari. On trouve aussi des contrats qui établissent entre les époux une véritable communauté, ou seulement une société d'acquêts dont la femme n'aura que le tiers. A la dissolution du mariage elle conserve la jouissance de tous les biens pendant un an. Enfin elle se réserve le droit de divorcer, droit qui, avant ta conquête macédonienne appartenait au mari seul. Ainsi le mariage égyptien tend à se rapprocher du mariage grec.
Il en fut de même pour la translation de la propriété. L'affirmation des contrats de vente au moyen d'un acte de prestation de serment était tombée eu désuétude. Dès lors
* Josèphe, Be bello judaico^ II, 31.
s Institut., I, 193.
r/ÉGYPTB. 13
la vente égyptienne se réduisit à deux actes, une vente de la propriété et une mise en possession. Ces deux actes avaient leurs équivalents dans les lois grecques. On en resta là pendant longtemps, et c'est seulement à Tépoquo romaine que les actes de vente passés par les Égyptiens en la forme grecque indiquent le montant du prix. Une difficulté se présentait pour l'obligation de garantie. On la tourna. Mais ici quelques explications sont nécessaires,
Parmi les monuments épigraphiques de Tancienne Grèce, il se trouve un grand nombre d'actes de vente. On peut voir, par exemple, les aflTraochissemenls faits sous la forme de vente à une divinité, et recueillis par centaines à Delphes. Dans tous ces actes la garantie est fournie, non par le vendeur, mais par un tiers, qui intervient sous le nom de provendeur y de con/irmateur de la vente ^ tcpczwXyjty;; xat 0s6âeia>TY)ç. Cette particularité semble étrange au premier abord. Dans le contrat de vente tel que nous le concevons, la garantie tient sinon à Tessence, du moins à la nature de la vente. C'est le vendeur lui-même qui doit garantir, et l'on à peine à concevoir comment cette obligation peut être mise à la charge d'un tiers qui personnellement n'est pas intéressé au contrat. Mais, dans le droit primitif, on ne comprenait pas les choses de la même manière. Pour qu'il y eût contrat légalement formé et obligatoire, il ne suffisait pas de l'accord de deux volontés. Il fallait, en général, qu'un tiers intervînt et se portât caution. Le cautionnement, qui n'est plus pour nous qu'un contrat accessoire, était alors un élément essentiel du contrat principal. La caution, Iyï^^^i Y figurait pour obliger chacune des parties envers l'autre. C'est pour celte raison qu'elle était tenue^ comme le débiteur principal et même plus rigoureusement. Il en était de même pour les translations de propriété. L'opération s'accomplissait non pas entre deux personnes seulement, mais entre trois, et le tiers qui liait le vendeur et l'acheteur l'un envers l'autre, contractait seul l'obligation de garantie, sauf son recours contre le ven-
14 l'égyptb.
deur. Tel était, du moins, le droit primitif. A une époque plus récente les idées se modifièrent. On admit que le vendeur s'engageait directement à la garantie envers l'acheteur, solidairement avec le propolèle, dont Tintervention devint bientôt de pure forme ou même disparut complètement. Ainsi* dans le droit athénien, on n'en trouve plus que des vestiges, mais dans les autres contrées de ta Grèce on continua à rédiger les actes comme par le passé et en observant les mêmes formules. Après la conquête macédonienne on les trouve • employées en Asie et en Egypte. Les Égyptiens furent donc obligés de s'y conformer lorsqu'ils contractaient par actes grecs ; seulement ils trouvèrent moyen de respecter la formule sans contrarier leurs habitudes. L'acte de vente constata toujours la présence d'un ;:pox(i)AY;Tr;çxal gsôatwT-^^ç, mais ce dernier ne fut plus que le vendeur lui-même.
On voit aussi apparaître dans les actes grecs la contrainte par corps, interdite par les lois égyptiennes, et rexécution.parée, sans jugement, TcpS^tç xaOa^csp àxB(xï;ç.
Un papyrus grec bien connu nous montre de la manière la plus saisissante ce conflit des lois grecques et des lois égyptiennes sous les Lagides; c'est un jugement rendu en Tan 117 avant notre ère, entre un officier grec nommé Hermias et une famille indigène appartenant à la corporation deschoachytes, qui étaient chargés de certains services religieux. Il s'agit de la propriété d'une maison située à Thèbes. L'affaire se plaide devant un tribunal. ambulant, dit tribunal deschrémalistes, composé d'un certain nombre de fonctionnaires grecs et d'assesseurs indigènes. Les parlies sont représentées par leurs avocats, Philoclès et Dinon. Des deux côtés on produit des titres. Mais ceux d'Hermias ne s'appliquent pas à l'objet du litige. Les défendeurs, au contraire, ont des titres complets, et d'ailleurs ils invoquent la prescription, aux termes des édits royaux*. A la
» Le droit égyptien ne paraît pas avoir connu la prescription à Teflet d'acquérir.
l'égyptb. 15
vérité leurs titres n'ootpas été affirmés avec serment; mais ils soutieDoent qae l'omission de cette formalité n'entratne pas nullité. Le tribunal leur donne gain de cause et fait défense à Hermias de les troubler dans leur possession*.
Par une singulière fortune, tous les actes dont il est parlé dans ce jugement existent encore, les uns grecs^ les autres démotiques. M. Revillout a pu réunir toutes les pièces du dossier et refaire, à deux mille ans de date, Tinstruction du procès. Il résulte de ce travail que le jugement a été bien rendu et que la revendication intentée par Hermias était efifectivement mal fondée. Un autre résultat de ces recherches, et plus intéressant pour nous, c'est qu'elles nous font connaître, avec une certitude complète et une précision rigoureuse^ une portion considérable du droit égyptien sous les Ptolémées.
Les Romains suivirent, en Egypte, l'exemple des Macédoniens. Ils respectèrent les usages et les lois des indigènes et des Grecs. Ils conservèrent même les formes administratives employées par les Ptolémées pour le recouvrement des impôts et leur mise en ferme. Un voyageur français, Caillaud,a trouvé, en 1818, dans Toasis deThèbes, le texte d'un iongédit publié, en l'an 68 de notre ère, par le préfet d'Egypte Tiberius Alexander, pour le règlement de certaines difficultés qui s'étaient présentées à cette occasion. Le préfet y maintient les privilèges du flsc, consistant principalement dans le droit de procéder par exécution parée et d'exercer la contrainte par corps. Mais, en (même temps, ils rappelle que, par une décision de l'empereur Auguste, les femmes, en Egypte, ont le droit de reprendre leurs dots par privilège, et que ces dots, qui sont leur propriété^ ne peuvent être saisies par les créanciers (de leurs maris '. Le droit grec se conserva longtemps dans les actes.
* Noos arons donné la traduction de ce jugement dans la Revue historique de droit françaU et étranger, 1883, p. 191.
* Voir le texte de cet édit publié en dernier Heu par Franz dans le troisième Tolame do Corpus intcriptionum grxcorum^
.j *wr
16 l'Egypte.
Ainsi, dans une pièce de Tan 15i de notre ère, un indigène vend un immeuble à une femme indigène assistée de sonxupio;. L'acte ajoutrquecexùpioçest absent. L'assistance de ce dernier n'est donc plus qu'une vaine formule, et cependant on la mentionne toujours, par respect pour la tradition. On la trouve encore jusque dans un acte d'affranchissement du IV' siècle, un siècle après Fédit de Caracalla qui conféra la qualité de citoyens romains à tous les habitants de l'Empire. La femme égyptienne, devenue romaine, n'avait plus besoin d'autorisation pour contracter mais, en fait, elle continue à ne figurer que comme autorisée. La vente précitée, de l'an 154, contient encore la formule grecque : zpoxwXyjTYjç xal ^e^txuùT-f^ç.
L'usage des mariages entre parents se conserva aussi pendant très longtemps. Diodore de Sicile, qui vivait sous Auguste, Philon d'Alexandrie, qui écrivait sous Néron, en parlent comme témoins oculaires. Même après l'édit de Caracalla et la conversion au christianisme, les mariages entre beaux-frères et belles-sœurs furent constamment pratiqués par les indigènes et tolérés par le gouvernement, qui ne les interdit expressément qu'au v* siècle'.
Ouant au droit romain il pénétra lentement, mais progressivement, et il a aussi laissé sa trace dans les papyrus récemment découverts. On le trouve d'abord dans les testaments, puis dans un contrat de mariage passé sous Alexandre Sévère et où la femme stipule expressément que sa dot lui sera restituée conformément au droit romain. Deux rescrils latins, d'une époque inconnue, publiés par M. de WaiHy, nous montrent l'un une vente consentie par un militaire et annulée comme entachée de violence, l'autre un affranchissement révoqué pour cause d'ingratitude*. Des actes de vente passés sous le règne d'HéracHus, au commencement du vu* siècle, quelques
* Voir unecoastitulion de l'empereur Zenon, de Tan 475, au code de Jastinien, loi 8, De incestis el inutilibits nupiiis (t, 5).
2 Mémoires de V Académie des inscriptions^ t. XIV, V* parlie(18l2î.
l'égyptb. 17
années avant la conquête arabe, ne contiennent plus que des fornnules romaines. Le droit romain ne fut pas seulement pratiqué en Egypte; il paraît y avoir été étudié. On a découvert, en 1880, au couvent du Sinaï, des fragments de droit romain avec une paraphrase grecque ^ Le musée de Berlin s* est enrichi de fragments de Papinien, achetés en Egypte. Enfin, en 1882,1e musée du Louvre a fait l'acquisition de quelques lambeaux de parchemin, trouvés dans le Fayoum, et portant de nouveaux fragments du livre IX des Quœstiones de Papinien avec les notes de Paul et d'Ulpien*.
On voit quel intérêt s'attache aux documents récemment trouvés en Egypte. Ils fournissent déjà les éléments d'un nouveau chapitre de Thisloire du droit'.
» Nous avons publié ces fragments d'abord dans le Bulletin de correspon. dance hellénique, 1880, puis dans la Nouvelle revue historique de droit français et étranger, 1880. — V. Huscbke, Jurisprudetitia a^itejustiniana, 5« édil., 1886, p. 815.
8 Nous avons publié ces fragments dans la Nouvelle revue historique de droit français et étranger, iS^i ; V. Huschke, Jurisprudentia antejustiniana, p. 439.
» Depuis plusieurs années M. ReTillout fait, au Louvre, un cours de droit égyptien, dont deux volumes ont été publiés, en ISSr» et 1886. — V. aussi une thèse de M. Paturet, sur la Condition juridique de la femme dans Vancienne i?^yp(«, 1886.
La législation du peuple juif présente un phénomène singulier. Tant qu'a duré l'existence nationale, toute la loi écrite a consisté en quatre ou cinq chapitres du Pentateuque, interprétés et complétés par la tradition orale et la jurisprudence. Il semble que la conquête romaine, la destruction du temple de Jérusalem, TécrasemenCdu plus grand nombre des juifs et la dispersion du reste auraient du étouffer tout développement ultérieur. On s'attendrait même à ce que la loi juive eût complètement disparu, comme celle de Carlhage. C'est précisément le contraire qui est arrivé. Un siècle après ces terribles événements, Rabbi Jehuda, un juif savant et opulent protégé par l'empereur^ relevait les écoles de la Palestine, restaurait l'autorité religieuse et rédigeait un code qui est à la loi mosaïque ce que les écrits de Gains et d'Ulpien sont à la loi des douze tables. Bientôt acceptée dans toutes les communautés juives, non seulement de l'empire romain, mais même de la Perse, la Mischna (c'est le nom de ce code) fut commentée et enseignée dans toutes les écoles, et ces travaux, recueillis, suivant l'usage du temps, en forme de Pandectes, ont achevé de conférer à la Mischna la plus
LB J)ROIT ISRAELITE. 19
haute autorité doctrinale '. Les rabbins, les docteurs de la Joi exercèrent, de fait, un pouvoir comparable à celui des jurisconsultes romains qui avaient reçu de l'empereur le jus respondendi et la faculté de créer le droit, quibus permissum erat jura condcre. Ainsi naquirent les deux Thaïmuds, rédigés l'un en Palestine vers la fin du jv* siècle, Tautre à Babylone au commencement du v* siècle*. Le droit civil des Juifs était dès lors assez fixé pour n'avoir plus rien à redouter des circonslances extérieures.. A peu près dépourvu de sanction, car les tribunaux juifs ne pouvaient avoir qu'une compétence limitée et une existence précaire, mais fermement appuyé sur la religion qui ne formait avec lui qu'un tout indivisible, ce droit s'est perpétué jusqu'à nos jours, sans altérations essentielles ', un peu rajeuni en la forme par des codifications nouvelles, dont la dernière, qui date du xvi* siècle, est due à un juif espagnol appelé Karo. Le code de Karo était encore pratiqué en Algérie dans les communautés juives lors de la conquête française \
Pour vivre et se développer Idans de pareilles conditions il fallait, certes, que le droit israélite fût profondément national. Il n'était pourtant pas exclusif, car la synagogue a toujours reconnu que les Juifs doivent obéissance aux lois des pays qu'ils habitent, et que ces lois quand elles commandent, doivent prévaloir sur tous statuts réels ou
1 La Mischna a été publiée arec une traduction latine par Surenhusius, 6 voL in-fo, Amsterdam, 1698-1703.
« Le Thalmud de Jérusalem a été traduit en français par Rabbinowicz, 5 ▼ol. in-8», Paris, 187S-1882, et en second lieu par Schwab, 10 vol. in-8o, 1871-1888. Le onzième et dernier volume est annoncé comme devant paraître prochainement.
Le Thalmud de Babylone a été traduit en allemand par Wunsche, Leipzig, 1886-1888, 2 vol. in-8<».
V. encore Hershon, a Talmudic miscellany , London, 1884, in-8o.
• Un synode israélite du x* siècle a interdit la polygamie, du moins en Occident, mais il n'a guère fait qu'ériger le fait en droit. La polygamie, chez \e9 Juifs, a toujours été repoussée parles mœurs.
♦ Code rabb inique j Ebn Haezer, traduit en français par MM. Sautayra et Charleville, 2 vol. in-S*», Paris et Alger, 1868-1869.
personnels. On ne peut pas davantage attribuer la vitalité extraordinaire du droit juif à son originalité, car les idées qu*il exprime diffèrent moins qu'on ne serait porté à le croire de celles qui ont inspiré les diverses législations de l'antiquité, et Ton y sent Tinfluence étrangère, surtout celle de la Grèce. C'est dans la relij^ion qu'il faut chercher l'explication de ce fait. La loi civile, quoique distincte de la loi religieuse, y tenait cependant par un lien étroit; or la religion était le fondement de la nationalité juive. Israël était le peuple élu de Dieu, il avait foi dans sa mission. C'est par là qu'il a résisté à des épreuves où tous autres auraient succombé. Autant son Dieu lui paraissait audessus de tous les autres dieux, autant sa loi lui semblait supérieure àcelle de ses voisins. Dansl'anliquité, du temps de Philon d'Alexandrie et de Josèphe, cette illusion était excusable. Aujourd'hui nous sommes mieux placés pour juger et nous avons des points de comparaison plus certains. C'est la tâche de l'histoire de mettre chaque chose à sa place et d'assigner à chaque fait sa véritable valeur. La première parole prononcée par les anciens législateurs a été la suppression de la vengeance privée. La condition primitive était la guerre entre les familles. A un certain moment, l'État s'est constitué et s'est porté médiateur et pacificateur. Dans le récit de la Genèse, après le meurtre d'Abel, Dieu dit àCaïn : « Tu seras fugitif et vagabond sur la terre». — «Alors, répond Caïn, quiconque me trouvera me tuera. » — « Non, reprend Jéhova, si quelqu'un tue Gain, Gain sera vengé sept fois. » Et le Seigneur mil un signe sur Gain, afin que ceux qui le trouveraient ne le tuassent point. Un peu plus loin, un descendant de Gain, Lamech, exprime la même idée dans des vers dont l'expression est obscure, mais dont l'intention est évidente: « La mort de Gain sera vengée sept fois, et celle de Lamech septante fois. » La vengeance n'est pas supprimée, mais c'est Dieu lui-même qui s'en charge. Après le déluge, Dieu s'engage envers Noé par un contrat formel. « Je ven-
gérai la vie de Thomme, de la main de l'homme, et de la main de son frère qui l'aura tué. Quiconque aura répandu le sang de Thomme sera puni par effusion de son propre sang, car Thomme a été créé à l'image de Dieu', »
La vengeance privée est donc interdite par la religion comme par la loi, et directement remplacée par la peine infligée au nom de la société. Entre ces deux termes il y a d'ordinaire une étape intermédiaire; on admet que les hostilités cessent par traité, et le meurtrier Tait la paix en payant le prix du sang. C'était Tusage chez les Arabes, et probablement aussi chez les descendants d*Abraham, lorsqu'ils menaient encore la vie pastorale. Moïse supprime cet usage: « Vous ne recevrez point d'argent de celui qui veut se racheter de la mort qu'il a méritée pour avoir répandu le sang, mais il mourra aussitôt lui-même*. » Ce n'est pas tout; sous le régime des guerres privées, tous les membres d'une famille étaient solidaires les uns des autres. Moïse proclame la personnalité du crime: « Le père ne payera point pour le fils, ni le fils pour le père^ » Pour pouvoir parler ainsi, il fallait que le législateur eût une autorité incontestée, une force religieuse autant que politique, comme dans l'Inde, en Egypte, ou à Rome. Et pourtant, si précise que soit la défense, elle ne prévaut pas d'une manière absolue sur des coutumes enracinées. On trouve encore chez les juifs des traces de l'ancien usage des compositions. Ainsi, lorsqu'un homme donne à une femme enceinte un coup qui la faitavorter, si la femme en meurt, il. est puni de mort; mais, si la femme n'en meurt pas, il paye une composition dont le taux est fixé par arbitres*. Lorsqu'un homme a été tué par un bœuf, si le maître du bœuf connaissait le vice de Tanimal et ne l'a point renfermé, quoique dûment averti, il est puni de
2 Nombres, xxxv, 31.
' Detttéronomey xxiv, 16. '
♦ Exode, XXI, 22.
2a LE DROIT ISRAÉLITE.
mort, mais il peut racheter sa vie en payant une composition ; si la personne tuée est un esclave, la composition est fixée uniformément au taux de trente sicles d'argent, et, dans Tun comme dans Tautre cas, c'est l*animal qui est lapidé, parce que le sang versé doit être expié par le sang\ Le séducteur d'une 611e vierge non fiancée est tenu de payer au père une somme égale à celle qu'il faut d'ordinaire aux filles pour se marier ^ En cas de coups et blessures portés dans une querelle^ le coupable se rachète en payant une composition augmentée des frais de médecins'. Enfin nous trouvons dans le Lévitique un tarif pour le rachat des vœux faits à Dieu *. L'homme libre, suivant son âge, la femme, Tesclave ont là leur prix marqué. N'est-on pas fondé à supposer que le tarif servait primitivement à d'autres usages, et que, tout en abolissant les compositfons d'homme à homme, le législateur les a conservées entre rhomme et Dieu?
Le plus proche parent du mort est bien toujours le vengeur du sang. La loi lui impose le devoir de poursuivre le meurtrier et de le frapper, mais après l'avoir conduit devant les juges et après l'avoir fait condamner sur la déposition de deux témoins. Cette condamnation ne peut être prononcée que si le meurtre a été commis avec intention, (juant au meurtrier involontaire, il est mis sous la protection de la religion. Un asile lui est ouvert dans les villes de refuge désignées par la loi, au nombre de six, trois de chaque côté du Jourdain'. 11 y reste, après s'être justifié devant les juges, jusqu'à la mort du grand-prêtre, c'est-àdire pendant un temps présumé suffisant pour calmer le ressentiment de la famille, et apaiser les poursuites du vengeur.
* Exode ^ XX r.
î Exode, XXII.
8 Exode, XXI.
♦ Lévitique, xxvii.
» }\ombre$, xxxv. — Deuiéronomet iv, 41-43, xix. — Josué, xx.
Toute cette partie de la loi mosaïque ressemble, jusque dans les détails et daos Texpression, au droit grec et surtout au droit athénien. D*autres traits, non moins caractéristiques, semblent empruntés à ce fonds commun d'idées et de sentiments qui a inspiré toutes les coutumes des na* tions arjennes et que nous trouvons ici chez une population sémitique, dans un milieu tout différent. Far exemple, la conception abstraite du meurtre paraît dépasser les forces des législateurs primitifs. L'ancien code islandais distinguait neuf sortes d*homicide Yolontaire, suivant que le meurtrier a frappé d'estoc ou de taille, avec un projectile, une flèche ou une masse, suivant qu*il a poussé, secoué, rejeté ou étranglé sa victime*. De même le livre des Nombres parle de celui qui tue par le fer, par une pierre, par un morceau de bois, ou par un projectile, ou eti poussant, ou en frappant de la main'. Non moins remarquable est la disposition qui oblige une ville à se disculper, lorsqu'un cadavre est trouvé sur son territoire. On nriesure alors les distances, et les anciens de la ville la plus voisine, trempant leurs mains dans le sang d^une génisse égorgée par les prêtres, déclarent solennellement que leurs mains n'ont point répandu le sang de Thomme assassiné, et que leurs yeux ne l'ont point vu répandre'. Cette pratique, fbndée sur le principe de la responsabilité des communes, se rencontre dansTlnde^ Le premier capilulaire annexé à la loi salique contient une disposition semblable. Il prescrit la levée du corps, en présence du juge, devant le peuple appelé à son de trompe. Si le corps est reconnu les parents sont avertis. S'il n'est pas reconnu, l'enterrement ne peut avoir lieu avant sept jours. La commune est responsable et doit payer le wergeld à moins que les anciens ne se disculpent par serment, au nombre de 65 ou
5 Grâgâs, Ch. 86, Cod. Regius.
« Nombres, xxxv.
' Deutéronome, xxi, 1-9.
♦ Yajnavalkya, ii, 271-272.
de 15, suivant le rang de la personne bomicidée, et ce au mai, dans un délai de quarante jours*.
La peine de mort n'est pas seulement portée pour le cas de meurtre. Elle atteint tous les crimes graves, Tidolâtrie *, le blasphème', le fait de tendre comme esclave une personne libre*, le viol et Tadultère, et, en générai, les crimes contre les mœurs*. Elle n'est jamais appliquée qu'en vertu d'un jugement, sauf un cas, celui d'un faux propbète excitant le peuple à l'idolâtrie. <c Pour celui-là, dit la loi, tuez-le aussitôt. Que votre main lui donne le premier coup, et que tout le peuple le frappe ensuite*. » Au surplus, la peine de mort n'est que l'application d*une règle générale, celle du talion, qui frappe tous les crimes contre les personnes, « œil pour œil, dent pour dent, main pour main, pied pour pied, brûlure pour brûlure, plaie pour plaie, meurtrissure pour meurtrissure \ » C'est le plus ancien système de peines corporelles. Si membrum rupity ni cum eo pacit, talio esto^ disait la loi des douze tables; mais, à la différence de la loi des douze tables, la loi juive n'admet pas le rachat. Ajoutons que, pour toute violation de la loi, le juge peut infliger une correction jusqu'à trente-neuf coups'.
La preuve se fait toujours par témoins. Toutefois, il y a des cas où l'accusé peut se justifier par serment. Quant au jugement de Dieu, il n'est admis qu'en un seul cas, celui où une femme est soupçonnée d'adultère, sans qu'if y ait des témoins*.
« Premier Capituîaire annexé à la loi Salique, 9 (Behrend, p. 9i.) De hominem inter duos villas occisum.
* Deutérônome^ xvii. — Exode, xxii.
3 Lévitique, xxiv.
* Exode, XXI.
» Deutéronome, xxii. — Exode, xxii.
fi Deutéronome, xiii.
"' Exode, XXI, 24-25.
• Deutéronome, xxv.
• Nombres, v, 11-31.
Les courtes dispositions que nous venons d'analyser constituent à peu près tout le droit pénal de la législation mosaïque, car les délits contre la propriété n'entraînent que des restitutions et des peines purement pocuniaires. Le droit civil n^est guère plus développé. Pour ce qui concerne la constitution de la famille, Moïse laisse subsister la polygamie, mais il prohit>e le mariage entre parents ou alliés à un degré rapproché'. Il admet le divorce, ou plutôt la répudiation par le mari, sans autre formalité que la remise, à la femme, d'un écrit de divorce. Le mari peut reprendre la femme divorcée tant qu'elle n'a pas contracté un second mariage*, ce qui est précisément Tioverse de la règle suivie en Perse, et peut-être dans tout rOrient. Le lévirat est commandé, comme dans l'Inde et en Grèce. Le frère est tenu d'épouser la veuve de son frère mort sans enfants. S'il refuse, la femme a le droit de lui ôter son soulier et de lui cracher au visage '. A côté du mariage, la loi reconnaît une sorte [de concubinat ou d'union d'ordre inférieur avec une captive. Celle-ci peut être répudiée, mais elle acquierl la liberté par le fait même de la répudiationV
Les enfants sont soumis à l'autorité de leurs parents, mais cette autorité n'est pas arbitraire ni illimitée. Si le fils rebelle et insolent peut être puni de mort, c'est seule* ment en vertu d'un jugement, et sur la plainte commune du père et de la mère*. La loi défend d'immoler les enfants à Moloch ou de prostituer les filles. Ces pratiques, répandues chez tous lespeuplessémitiques, sont en horreur aux juifs*.
Les esclaves sont de deux sortes, à savoir les Hébreux et
1 Lévitique^ xviii et xx.
* Deutéronome, xxiv.
* DetUéronome, xxv, 5-10. — Genèse^ xxxviii, 8.
* Deutéronomef xxi, 10-14.
* DehUéronome^ xxi, 18-21.
« Lévitique, xvni, 21 ; xix, 29.
les étrangers. Les premiers sont ou des débiteurs insolvables ou des malheureux quG la misère a réduits à se vendre eux-mêmes. Si le maître est juif lui-même^ ils ne peuvent rester en servitude plus de six ans. Si le maître est un étranger domicilié en Palestine, Tesclave hébreu peut toujours se racheter ou se faire racheter par un autre, et, dans tous les cas, il est mis en liberté à Tannée du jubilé qui revient tous les cinquante ans. La servitude n'est perpétuelle que pour l'esclave étranger. La condition des esclaves parait être assez douce, car la loi prévoit le cas où, quoique libérés par le jubilé, ils ne voudront pas quitter leur maître. Le maître peut les châtier, mais il se rend coupable de meurtre si Tésclave meurt sous les coups. L'esclave estropié est déclaré libre*.
L'ancien droit excluait les filles de toute succession. La loi de Moïse les admet, à défaut de fils. A défaut de filles, la succession appartient aux frères, puis aux oncles paternels, c'est-à-dire en suivant et en épuisant Tordre des parentèles\ L'aîné des fils prend double part' dans la succession du père, sans que le législateur prenne la pjsioe de justifier cette prérogative, qui semble dériver d'idées religieuses toutes différentes de celles du Pentateuque.
La propriété, qui dérive du partage des terres après la conquête, est, en général, inaliénable. La vente n'est permise qu'à pacte de rachat, à la charge du retrait qui peut toujours être exercé par les plus proches parents, et elle ne produit d'effet que pour un temps limité, car tous les cinquante ans arrive Tannée jubilaire, où toutes aliénations sont révoquées, et chacun rentre dans ses biens. Il n'y a d'exception que pour les maisons situées dans les villes murées. La vente, en pareil cas, devient irrévocable après l'expiration du délai du retrait, qui est d'un an. Encore faut-il qu'il ne s'agisse pas d'une maison appartenant à un
1 Lévitique, xxv. — Exode, xxi.
2 Nombres, xxvn.
3 Deutéronomey xxi, 15-17.
LB DROIT ISRABLITB. 27
Lévite'. A côté du retrait ligoager, la loi emploie eocore un autre moyen pour assurer la conservation des biens dans les familles : elle exige que les filles héritières snjoiU épousées par leurs plus proches parents'.
Les seuls contrats dont il soit question dans le Peiita^ teuque sont le dépôt, le prêt et le louage de choses ou Je «ervices*. Quant à la vente, on vient de voir qu'elle nV^sl, dans la plupart des cas, qu'un contrat pignoratif. L'usure €sl expressément défendue entre Hébreux*.
Les actions instituées pour garantir le droit de proprititi'^ se produisent sous la forme de poursuites en réparation d'un délit, délit d'usurpation par force ou par trompeik% ou délit de vol, ou de recel d'une chose trouvée et uuii déclarée. L'usurpateur doit restituer la chose et un cinquième en sus. Le voleur de bœufs ou de moutons <JoiL rendre le double si les bêtes volées se trouvent encore chez lui, le quadruple ou même le quintuple s'il ks a tuées ou remisesà des tiers. Le voleur de nuit pris en fiagrand délit peut être tué impunément, mais tuer le voleur de jour est un meurtre. Le dépositaire infidèle est Irailé comme voleur et restitue au double. En cas de perte par force majeure, la loi détermine la responsabilité du dc[tositalre, du berger, de l'emprunteur et du locataire. Les deux premiers sont admis à se justifier parserment^
11 n'y a pas de règle générale pour la réparation des dommages causés par une faute ou une imprudence. Toutefois la loi applique ce principe dans les cas de domnia;ui .s aux récoltes et d'incendie% pour le meurtre d'un aultiial domestique^ ou pour de simples coups portés à un homme dans une querelle ^
* Lévitiquef xxv.
* Nombres^ xxxvi.
* Exode, XXII. — Lévitique, vi.
^ DeutéronomCt xxiii. — Léoitique, xxv. ^ Eixode^ xxn. » Exode, XXII. — Lévitique, vi.
* Exode, X, XII.
"^ Lévitique, vi.
* Exode, XXI.
La poursuile est portée devant les juges, c'est-à dire devant les Anciens, qui siègent à la porte de chaque ville'. Le jugement est exécuté par voie.de saisie, mais le créancier ne peut s'introduire dans le domicile du débiteur pour saisir. « Vous vous tiendrez dehors dit la loi, et il vous donnera lui-même ce qu'il au^a^ ») C'est là sans doute une trace de l'ancienne coutume du jeûne dont parlent le code de Manou et les lois irlandaises. La loi défend aussi de saisir les vêtements du débiteur et la meule destinée à moudre le grain'.
Si Ton ajoute à ces dispositions quelques mesures de police et de charité, on peut embrasser d'un coup d'œil toute la législation mosaïque et en déterminer le caractère. Elle se réduit à un très petit nombre de règles qui ne révèlent aucun ensemble systématique et présente de frappantes analogies, soit avec les codes brahmaniques, soit avec le droit grec et surtout le droit athénien. Que cette législation soit inspirée par un profond sentiment religieux et moral, qu'elle marque un progrès considérable sur l'état de choses qui l'a précédée et qui a continué de subsister chez les nations voisines, c'est ce qu'on ne saurait nier; mais que ces institutions soient absolument originales à ce point qu'on ne les retrouve chez aucun autre peuple de l'antiquité, c'est ce qu'on ne saurait prétendre sans méconnaître les faits les plus certains*.
Ce que nous disons de la loi est encore bien plus vrai
* Deutéronome, xv.
2 DeuUronome^ xxiv;
3 Exode^ XXII. — ûeuléronome, xxiv.
^ Nous n'avons pasà examiner ici à quelle époque a été écrit lo Pentateaque. Ce qu'on peut affirmer, c'est que les institutions dont il nous donne le tableau sont très anciennes, contemporaines de rétablissement d'un pouvoir central. On en trouve d'analogues chez tous les peuples, au moment où iU ont cessé d'être un assemblage de familles pour devenir une nation et former un État. Ce n'est pas non plus une l|gislalion idéale, une utopie rétrospective. Il n'y a pas une des lois mosaïques qui n'ait été réellement pratiquée chez des peuples autres que les Hébreux. La plus archaïque de ces lois est celle que nous lisons dans le chapitre XXXV du livre des Nombres.
lorsqu'il s'agit des coutumes. Plus la loi était brève et insuffisante, plus elle avait besoin d'être complétée par la jurisprudence et Tusage. Malheureusement nous n'avons pas de contrats Juifs. Les monuments de ce genre ne se trou vent qu'en Egypte, en Assyrie, en Grèce. Nous sommes réduits à quelques indications éparses dans la Bible. Il est bon de les relever plus attentivement qu'on ne l'a fait jusqu'ici.
La Bible ne contient rien de précis au sujet du mariage. On voit cependant qu'au lemps des patriarches on pratiquait l'achat des femmes. Jacob servit sept années chez Laban pour obtenir Rachel * ; Rachel et Lia reconnaissent expressément que Laban lésa vendues*. Éliézer fait, de riches présents aux frères et à la mère de Rebecca; à la vérité il en fait aussi h Rebecca elle-même, et celle-ci consent expressément au mariage*. C'est après l'établissement des Hébreux dans la Terre sainte que s'introduit et se répand l'usage de doter les filles. Elles reçoivent ainsi, à titre de dot, l'équivalent de la part de succession dont elles sont exclues. « Abesan, de Bethléem, dit le livre des Juges *, fut juge d'Israël. 11 avait trente fils et autant de filles. Il fit sortir celles-ci de la maison en les mariant, et il y fit venir autant de filles qu'il donna pour femmes à ses fils. « La fille de Caleb, le successeur de Josué, avait reçu de son père une terre sans eau. A l'instigation de son mari Othoniel, elle demande à son père et obtient de lui une terre pourvue de moyens d'irrigation. Le fait est rapporté deux fois dans la Bible*, ce qui prouve que, dans les idées du temps, il avait quelque importance. Et en effet c'était un précédent, justifiant la constitution de dot faite par le père à la fille, soit avant, soit même pendant le ma-
* Genèse^ xxvi.
2 Genés:^ xxxi, 15.
» Genèse^ xxiv.
* Juges^ XII, 8-9.
* Josué f xvï. — Juges^ 1.
rîage. Lors du mariage du jeune Tobie, Raguel, père de ]a fiancée, donne à son gendre la moilié de tous ses biens^ et la réversion de Tautre moitié, après son décès*. Les choses se passaient ordinairement ainsi, mais pas toujours. Ainsi, le mariage par enlèvement, qui, dans Tlnde, était un des huit modes légaux, et qui a laissé de nombreuses traces dans les légendes héroïques de la Grèce et de Rome, se rencontre une fois dans le livre des 'Juges, où les survivants de la tribu de Benjamin sont autorisés par les anciens dlsraël à enlever les filles de Silo, pour en faire leurs épouses*. Cette histoire ne rappelle-t-elle pas trait pour trait celle de l'enlèvement desSabines?
On ne trouve chez les Juifs aucune trace de Tadoption, qui joue un si grand rôle dans la plupart des anciennes législations. Il est bien dit, au livre àEèther, que, le père et la mère d'Esther étant morts, Mardochée l'avait adoptée pour sa fille' mais ce n'est là qu'un simple fait, et non une institution produisant des conséquences légales. On comprend très bien que les Juifs, qui n'admellaienl pas le cïilte des ancêtres, aient repoussé l'adoption et ne se soient pas préoccupés des sacrifices et des offrandes, qui avaient tant d'importance aux yeux des Hindou^ comme à ceux des Grecs et des Romains.
Le plus ancien contrat de vente que nous connaissons est celui dont parle la Genèse^, Après la mort de Sara, Abraham achète un terrain pour faire un tombeau. Il s'adresse d'abord aux Hélhéens, c'est-à-dire à la tribu sur le territoire de laquelle est situé le terrain dont il s'agit, et, quand la tribu a consenti, il traite avec le propriétaire, Ephron, fils de Seor, en présence du peuple réuni à la porte de la ville. Le prix fixé à quatre cents sicles d'argent est pesé et payé comptant, en présence du peuple. Le prix
* Tobie, VIII, 24.
* Juges^ XXI.
^ Esthef\ II.
* Genèse, xxni.
n*était pas toujours payé en argent. Ainsi Jacob achète pour cent agneaux un champ où il veut élever un autel '. Le livre de Ruth nous fait assister à une vente d'un autre genre, celle d'un bien de famille^. Noémi a perdu son mari et ses deux fils. Elle offre à son parent, Booz^ la terre qui leur a appartenu et en même temps la main de sa belle-fille, Ruth. Booz répond qu'il est prêt, « mi\^, ajoute-t-il, il y a un autre parent plus proche que moi iv^ et il va s'asseoir à la porte de la ville. Bientôt cet autre parent vient à passer. Booz lui offre Je double marché, en présence du peuple, et le parent refuse. « Or c'était une ancienne coutume en Israël, s'il arrivait que l'un cédâtson droit à l'autre, afin que la cession fût valide, celui qui se démettait de son droit ôlail son soulier et le donnait à l'atttre. C'était là le témoignage de la cession en Israël. Boo^'. dit donc à son parent : « Otez votresoulier »; et lui Tayant aussitôt ôté de son pied, Booz dit devant les anciens ef devant tout le peuple : « Vous êtes témoins aujourd'hui que j'acquiers tout ce qui a appartenu àÉlimelech,*à Chélion et à Mahalon, l'ayant acheté de Noémi, et que j ai aussi acquis pour femme Kuth, Moabite, femme de Mahalon, afin que je fasse revivre le nom du défunt dans son héritage, et que son nom ne s'éteigne pas dans sa famille, parmi ses frères et parmi son peuple. Vous êtes, dis-je, témoins de ceci ». Tout le peuple qui était à la porte et les anciens répondirent : « Nous en sommes témoins ».
C'est dans des circonstances analogues, moins le mariage, que Jérémie achète un champ '. « Hanamcel, fils do mon oncle, vint me trouver dans le vestibule de la prisoo et me dit : achète mon champ qui est k Anathoth, en la terre de Benjamin; car tu as le droit d'héritage et de rachat, achète-le! J'achetai donc d'Hanaméel, fils de mon oncle, le champ qui est à Anathoth, et je lui en donnai
I Genèse^ xxxui, 19-20.
a Ruth, IV.
' Jérémie^ xxxii, 8-14.
l'argent, au poids, dix-sept sicles d'argent. J'en écrivis le contrat, le cachetai en présence de témoins, et lui pesai son argent dans la balance. Et je pris le contrat d'acquisition cacheté, avec ses clauses, selon les prescriptions de la loi, et les sceaux qu'on y avait mis à Textérieur, et je donnai ce contrat d'acquisition à Baruch, fils de Néri, fils deMaasias, en présence dHanaméel, fils de mon oncle, et des témoins dont les noms étaient écrits dans le contrat d'acquisition, et aux yeux de tous les Juifs qui étaient assis dans le vestibule de la prison ; et je donnai cçt ordre à Baruch, devant tout le monde, et je lui dis : a Voici ce que dit le Seigneur des armées, le Dieu d'Israël : « Prends ces actes, « celui d'acquisition qui est cacheté, et cet autre qui est « ouvert, et mets-les dans un pot de terre, afin qu'ils puis- « sent se conserver longtemps ».
Pour bien comprendre ce texte, que les interprètes n'ont pas toujours exactement rendu, il faut se rendre compte du procédé employé à celte époque pour la confection des actes, et aussi du rôle joué par les témoins. L'acte se passait entre les parties, c'est-à-dire, ici, entre le vendeur et l'acheteur. On pliait ensuite le papyrus ou la peau. Les parties y mettaient leur sceau en présence de témoins, et ceux-ci apposaient eux-mêmes leurs signatures sur la partie qui était restée ouverte. Ainsi les témoins ne connaissaient pas les clauses du contrat. Ils attestaient seulement l'identité des parties et le fait de l'apposition des sceaux, à peu près comme, dans la confection d'un testament mystique, le notaire et les témoins signent Tenveloppe extérieure d'un acte dont ils ignorent le contenu. C'est ce qu'a très bien vu M. Ilitzig dans son savant commentaire de Jérémie. Il aurait pu ajouter que la même pratique était observée chez les Romains et que la description s'en trouve dans les Se?itenc€s de PauP.
* Paul, Rcceptx scntcntix, V, 25. Amplissimus ordo decrevit eas tabulas, quai publie! vel privati contractas scripturara continent, adhibitis teslibus ita signari ut in surama marginis ad mediam partem perforatœ triplid
LE DROIT I^KAÉLITK. S3
Ce n'est pas seulement pour les actes de vente que nous constatons l identité des usages suivis dans tout TOrient. 11 eo est de même pour les obligations de payer, ce que nous appelons aujourd'hui les billets ou effets de commerciv L*u8age de ces billets était extrêmement répandu et la circulation très active. Comme le débiteur ne payait que contre la remise du titre, celui-ci se trouvait, de fait, payabhj au porteur. La clause au porteur est même formellement exprimée dans certaines inscriptions grecques*. Un contrat grec, récemment trouvé à Amorgos, une desCyclades, stipule expressément que le paiement sera fait au créancier, ou à son ordre*, mais en ce cas, l'ordre ne pouvait résulttT que d'une procuration spéciale^ car on ne parait pas s'être avisé, dans l'antiquité, de porter l'ordre sur le titre même par voie d'endossement. Les Juifs et leurs congénèros, Phéniciens, Babyloniens, Carthaginois, étaient alors, comme ils le sont encore aujourd'hui, les premiers banquiers du monde. La dispersion des Hébreux après lapri^e de Samarie et de Jérusalem, loin d'arrêter ce mouvement d'affaires, lui donna une impulsion nouvelle. Comme Joseph avait été ministre des finances de Pharaon, Daniel le fut de Nabuchodonosor, et Mardochée de Xerxès. Joakiiii, le mari de Susanne, et Tobie, à Babylone, et les amis du Tobie, Raguel à Ecbatane, Gabel à Rages, sont vantés pour leurs richesses autant que pour leur piété. L'histoire de Tobie nous fait voir comment s'opéraient les recouvrements à cette époque. Il s^agissait d*un billet souscrit [uir Cabel au profilde Tobie. Celui-ci envoie son fils pourtou-
i no coDstringaatur, atqae impositae supra linum cerse signa imprimantU[% utexteriores scripturœ fldem interiori servent. — - Voir aussi 1. 22, § 7t \K •QiU testamenta faoere possunt (XXVIII, i). — L'acte ainâi plié s'appeUil diploma, diptychus,
1 *H Bè Tj^-ypaçT] xupta laToj, x5v oiXko^ gTii^spr) linï^ NixapeTaç. Inscription d'Qpchomène, Bulletin de correspondance hellénique, t. III et IV {iïïtO- 1880).
» A;coSa5<jouaiv ev NaÇco flpaÇixXEÎ ^ w av XE^eûrj IlpaÇixXri;, Bulletin iU ^correspondance hellénique, t. VIII (1884), p. 24.
cher l'argent contre la remise du billet. « Mais, objecte le jeune Tobie, Gabel ne me connaît pas et je ne le connais pas non plus. Quelle preuve lui donnerai-je? » Son père lui répondit et lui dit : « Voici le billet de Raguel, que j'ai par devers moi. Tu le lui montreras, et il te rendra l'argent*. » Tobie s'arrête en route, chez Raguel dont il épouse la fille. Alors, c*est son guide Raphaël qui, prenant avec lui quatre serviteurs de Raguel et deux chameaux, pousse jusqu'à Rages, trouve Gabel, lui rend son billet et reçoit l'argent.
Après le retour de la captivité, Jérusalem devint ur> marché très fréquenté et un grand centre d'affaires. L'expansion de la race juive, et le mouvement des* pèlerins qui se rendaient au nouveau temple, fournissaient des moyens de communication réguliers et sûrs. Sous les princes Asmpnéens, les banquiers juifs faisaient des affaires énormes. Ils prêtaient surtout de l'argent à des souverains, quelquefois à des princes dépossédés qui voulaient tenter une restauration ou gagner à Rome quelques personnages influents. Ici se place l'histoire du létrarque Agrippa, sous Tibère. Débiteur de 300.000 drachmes envers le trésor de l'Empereur et ne pouvant payera Téchéance, il prend la fuite après avoir contracté, sur sa signature % un emprunt de 20.000 drachmes chez un banquier de Ptolémaïs, qui ne lui en fournit effectivememnt que 47.500. Arrivé à Alexandrie, il trouve Talabarque Alexandre, autre juif, frère de Philon le philosophe^ et veut lui emprunter 200.000 drachmes pour se rendre à Rome. Alexandre refuse. Tout au plus consent-il à avancer à la femme d'Agrippa et contre l'engagement de celle-ci, 5 tajents comptant, le reste (170.000 drachmes) étant stipulé payable à Pouzzoles. En débarquant à Pouzzoles, Agrippa emprunta
iTobiç, V, 2 3.
« 'Eni 'j pàjjL[xaTi xa\-^aT£i xf, aùiou. Josèphe, Antiq.jud.f XVIII, vi. ' L'alabarqiie élait un receveur des finances, et un très puissant personnage. Voir la noie de Marquôrt, Bômische StaatsvevicaUutig, I, p. 289»
encore 300.000 drachmes à Antonia, mère de Caius, qui devint plus tard Tempereur Galigula, puis un million à un banquier samaritain, affranchi de César, nommé Thallus. On voit, par Josèphe, qu'Agrippa devint lami de Gaius, fut rétabli dans sa principauté et finit par payer ses dettes. Les banquiers juifs ne perdirent pas leur argent.
A Jérusalem, comme dans toutes les places de la Grèce et de rOrient, il y avait un édifice public où Ton conservait les contrats et litres de créance, un Ypaii.{jLaTCfuXaxeTov,et cet établissement n'était pas seulement un dépôl: il jouait le rôle d'une véritable Bourse de commerce où Ton vendait et achetait des titres, et où Ton se procuj*ait des créances sur un tel ou tel lieu, à telle ou telle échéance : Josèphe raconte qu'au moment de la grande révolle des Juifs. Je YpajjijjuxToçuXaxeïov de Jérusalem fut incendié dans une émeute populaire*, et, après la fin de la guerre, pareil accident eut lieu àAntioche'. La destruction des titres avait pour conséquence la libération des débiteurs. Ces désordres produisirent leur effet ordinaire, en rattachant au gouvernement romain les personnages les plus riches et les plus intelligents du peuple juif.
Il faut rapprocher de ces récits de Josèphe les nombreux passages du Nouveau Testament où il est question de banquiers', de billets novés par un intendant infidèle ^ de créances recouvrées', et de débiteurs emprisonnés pour dette*. « Pendant que ton adversaire te conduit en justice, arrange-toi avec lui, autrement il te livrera au juge et le juge à Texécut^ur, qui le mettra en prison. » Saint Paul écrit aux Colossiens que, par le sacrifice du ChrisI,
^ Josèphe, Debellojudaico, II, xxxi (Didol).
* Soih^Yi^yDebellojudaioOy VIII, ix.
' Luc, XIX, 23.
♦ Luc, XVI, 1-7.
s MaUi., XVIII, 23-24.
•iMath., V, 25-26; Luc, xii, 58-59.
3H LB DROIT ISRAÉLITB.
]a dette du genre humain est acquittée et que Dieu en a supprimé le titre *.
En ce qui concerne la condition de la propriété, il y a dans le Nouveau Testament deux passages qui méritent d'être relevés et expliqués. Le premier se trouve dans les Actes des apôtre*. Ananias vend son bien conjointement avec son épouse Saphira. On connaît le dénouement de rhistoire, et la fin tragique des deux époux, juste punition de leur mensonge. La seule chose que nous voulions retenir ici, c'est l'intervention de Saphira dans Tacte, intervention qui suppose que Saphira avait un droit dans Timmeuble, à raison de la dot ou khetouba à elle constituée par son mari, comme nous le verrons tout à l'heure. Le second texte est tiré de la célèbre parabole de l'enfant prodigue '. « Un homme avait deux fils, et le plus jeune dit à son père: « Mon père, donne-moi la part qui me revient « dans la fortune commune. » Et le père leur partagea les biens. Et peu de jours après, le plus jeune ramassant tout s^en alla dans un pays lointain. » Ne reconnaît-on pas ici l'ancienne communauté de famille, qui a été la forme primitive de la propriété? Ne voit-on pas en même temps comment elle s'est dissoute, par l'émigration des fils qui allaient s'établir ailleurs en emportant leur part? Assurément bien des lecteurs ont passé devant ce texte sans chercher à en approfondir le sens juridique ; mais il n*a pas échappé à Tesprit pénétrant du savant Sumner MaineS et, en eCTet, il n'est pas moins intéressant au point de vue dudroit qu'au point de vue de la morale et de la religion.
Nous avons essayé d'esquisser à grands traits le droit Israélite tel qu'il a été pratiqué jusqu'à la destruction du
» Coloss.y ir, 14.
* Actes, V, 4.
» Luc, XV, 11-13.
* S. Maine, Dissertations on early lato and custom. London, 1883 (p. 349 de la traduction française).
temple de Jérusalem par les Romains. Quelques préceptes de droit criminel, quelques règles relatives à la violation des contrats, enfin, certaines injonctions et certaines défenses au sujet des mariages, de la formation et du gouvernement des familles, voilà à peu près tout ce que nous avons trouvé dans les livres saints. On y rencontre aussi la trace de quelques usages, mais la trace seulement. L'u* sage lui-même est supposé connu, et Técrivain sacré ne songe même pas â le décrire.
Il en est tout autrement de la iMischna et des Thalmuds. Ici nous rencontrons une véritable codification, une loi complète, et une eiégèse qui rappelle, à certains égards celle des jurisconsultes romains. C'est un monument juridique d'une grande importance. Jusqu'à ces derniers temps, il était resté à peu près inaccessible aux profanes. Aujourd'hui des traductions françaises le mettent à la portée de tous, et, si elles ne sont pas irréprochables, si elles ne répondent pas absolument à toutes les exigences d*une terminologie rigoureuse, elles suffisent néanmoins pour ouvrir toutes sortes de perspectives à des yeux quelque peu exercés.
La Mischna est divisée en six parties à peu près égales en dimension. Les deux premières et les deux dernières contiennent des préceptes purement religieux. C'est le développement du Lévitique. Mais la troisième et la qua-: trième partie traitent du droit civil et du droit criminel et méritent toute notre attention. L'une est intitulée Des femmes y l'autre Des dommages. Pour les juifs, comme pour beaucoup d'anciens peuples, toute la théorie du droit civil pouvait se ramener à ces deux chefs : la constitution de lafamille et la protection de la propriété.
L'achat des femmes a disparu de bonne heure dans la législation israélite. Il en est cependant resté deux choses. Il faut d'abord que la femme soit donnée par ceux qui ont autorité sur elle. De plus, le futur époux peut accomplir le mariage par le don d'une somme d'argent à la future-
épouse, en lui disant « tu es sacrée pour moi » ou « tu es mon épouse ». Ceci rappelle la coemptio du droit romain. Mais l'argent mis dans la main de la femme n'est plus qu'un symbole, comme la pièce de mariage dans le mariage religieux chrétien. C'est un souvenir du temps où le simple consentement des parties était considéré comme impuissante former un contrat, et à produire des obligations, où il fallait des arrhes, une tradition quelconque. Du reste, la femme ne peut être donnée malgré elle; son consentement est un des éléments du contrat.
Ainsi l'argent mis dans la main suffit pour qu'il y ait mariage; mais ce mode n'est pas le seul. Il y en a un autre, qui était déjà connu du temps de Moïse et qui est devenu de plus en plus fréquent, en sorte que dans la Mischna il est la règle. C'est la constitution d'une dot par le mari à la femme, au moyen d'un acte écrit. C'est ce qu'on appelle la khetouba. A l'époque de la Mischna et du Thalmud, cette dot est d'une somme fixe comme minimum, à savoir 200 zouzes ou deniers pour une fille et 100 zouzes pour une veuve. Le mari en a la libre disposition pendant le mariage, mais, h la dissolution du mariage, soit par le décès du mari, soit par le divorce, la femme prélève sa khetouba sur les biens du mari. Comme on le voit, la dot dont il s'agit ne ressemble en rien à la dot grecque ou romaine. Elle n'est pas destinée à subvenir aux charges du mariage, elle n'est pas apportée par la femme. Au contraire, c'est le mari qui la donne, et elle n'est effectivement payée qu'au moment où le mariage se dissout. C'est un des caractères les plus frappants du droit barbare, et Tacite le signale chez les Germains : Dotent non uxor marito^ sed tixori marittcs offert. D'où vient cet usage? et comment est-on arrivé à voir dans la khetouba l'acte constitutif du mariage? Sans doute on a voulu assurer à la veuve ou à la femme divorcée un capital qui pût la faire vivre; mais cette raison n'est pas suffisante, car la femme peut avoir des biens propres, et alors elle n'a
pas besoin de la khetouba, D*autre part, il peut se faire que le mari meure insolvable, et alors la khetouba ne profitera pas à la femme. La vraie explication nous paraît être celle-ci : là khetouba est une clause pénale. Le mari, qui a le droit de divorce et qui Ta seul, s'engage à n'user de ce droit qu'à la charge de payer à la femme une certaine somme. Le mariage n'est pas encore proclamé indissoluble, mais au moins la femme n'est pas à la discrétion de son mari. Elle ne peut plus être impunément renvoyée par l'effet d'un caprice.
Chez les Romains aussi^ et avant eux chez les Grecs, la dot reçue par le mari devait être restituée, à la dissolution du mariage, et par conséquent en cas de divorce; mais en ce cas le mari ne rendait, après tout, que ce qu'il avait reçu, etd*ailleurs la dot de la femme pouvait être nulle ou de peu de valeur. Chez les juifs, au contraire, le mari devait prendre sur ses biens pour payer la somme convenue; cette somme était fixée et ne pouvait descendre audessous d'un certain minimum. Enfin, lors même que le mari était insolvable, iln*en restait pas moins débiteur. La femme se trouvait donc efficacement protégée dans tous les cas. '
. A côté de la dot constituée parle mari, la femme, avonsnous dit, peut avoir des biens propres. Nous avons vu que les filles héritent à défaut de fils. Il est même d'usage, lorsqu'elles sont mariées par leurs parents, qu'elles reçoivent de ceux-ci une dot qui leur lient lieu d'héritage, et cette dot est en général, du dixième des biens du père et de la mère. Elles peuvent avoir aussi des paraphernaux. Gomme la khetouba^ la dot est administrée par le mari pendant toute la durée du mariage, et doit être restituée par le mari au moment où le mariage se dissout. La restitution de l'une comme de l'autre est garantie par une hypothèque légale sur les biens du mari. La femme est propriétaire des biens dotaux, mais elle ne peut les aliéner. Le mari non plus ne peut aliéner son droit de jouissance
ni sur les biens dotaux, ai sur les parapheruaux. Aux points de vue social et économique, celte dot provenant du père etde la mère est certainement devenue la plus importante, mais, au point de vue juridique, l'importance appartientà la khetoiiba^ car celle-ci est Télément essentiel et constitutif du mariage.
Les fiançailles sont Tacte qui se passe entre les parents de la fille et le futur époux. C'est l'acte par lequel les parents donnent la filfe. II en était de même à Rome et chez les Grecs. Chez les Juifs, les fiançailles devaient précéder la noce, de douze mois au moins si la fiancée était fille, d'un mois seulement si elle était veuve. On n'aperçoit, au surplus, aucune différence entre le droit israélite et les autres législations de l'antiquité en ce qui concerne les effets des fiançailles. C'est à tort que M. Rabbinowîcz voit ici une institution particulière au peuple juif. Il se fonde sur ce que l'adultère de la fiancée était puni comme celui delà femme mariée, mais il en était de même à Rome*, et l'on peut ajouter, partout.
La khetoitba^ elle-même ne resta pas toujours étrangère aux mœurs romaines. Elle s'y introduisit par l'usage, sous le nom de donatio ante nuplias; seulement elle y fut considépée surtout comme un gain de survie, équivalent à la dot apportée par la femme, une sorte de contre-dot. Justinien explique parfaitement que cette institution était absolument inconnue des anciens jurisconsultes, qu'elle fut introduite assez tard par les empe^eurs^ On s'est souvent demandé d'où venait cet usage, et comment, à partir du m^ siècle, il s'était répandu dans l'empire romain. On a
< Divi Severus el Aotooinus rescripserunt etiam in sponsa hoc idem vindicandum, quia neque matriraonium qualecumque nec spem matrimoDii violare permitlitur. (D. 1. 13, § 3, ad îegem Juliam Dé adulteriis coercendis, Ulpianus, libro secundo De adulteHis).
2 Justinien, Instilutes, De donationibus, 3 (U, 7); Est et aliud genua intervivos donationum, quod veteribus quiden» prudentibus penitus erat incognitum, postea autem a junioribus divis principibus iatroduclum est, quod ante nuptias vocabatur.
LE DROIT ISRAÉLITE. 4t
essayé de le rattacher aux clauses de slyle insérées dans les (estamenis romains au sujet de la restitution de la dot. Mais celte explication, quoique juste en elle-même, ne rend pas compte de Tétrange phénomène dont nous par* Ions. On est toujours fondé à demander comment les Romains, à un certain moment, sont arrivés à concevoir un'e idée qu'ils n'avaient jamais eue auparavant. Ne peut-on pas supposer qu'en celte matière, comme en mainte autre, il y a eu réaction du droit provincial sur le droit de la métropole, du droit des Juifs et de tous les Orientaux sur le droit des Romains*? il faut se rappeler que les communautés juives étaient répandues dans tout l'empire, même dans les provinces occidentales, telles que la Gaule et l'Espagne, et que, d'après des témoignages contemporains, la loi juive faisait de nombreux prosélytes*. Cette expansion fut d'ailleurs singulièrement favorisée par le christianisme. De la loi de Moïse et de la Mischna, la khetouba passa dans le droit canonique. Un canon du concile d'Arles, recueilli dans le Décret de Gralien, porte expressément: Nullum sine dote fiât conjugium. il est vrai que la Mischna et le Tbalmud permettent à la femme de provoquer le divorce, et lui donnent ainsi, quoique dans une mesure restreinte, un droit qui jusque-là n'appartenait qu'au mari , mais ce n'était pas du côté de la femme que l'abus du divorce était à craindre, et d'ailleurs la /:Ae/02/6a jouait encore ici le même rôle, puisque la femme qui demandait le divorce renonçait par là même à sa khetouba.
i MùhleDbruch exprime déjà cette idée dans une note de son édition des Antiquitates romanm de Heineccius (18il, p. 402).
2 Sur rinflltratioQ du judaïsme dans Tempire romain, on peut lire le savant ourrage de M. Derenbourg: Essai sur Vhistoire et la géographie de la Palestine d'après Us Thalmuds et Us autres sources rabbiniques (Paris, 1867, p. 332); et ceux de M. P. Delaunay ; Moines et Sibylles dans VantiquiU judéo- grecque^ Philon d'Alexandrie. On se rappelle les vers de Juvénal (jtiv, 100) :
Romanas autem boUU oontemnere leges, Jadaicam edlscont et servant et metuant Jus Tradldil arcano «inodcaraque volnmlne Moses.
Si Dous avons insisté sar ce point, c'est que le moment €st peut-être venu d'analyser ta législation romaine et de dégager les éléments d'origine étrangère qui sont venus s'y fondre ets'y absorber. On peut aujourd'hui mesurer, grâce aux récentes découvertes de l'épigraphie, Tinfluence de rélément hellénique. Les papyrus égyptiens, lecoutumier syriaque dont l'Académie de Berlin a publié en 1880 le texte et la traduction, nous ont montré la persistance des anciennes législations dans les provinces, même après l'Édit de Caracalla qui avait donné à tous les habitants de l'empire le titre de citoyens romains. Quant à la loi mosaïque, elle n'a jamais joué le rôle d'une coutume provinciale, mais elle a pénétré partout, grâce aux idées morales et religieuses qui lui servaient de véhicules. Nous possédons encore un petit écrit qui date de la fin du iv* siècle, et qui fut sans doute assez répandu, car on en connaît trois manuscrits, d'origine différente. Il est intitulé LexDei; les éditeurs modernes l'ont appelé plus justement Collatio legum mosaicarnm etromanarum. Les textes du Pentateuque y sont mis en regard de ceux des jurisconsultes romains. L'auteur n'ajoute aucune réflexion, mais le choix et la disposition de ces textes montrent bien quelles sont ses préoccupations et ses tendances.
Toute atteinte portée à un droit constitue un ^dommage etdonne lieu à une actioû. C'est par application de ce principe que la. iMischna, après avoir traité du mariage, fait entrer sous la rubrique Des dommages tout le reste du droit civil. Cette idée est, en général, celle des anciens législateurs, et il faut convenir qu'elle se présente naturellement à l'esprit. C'est la conception concrète du droit. Pour arriver par abstraction à définir la propriété et les contrats, pour distinguer et classer les diverses espèces d'obligations il a fallu un long travail, qui n'a été accompli que par la philosophie grecque et la jurisprudence romaine.
Nous n'entreprendrons pas d'exposer la théorie thalmudique des dommages. Elle est fondée tout entière sur des
distinctions d*une subtilité toute scolastique et souvent puérile. Par exemple, les rabbins distinguent quatre sortes de dommages dont la responsabilité incombe au propriétaire de Tobjel qui a été la cause ou Toccasion de l'acci* dent. Ce sont les dommages causés ou occasionnés par un bœuf, par une Tosse, par la dent d'un animal domestique, on par le feu. Au sujet du bœuf, on distingue sll a frappé avec la corne ou avec le pied. On distingue encore si Tanimal est inoffensif de sa nature, ou s*il est malfaisant. Dans le premier cas, le propriétaire ne paie que la moitié du dommage; dans le second cas, il répond du domniage en entier. On distingue encore, lorsque le dommage est amené par plusieurs causes, quelle est la part de responsabilité qui appartient à chacune d'elles. En cas de faute commune, on essaye de déterminer pour quelle part le réclamant ne peut s'en prendre qu'à lui-même. L'erreur des rabbins est d'avoir voulu prévoir tous les cas, et poser pour tous des règles précises, inflexibles, obligatoires pour le juge, comme si l'infinie variété des faits pouvait se plier à un pareil procédé. Mais si on laisse de côté cette prétention législative, si on consent à ne voir dans l'œuvre des rabbins qu'un recueil d'observations, et, comme nous dirions aujourd'hui, une série d'espèces, on ne peut s'empêcher d'admirer la finesse des analyses et Téquilé des solutions. Par exemple, pour les coups ei blessures, 1rs rabbins substituent au talion de la loi mosaïque un tarif d'indemnités précuniaires. Le calcul de ces indemnités comprend cinq éléments. Le coupable paiera d'abord poiir le dommage, puis pour la douleur, pour les frais delà guérison, pour Tempêchement de travail, et enfin pour la honte. M. Rabbînowicz remarque à ce sujet l'adoucissement des mœurs et la mansuétude de la répression rabbinique. Sanscontester cette observation, nous croyons qu'il faut aussi tenir compte d'une autre circonstance dans l'appréciation du même fait. C'est qu'au temps de la Mischna et du Thalmod les tribunaux juifs n'ont plus qu'une exis-
teocc précaire et une juridiction restreinte. Us ont perdu \ejus gladiù Ce sont plutôt des arbitres que des juges*.
Lorsqu'il s'agit non plus de dommages-intérêts, mais de restitutioiT, laMischna et Iç Thalmud posent un principe qu'il est plus difficile de justifier. Le voleur doit restituer 4a chose volée selon la valeur qu'elle avait au moment du vol. Si elle a augmenté de valeur depuis le vol, c'est au voleur que profite la différence. Mais l'usurpateur d'un immeuble, ou même le tiers qui s'est rendu acquéreur de l'immeuble usurpé, doivent le rendre en l'état où il se trouve, 'sans pouvoir retenir les impenses qu'ils ont faites.
La Mischna consacre tout un chapitre aux trouvailles. En général, elles doivent être publiées et les objets trouvés doivent être rendus, à moins qu'il n'y ait présomption de renonciation de la part de l'ancien propriétaire. Cette distinction s'applique même aux actes qui constatent <îes obligations et qui ont été égarés soit par le créancier soit par le débiteur.
Jusqu'ici la. Mischna s'est occupée des dommages causés en dehors de tout contrat. Elle passe ensuite aux dommages résultant de l'inexécution des contrats, et se trouve ainsi conduite à analyser les contrats eux-mêmes. Ce sont d'abord le dépôt, qui dans le droit israélite comme dans le droit hindou, comprend le prêt à usage et le louage d'objets mobiliers*. Viennent ensuite la vente, le louage et le gage.
La vente est soumise à des règles différentes suivant que l'objet vendu est un meuble ou un immeuble. Dans
1 Je ne sais sur quoi se fonde M. Rabbinowicz pour soutenir que le Thaï- . mud est la seule législation de Tantiquitc qui se soit occupée des dommages
causés par les animaux. La vérité est qu'il n'y en a pas une bù ce sujet ne soit traité en grand détail. Pour ne parler que du droit romain, ne trouvet-on pas aux Institutes un titre Siquadrupes pauperiem feoerit?
2 La loi établit ici une échelle de responsabilité à trois degrés, qui rappelle la théorie des fautes du droit romain. Au premier degré le dépositaire gratuit; au second le dépositaire salarié et le locataire; au troisième l'emprunteur.
LE DROIT ISRABLITK. 45
le premier cas, le contrat devient irrévocable, et la propriété est définitivement transférée non par le paiement du prix, mais par la mainmise de Tacheteur sur Tobjet vendu. Cetle appréhension, meschikhah^ se manifeste ordinairement par le déplacement de l'objet, et Ton admet qu'elle peut s'effectuer d'une manière symbolique. Ce n'est pas une tradition, car le concours du vendeur n'est nullement nécessaire. Le vendeur serait à la merci de i'achi*teur s'il ne prenait pas la précaution de se faire payer comptant, et encore est-il tenu de rendre le prix si l'aclipteur se rétracte avant d'avoir fait la meschikhah. Il n'a qu'un moyen de rendre la vente irrévocable, c'est di* transformer la vente en échange par la substitution d'un objet quelconque au prix. Si l'acheteur y consent, le veo- <leur fait alors la meschikhah sur l'objet donné en échanjrc, tandis qu'il ne pourrait pas la faire sur le prix.
En matière mobilière, l'acheteur et le vendeur peuvent réclamer la rescision pour lésion de plus d'un sixième dtla valeur, à condition que cette valeur soit de quatre dinars an moins. La loi ne fixe pas de délai pour le vendeur. Quant à l'acheteur, on lui laisse seulement le temps d'aller montrer l'objet à un marchand, ou à un parent, pour avoir leur avis. Il y a lieu, au choix du demandeur, soit à la rescision de la vente, soit à l'augmentation ou a la diminution du prix.
En ce qui concerne la vente des immeubles, les règlr*s «ont toutes différentes, ici la translation de propriété est effectuée, soit par le paiement du prix, soit par la remis** de Tacte à l'acquéreur, soit enfin par la hazakah^ c'est-àdire par la possession de trois ans, ou bien encore par la reconnaissance contradictoire des limites et des bornes. (In voit par le Thalmud qu'il était d'usage de différer le paie* •ment du prix jusqu'à ce dernier moment, pour laisser aux ()rétentions des tiers le temps de se produire. Quant à Tobligation de garantie, elle était habituellement stipulée {)ar une clause expresse de Tacte de vente. On trouve aussi
46 LB DROIT ISaAÂLITB.
la trace d*un droit de retrait introduit au profit des voisins.
Les dispositioDs prohibitives de toute espèce d'usure sont rattachées par la Mischna à la matière de la vente, sans doute parce que la vente est réiêment le plus ordinaire des combinaisons qui peuvent être imaginées pour éluder la prohibition. Quant au louage, la Mischna distingue et étudie séparément le louage d'ouvrage, le contrat de transport terrestre ou maritime, le louage des maisons et celui des terres, qui se fait en général à part de fruits.
Après le louage vient le gage, qui se produit, pour les immeubles, sous la forme de Tantichrèse, et peut être conventionnel ou judiciaire.
La Mischna revient ensuite aux dommages causés en dehors d*un contrat, et elle examine le cas de ruine d'une maison ôt celui d'effondrement d'un terrain, puis les rapports qui naissent de la mitoyenneté, du voisinage et de Tindivision, et les distances légales pour les plantations et constructions, pour le forage des puits, pour l'établissement des colombiers, des tanneries, des cimetières. Un très long chapitre fait connaître en détail l'institution de la hazakah ou prescription de trois ans, laquelle s'applique non seulement à la propriété mais encore à l'usage et aux servitudes. Les quatre chapitres suivants contiennent des règles pour l'interprétation des clauses habituellement exprimées dans les actes de vente, ce qui conduit à parler de la vente à la mesure et des enclaves.
Enfin les trois derniers chapitres traitent des successions et de la rédaction des actes. Rien n'est changé à Tordre de succession tracé par Moïse; seulement il estspécifié que le droit d'aînesse s'exerce sur les biens du père et non sur ceux de la mère. On commence à soutenir que dans la succession do la mère les filles sont appelées au même rang que les fils, et quoique cette opinion ne soit pas suivie, elle n'en révèle pas moins la tendance nouvelle. Moïse n'avait pas parlé de la succession donnée au père. La Mischna et le Thalmud comblent cette lacune.
Moïse D*ayaitpas parlé oon plus du Icstamonl. La Mischna l'iotroduit, sans le soumettre à aucune forme. Un simple écrit, même une simple déclaration verbale, suffisent. Pour les donations entre-vifs, au contraire, un acte est nécessaire.
En ce qui concerne les actes, fa Mischna établit quelques règles importantes, conformes d'ailleurs à la pratique des Grecs. Elle distingue Técrit ordinaire, non splennel, non passé en présence de témoins, et l'acte de prêt passé devant témoins. Ce dernier est exécutoire par lui-même, et emporte hypothèque avec droit de suite sur tous les immeubles qui appartiennent au débiteur, au jour où Tacte est passé. La publicité donnée à Pacte par la présence des témoins est considérée comme suffisante pour avertir les tiers. Les parties doivent être capables, c'est-à-dire âgées de plus de vingt ans. La caution ne peut être poursuivie qu'après le débiteur principal. Enfin les héritiers ne sont tenus des dettes de leur auteur que sur les immeubles.
Viennent en dernier lieu les lois sur le serment, Forganisation judiciaire et la procédure. En général le serment n'est prêté que par le défendeur. Toutefois, et par dérogation à la loi mosaïque, les rabbins spécifient certains cas où le demandeur sera cru sur son serment. En matière de procédure, nous relèverons principalement la procédure d'exécution sur les biens. Le débiteur à terme échu a, pour se libérer, un délai de quatre-vingt-dix jours, après lesquels le créancier se présente au tribunal et échange son titre contre un titre de saisie. Il échange ensuite l'acte de saisie contre un acte d'occupation, et enfin Pacte d'occupation contre un acte de délivrance sur estimation.
Les deux premières et les deux dernières parties de la Mischna et du Thalmud sont, comme nous l'avons déjà dit, des rituels. On y tro*ive cependant encore quelques règles de droit qui ne sont pas sans importance. Ainsi un chapitre spécial nous montre les efforts faits par les rabbins pour éluder la prescription de l'année sabbatique.
D'après la Mischna, cette prescription ne s'applique ni aux marchandises achetées à crédit, ni aux salaires des ouvriers, ni aux amendes, ni aux obligations imposées par les tribunaux. En conséquence, pour échapper à la prescription, le créancier n'a qu'à remettre son titre au tribunal, qui lui donne en échange un titre judiciaire appelé prosboul *. Cette invention est attribuée au célèbre Hillel, contemporain du Christ. On voit dans un autre passage que la hazakah^ ou prescription de trois ans, ne court pas contre les mineurs, et peut être interrompue par une demande en justice.
Les lois rabbi niques sont souvent comparées dans le Thalmud aux lois romaines, plus souvent aux lois persanes. L'influence grecque s'y fait souvent sentir, et se trahit par le langage. Ainsi Ton rencontre à chaque pas des termes telsqueèz(Tpo7:o(;,6xoôi^,>tY), 5taôi^^xTrj,uxap/(a,(jtT(ivr^ç,!5twTY)(;.On regrette que les rédacteurs de ce recueil n'aient pas fait une part plus large aux faits qu'ils avaient sous les yeux, et ne nous apprennent que peu de chose sur ce qui se passait de leur temps dans l'empire romain. Il semble que ces hommes vécussent dans l'abstraction et ne sussent pas regarder autour d'eux. La trame de l'argumentation scolastique n'est cependant pas si serrée qu'elle ne laisse place 4e temps en temps à un récit, à une anecdote, à un bon mot. Voici entre autres une petite histoire qui vaut la peine d'être relevée comme trait de mœurs. Hanan le méchant a donné un soufflet. Le battu demande justice. On se présente devant Rai) Houna, qui prononce une amende de la moitié d'un zouze. Hanan n'a pas de monnaie. Il tâche de changer un zouze, mais la pièce est un peu usée et personne ne veut la prendre. Que faire alors? Hanan prend résolument son parti. 11 donne un second souffleta son adversaire et lui remet le zouze entier-.
* Le mot paraît d'origiae grecque : :cpo;-:fjV SojXtjv. ^ T. II, p. 169 de la traduction de Rabbinowic?.
N*esi-ce pas là un homme bien avisé et eotendaot les affaires? Il coQuatl le prix de Targeoi et Q*eQ veut rieo perdre.
Toutes les histoires qu'on trouve dans le Thalmud ne «ont pas aussi gaies. La guerre d'extermination, la conquête romaine, et les malheurs qui les ont accompagnées ont laissé des traces profondes dans la mémoire des Juifs. Le Thalmud parle des assassins païens, qu*il appelle sikarikon, qui s'emparaient des propriétés de leurs victimes*. <i Quand la guerre cessa, on établit les lois suivantes : Si un individu aacheté d'abord de l'assassin, puis du proprié- Caire dépossédé, la vente est nulle, mais s'il a acheté d'abord du propriétaire dépossédé, puis de l'assassin, la vente «st valable». D'après une loi postérieure, les ventes faites par un sikarikon sont confirmées, mais à condition, par l'acquéreur, de payer au véritable propriétaire un quart de la valeur de l'immeuble. On admit aussi que, pendant <louze mois à partir de toute vente faite par un sikarikon^ le propriétaire dépossédé aurait le droit de rachat. C'est ' par des mesures de ce genre qu'on avait procédé à Éphèse €t dans toute l'Asie après la guerre de Mithridate. Il n'y a pas d'autre moyen de réparer les désordres amenés par les guerres et les révolutions.
Nous devons signaler encore quelques indications très intéressantes au sujet^du droit commercial et maritime. Les Juifs n'ont jamais été un peuple navigateur^ mais ils faisaient des affaires avec des gens de mer, surtout à Babylone. Ainsi il est question dans le Thalmud de discussions relatives au fret d'un navire *, au jet et à la contribution *. Dans ce dernier cas, on prend en considération le poids et non la valeur des objets qu'il faut jeter à la mer pour •sauver le navire. Du reste, ajoute le Thalmud, on suivra
■» T. Il, p. 489.
50 LE DROIT ISRAÉLITB.
les usages des marios. Mais voici le texte le plus curieux : « Les marins peuvent convenir entre eux que, si l'un d eux perd son navire, on lui en construira un autre ». L'obligation doit être exécutée toutes les fois que le marin perd son navire sans sa faute. Elle cesse si le marin a perdu son navire par sa faute, ou encore s*il Ta perdu à une distance ou les navires ne vont pas d'ordinaire. Voilà bien Fassurance maritime, et Ton peut ajouter qu'on n'en connaît pas d'exemple plus ancien. Chez les Grecs le contrat à la grosse en tenait lieu.
Nous terminerons par un spécimen de subtilité rabbinique. Rab Saphra se présente chez Rab Joseph pour toucher de Targent, au nom de Rabbi Abba, créancier de Joseph. — « As-tu un reçu de Rabbi Abba? » lui demande Rabba, fils de Joseph. — « Non », répond Rab Saphra. — « Va donc chercher le reçu », reprend Rabba; puis, se ravisant : « Non, ce reçu même ne vaudrait rien, car, avant que tu sois de retour ici, Rabbi Abba peut mourir, et alors. Targent appartiendra à ses héritiers. En payant à toi nous^ engagerons noire responsabilité». — « Que faire alors?» dit ' Rab Saphra. — u Yachez Rabbi Abba, dit Rabba, etdis-lui qu'il te vende cet argent en même temps qu'un immeuble^ alors l'argen^t fapparliendra et tu pourras nous écrire un reçu * ».
Pour comprendre cette petile histoire, il faut remarquer que l'acheteur d'un objet mobilier n'en devient propriétaire que par la meschikhahy c'est-à-dire par Pappréhension. Dans l'espèce proposée, Rab Saphra ne pouvait donc pas devenir propriétaire de l'argent, puisque cek argent était entre les mains d'un tiers, qui refusait de s'en dessaisir en d'autres mains que celles du propriétaire. Rab Saphra n'aurait donc rien gagné à se faire vendre l'argent par Rabbi Abba. Mais quand un meuble se trouvait
1 T. II, p. 426; T. IH, p. 219.
compris dabs la vente d'un immeuble, la propriété du loui était acquise, sans meschikhah, par le seul fait de la sigiiuture de Tacte. La difficultc juridique se trouvait aiusi écartée. Reste à savoir si le procédé était pratique. 11 est permis d*cn douter.
L'intérêt qui s'attache à Tétude du droit musulman n'est pas purement scientifique. La plupart des nations européennes ont aujourd'hui des sujets musulmans et ont dû leur laisser leur loi, au moins en ce qui concerne la constitution de la Tamille. Là même où l'on abrogeait la loi musulmane, il a fallu se rendre compte de l'ordre de choses introduit depuis plusieurs siècles par cette loi. C*esl ce qu'ont entrepris les Anglais dans Tlnde, les Hollandais à Java, les Russes dans la Transcaucasie, les Français enfin en Algérie, au Sénégal et même à Pondichéry. Les savants français ont poursuivi les mêmes recherches dans l'empire ottoman et la Perse. Grâce à ces grands travaux, on peut embrasser aujourd'hui et saisir le droit musulman dans son ensemble'.
1 Les principaux codes publiés ou traduits sont les suivants : i^ pour riude anglaise, Hidayat ou Guide, traduit en anglais par Hamilton en 1791 (2* édition en 1870), et pour Tlnde française, Leçons de droit musulman, par L. de Langlard, Pondichéry, 1887; 2o pour les colonies hollandaises, Firouzabadsi (mort en 1083), traduit en hollandais par Keyzer sous le titre de Handboek voor het mohammedaansche Recht, La Haye, 1853 ; Précis de juriprudence musulmane^ par Abou Chodja (xi* siècle), texte et traduction en français par Keyzer, Leyde, 1859; Minhadj at Talibin, Le guide des zélés croyants y texte et traduction en français par Van den Berg, Batavia,
Nous disons le droit musulman^ car, à vrai dire, il n'y en a qu^un pour loules les populations qui suivent la religioQ de rislam, quelle que soit d^ailleurs leur origine. Sans doute, il s'est fait dans chaque pays^ après la conquête musulmane, une réaction locale dans lesensdes anciennes coutumes, à Java par exemple et chez les Kabyles algériens. Sans doute encore, des principes entièrement étrangers au droit islamique se sont introduits par voie législative dans certaines contrées, comme dans Tempire ottoman, qui a fait de notables emprunts aux lois des populations vaincues; mais ce sont là des exceptions (|ui confirment la règle. Partout, depuis la Chine jusqu'au Maroc, le fond est identique. Même méthode, même terminologie. La forme elle-même varie peu, et dans tous les livrée on retrouve constamment les mêmes matières traitées dans le même ordre.
Cette uniformité se comprend facilement pour les lois canoniques, qui ont un caractère religieux et absolu. Pour tout ce qui concerne les purifications et ablutions, la
1882; grand et imporiant ouvrage composé par El Nawawi, mort en i298; 3» pour les possesnons russes en Asie, Von Tornaw, Dos moslemische Recht aus den Quellén dargestellt^ Leipzig, 1855; k^ pour la Perse, Recueil de lois concernant les musulmans sohiites^ par A. Querry, consul de France à Tébriz, Paris, 1871-1872; 5® pour l'empire ottoman, Mouradjea d'Ohsson, Tahleaude Vempire ottomarij 1786-1820; G® enfin pour l'Algérie, le Précis de Kbâlil, uléma égyptien, mortauxiv® siècle de notre ère, traduit en français par Perron, Paris, 1848-1854, 6 vol. in-8o, et par Seignette, Constantine, Alger et Paris, 1878, 1 yoI, in-8o. Les deux ouvrages les plus importants à lire poar Tintelligence de la législation musulmane sont : Von Kremer, CuU turgeschichte des Orients, Vienne, 1875-1877, et Van den Berg, Beginselen van het mohammedaansche Recht , 2* édition. La Haye, 1878. Nous citerons encore, comme particulièrement intéressants au point de vue de TAlgérie, les ouvrages suivants : Sautayra et Cherbonneau. Droit musulman, le statut personnel et les successions, Paris, 1873; Hanoteau et Letourneur, La Kabylie et les coutumes kabyles, Paris, 1873; Zeys, Cours élémentaire de droit musulman, Alger, 1885; Kohler, dans la Zeilschrift fur die verglêichende Rechtswissenschaft,\S86\ 'Sauphal, Cours de droit musulman, Pétersboarg, 1886. i^bn Hacem, cadi de Grenade, mort en 1426, a composé un Manuel de juriprudence en vers, traduit en français par Houdas et Martel, Alger, 1882-83.
Si LE DROIT MUSULMAN.
prière, la dtme, le jeûne, le pèlerinage, la retraite spirituelle, les jurisconsultes de Tlslam trouvaient des règles posées dans le Coran. Ils ne pouvaient s'en écarter, ils n'ont eu qu'à en régler l'application et la casuistique. Mais il n'en était pas de même des lois civiles. Le Coran ne contenait sur ce sujet que des indications incomplètes, vagues, parfois contradictoires. C'est sur cette base un peu étroite que le droit musulman s'était édifié dans les deux premiers siècles de Thégire, non par voie législative, mais par l'autorité toute scientifique des docteurs et professeurs de rislam. Les quatre plus renommés, Abou Hanifat (mort en 767 à Bagdad), Malek (mort en 795 à Médine), Chafci (mort en 819 au Caire) et enfin Hanbal (mort en 855 à Baich, en Arabie), ont créé le droit musulman, comme avant eux Sabinus et Labéon avaient créé le droit romain. Chacun d'eux a fait école. Rome avait eu les Sabiniens et les Proculéiens. L'Islam a eu les HanéKtes, les Malékites, les Chaféites et les Hanbalites, tous également orthodoxes et ne différant entre eux que par* des vues, plus larges chez les Hanéfîles, plus timides et plus esclaves de la lettre chez les autres. Nous ne parlons pas des Scbiites qui se sont placés en dehors de l'orthodoxie musulmane et qui ont aussi créé une jurisprudence à peu près identique à la jurisprudence orthodoxe. Enfin, et par un dernier rapprochement, ce grand mouvement s'est lerminé chez les Arabes comme à Rome. A un certain moment, la création s'est arrêtée et la stérilité est venue. On ne s'est plus occupé que de fixer par écrit la tradition de renseignement oral laissé par les grands jurisconsultes. Puis ce travail même a cessé, et ce sont les gouvernements européens qtû, dans un intérêt à la fois scientifique et politique, ont ravivé le flambeau prêt à s'éteindre.
A quelles sources les jurisconsultes de l'Islam avaient-ils puisé leursdoctrines? Le Coran, la tradition, les anciennes coutumes arabes leur fournissaient quelques éléments, mais rien qui ressemblât à une science, à une théorie. On
a prétendu qu'ils avaient beaucoup emprunté au droit romain, et il est certain que les relations des Arabes avoc Tempire grec ont dû répandre parmi les savants arabes In connaissance des lois romaines, codifiées par Justinien, Des manuels de droit romain avaient été écrits en syriaque, et continuèrent de servir à Tadmiurstration de \n justice entre les chrétiens de Syrie après la conquête dt; cette province par les Musulmans. 11 est vrai encore que certaines théories des jurisconsultes n^usulmans présentent de Tanalogie avec les idées romaines. Toutefois il faut prendre garde de se laisser entraîner par quelques ressemblances eiilérieures et de négliger les différences fondamentales. Le droit romain est un droit essentiellement formaliste, et c'est même en cela qu'il a son originalité et sa fprce. Au contraire, le droit musulman se dislingue par I** mépris de la forme. Tout y est abandonné à la volonté des parties, au hasard des circonstances, à la prudence dti juge. Quant au fond même des institutions, il nous révèh?, chez les Arabes, une civilisation encore primitive, qui n'a rien de comparable à la civilisation raffinée de l'Empire romain. L'édifice élevé par tes jurisconsultes arabes a pour base l'ancien droit national, corrigé et amélioré en beaucoup de points par Mahomet, et développé par Tinlroduclion de certains éléments empruntés au judaïsme et mémo au christianisme. Si, dans la création du droit musulman, l'Occident a exercé quelque influence, c'est par le droîl canonique et non par le droit civil '.
11 faut donc étudier le droit musulman en lui-même et
* N. Caussin de Perceval : HUtoire des Arabes avant l'islamisme, 1847* Les coutumes préislamiques présentent la plus grande analogie avec celLot des peuples de la race indo-européenne. Sans parler du matriarchat qui paralil avoirété partout une forme primitive delà famille (VVilken, das Matriarchat^ bei den alten Arabern^ 1Ô84; Smith, Kinship and marriage in early Arnbia)^ M. Seignette signale chez les anciens Arabes la puissance paterneli^i absolue, id testament par une sorte d'adoption réciproque, l'esclavage puur dettes, la solidarité active et passive de la tribu en ce qui concerne le prix du sang {Introduction, p. 27-48).
remonter aux principes fondamentaux qu'il pose ou plutôt qu'il suppose, car il n'en a pas toujours clairement conscience. Nous essayerons d'en mettre en lumière quelquesuns, les plus caractéristiques, sans entrer dans des détails qui nous conduiraient trop loin.
L'exposition du droit civil commence par les contrats, et spécialement par la vente. C'est à propos de la vente que les jurisconsultes musulmans posent les règles dont l'ensemble constitue la théorie des obligations. Les obligations, pour eux, sont de trois sortes. Les premières naissent indépendamment delà volonté des parties, et dérivent soit d'un délit, soit d'une situation de fait. Les secondes naissent de la volonté d'une seule des parties, comme d'un vœu ou d'une pollicitatioo. Les dernières naissent de la volonté des deux parties, c'est-à-dire d'un contrat. Les éléments constitutifs du contrat sont exactement analysés en ce qui concerne l'objet, le consentement et la capacité. Toutefois il n'est pas question [du quatrième élément distingué par le droit romain et par notre Code civil, et que nous appelons la cause.
C'est à cette occasion, et sous la rubrique de la capacité, que le droit musulman pose les règles générales relatives à l'état des personnes. La majorité commence, comme en droit romain, à la puberté, c'est-à-dire, en moyenne, à l'âge de quatorze ans, et la minorité se divise en deux périodes : dans la première, le tuteur agit seul, au nom du mineur; dans la seconde, c'est le mineur qui agit, avec l'assistance de son tuteur. A la différence.du droit romain, il y a une incapacité spéciale qui frappe les faillis. Du moment où ils ont été déclarés tels par sentence du juge, ils ne peuvent plus s'obliger au préjudice de la masse. Quant à l'étranger, c'est-à-dire à l'infidèle, car les musulmans, à quelques nations qu'ils appartiennent, ne sont jamais étrangers entre eux, il ne peut ni acquérir de terres, ni posséder d'esclaves musulmans. •
Tous les contrats, pour emprunter le langage des Ro-
mains, sont réels ou consensuels. Le droit musulman ne connaît pas de contrat Tormel analogue à la stipulation romaine ou à l'obligation littérale. Il n'admet pas la lellre de change. 11 n'exige même la rédaction d'un écrit ou la présence de fémoins jque pour deux contrats d'une importance particulière, le mariage et la vente avec livraison à terme [salam).
Une autre distinction, sur laquelle on n'a pas instsié» est celle des contrats révocables et irrévocables. Nous avons quelque peine à concevoir aujourd'hui un contrat révocable par la volonté d'une seule partie, et cependant, en étudiant les anciennes législations de TOrient, on est arrivé à reconnaître que l'idée d'engagement irrévocahlt* est relativement récente. Primitivement, le contrat n'obligeait les parties qu'autant qu'elles le voulaient bien. Hn trouve dans le droit musulman des traces nombreuses àw cette conception. Ainsi, quoique la vente soit en génér^if irrévocable, il y a cependant sept cas dans lesquels elle peut être révoquée par le simple changement de volonlp d'une des parties. Par exemple, elle peut être révoquée tant que le vendeur et l'acheteur restent en présence l'un de l'autre. Le contrat de gage ne devient irrévocable qu'après la livraison du gage. Mais la commande d'ouvragt^, la société, le mandat^ le dépôt, le prêt à usage, la commandite, sont toujours et essentiellement révocables, l^a donation même est révocable, même après livraison do l'objet au donataire, excepté entre époux ou entre parents ou quand il y a un équivalent donné. Toutefois la révoctilion n'est permise que contre le donataire en personne v\ à la condition que l'objet donné soit encore en nain m entre les mains du donataire.
Le premier des contrats, dans l'ordre suivi par les jurisconsultes musulmans, est la vente, ou plutôt le conlial générique qui consiste adonner une chose pour recevou' la même chose, ou un équivalent, do iit des^ comme disaient les Romains. Ce genre comprend plusieurs espèii f%
<{ui sont : la vente proprement dite et l'échange, le change de monnaies, la transaction, le louage, la vente à livrer {salam)^ le prêt i usage et le mariage qui, dans les idées des Arabes, n'était autre chose que l'achat d'une femme. La vente à livrer {salam) est soigneusement distinguée de la vente ordinaire, parce qu'elle constitue à peu près le seul moyen de crédit reconnu par la loi. Le prix est payé d'avance. L'objet vendu, qui consiste nécessairement en choses fongibles, n'est livré qu'à terme. C'est ainsi, et ainsi seulement, qu'un cultivateur peut se procurer Targent dont il a besoin sans se dessaisir dé sa terre, car l'hypothèque n'existe pas; la vente à réméré et l'antichrèse ne produiraient le même résultat qu'à la condition d'une relocalLon à l'emprunteur, et mettraient ainsi ce dernier à la discrétion absolue du créancier. D*aulre pari, la loi musulmane interdit le prêt sous quelque forme qu'il se déguise; or les inlerdictionsde ce genre auraient infailliblement pour effet . de supprimer tout crédit et par suite tout commerce, si la loi elle-même ne fournissait le moyen de les tourner. C'est ainsi que noire ancienne jurisprudence, bien moins rigoureuse pourtant que la loi musulmane, car elle admettait les intérêts moratoires, avait inventé la rente conslituée. Tel est le rôle du salam daus le droit musulman.
Les aulres contrats n'oETrent rien de remarquable. La société est à peu près telle que les Romains la pratiquaient: seulement les jurisconsultes musulmans ont créé la commandite, comme contrat spécial et distinct. Ils n'admettent du reste ni la division du capital en actions, ni la forme anonyme, ni même la solidarité, car les tiers n'ont d'action que contre l'associé avec qui ils ont traité. On a vu, d'ailleurs, que l'associé peut toujours renoncer à la société. Ajoutons que les spéculations aléatoires sont interdites aussi rigoureusement que la stipulation d'intérêts, ce qui exclut non seulement le contrat à la grosse, mais même l'assurance. En revanche, les contrats agricoles, teisque le métayage et le jardinage, sont considérés avec faveur et réglés avec précision.
Uq mol encore sur les contrats accessoires. Lecaulion* nement est toujours considéré comme un acte de bienfaisance. La loi permet de caulionner un débiteur, même malgré lui ou à son insu, mais en ce cas la caution n'a [la^ de recours contre le débiteur. Quant au gage, sa fonctinii originaire était de servir de preuve. « Si vous êtes iri « voyage, dit le Coran, et que vous n'ayez pas d'écrivain, « au lieu d'un écrit prenez un gage ». Telle était aussi ta Tonction primitive des arrhes. Le gage et les arrhes servaient encore à transformer un contrat purement consen* suel en un contrat réel et à lui donner ainsi plus de force, tout en consacrant pour chaque partie le droit de se rétriuter et de briser le lien. Le gage, comme garantie de paiement, ne procure pas au créancier de grands avantagea, car l'objet engagé ne peut être vendu qu'avec le consentement du débiteur, à moins que ce dernier ne meure ou rir tombe en faillite.
Le droit musulman reconnaît et garantit la proprî(5lt% On trouvesans doute dans le Coran, comme dans la Bîbir, certaines expressions qui attribuent la terre à Dieu, wiï\^ c'est là une idée religieuse et nullement une règle dr droit. Il en est ainsi, même pour la terre de conquête. Si elle a été enlevée aux vaincus, elle leur a été rendue à la seule condition de payer le tribut appelé kharadj, qui consiste d'ordinaire dans le cinquième des fruits. Les Romain:^ avaient procédé de la même manière. Leurs jurisconsulffs avaient même construit une théorie d'après laquelle le ^t^* des provinces appartenait au peuple romain ou à l'einpi*reur; les habitants n'en avaient que la jouissance ou l'iisu fruit. Mais ce n'était là qu'une théorie purement spéculative; au fond etdans la pratique, la propriété existait au^H bien dans les provinces qu'à Rome et dans l'Italie ; on vdnlait seulementjustifier l'impôt foncier en l'assimilant à un fermage perpétuel *.
* V. sur cefl questions une thèse intitulée : La propriété territoriak i*^
Ici s'arrèle, au surplus, la ressemblance des deux législations. Toutes les règles qui concernenl la propriété et ses démembrements, les différentes manières d'acquérir, la distinction de la propriété et de la possession, tout cela, disons-nous, forme, en droit romain, un système bien ordonné, fondé sur une analyse savante et ingénieuse. Le droit musulman, au contraire, ne contient, sur ce sujet, que des règles éparses et incohérentes. II ne reconnaît pas la possession comme un droit, et nous avons déjà dit qu'il n*admet pas Thypothèque. Il ne parle de l'usufruit qu'à propos du droit de jouissance qui appartient au mari sur la dot. Il considère les servitudes comme une sorte d'associfition entre propriétaires. La seule théorie un peu complète estcelle de l'usurpation, où l'on voit quele possesseur évincé rend les fruits dans tous les cas et ne peut, même s'il est de bonne foi, réclamer que les frais faits pour la conservation de la chose. Une institution fort importante est celle du cheffaow retrait dindivision, plus curieuse encore à étudier par ce qu'elle suppose queparce qu'elle crée, car au fond c'est la sanction de la propriété collective, c'est-à-dire de la forme la plus ancienne du droit de propriété. Cette forme toutefois n'est pas la seule et ne se rencontre en fait que là oii les Arabes se sont établis à l'état de tribus. Partout le droit musulman proclame le droit de l'occupation individuelle, fondé sur le travail. Défricher, c'est vivifier la terre morte, c'est créer la propriété, mais à condition qu'il ne se présente pas un ancien propriétaire, carie droit musulman ne connaît pas de prescription. La terre peut toujours être revendiquée, et entre plusieurs prétendants elle appartient à celui qui a le plus ancien titre, en remontant jusqu'à l'introduction de l'Islam. Ajoutons toutefois que l'extrémedifficulté de la preuve, dans une législation quiadmet la maxime « Témoins passent lettres », atténue ce qu'il
V impôt foncier sous les premiers califes. Étude sur Vimpôt du Kharâg, par Max Van Berchem, Genève, 1886.
peut y avoir dedangereuTi dans ce droit illimilé de revendication. Les Malékites, et sur ce point il y a un texte positif de Khâlil, admettent la prescription par dix ans enlre étrangers, par quarante ans entre parents, en limitant toutefois TeCTet de cette prescription à une présomption de propriété qui s'efface devant la preuve contraire. Chez les Turcs, il y a une prescription de quinze ans qui est portée à trente-six ans au profit des établissements religieux et qui sans douteaété empruatée pareux à la législation de Tempire grec. Mais les Ghaféites et les Schiiles, fidèles aux anciens principes, n'admettent aucune prescription, ni à Teffet d'acquérir, ni à l'effet de se libérer.
Chez les Arabes, avant l'islamisme, le mariage se contractaitgénéralement sous la forme d'une vente, etla femmi^ était considérée comme faisant partie de Thérilage. Le mariage temporaire était même d'une pratique fréquente** Mahomet a relevé la condition de l'épause. D'après le Coran, la femme doit intervenir au contrat et donner son consentement, au moins tacite. C'est elle qui devient propriétaire du don nuptial. Pendant le mariage, elle conserve la jouissance de ses biens personnels, et n'est même pai; tenue de contribuer sur ses biens aux dépenses du ménage. Elle n'est soumise à aucune autorisation du mari. Devenue veuve, elle est entretenue aux frais de la succession pendant une année, et recueille à titre héréditaire une portion des biens de son mari. Le Coran règle aussi les empêchements de mariage, entre parents et alliés jusqu'au troisième degré. Il ajoute un empêchement tout particulier résullant de 1fi parenté de lait, jusqu'au deuxième degré, Enfifi il réduit h quatre le nombre des femmes légitimes. S'il admet le divorce, il permet aux époux divorcés de se réunir jusqu'à
* Wilken, Djls vnatriarchat bei den -4 ra6ern,* d'après ÂmmieQ Marcel- Ud, XIV, 4, et les anciens commentateurs du Coran. Mahomet paraît avoir toléré le mariage temporaire qui n*aurait été interdit que par le r.alife Omar^ On trouve aussi chez les anciens Arabes des traces de polyandrie et da lévirat.
neuf fois, el il proclame ea principe la perpétuité de TuaioD conjugale. LesSchiiles ont conservé, il est vrai, le mariage temporaire, mais les Schiites sont hérétiques, et Tusage qui a prévalu chez eu\ ne peut être mis sur le compte du vrai droit musulman.
Les règles relatives à la filiation, à la tutelle des mineurs, à la condition des esclaves, sont nombreuses. La loi s'oc* cupe aussi des absents, des enfants trouvés, et même des hermaphrodites. Nous signalerons seulement la disposition qui permet à Tesclave de contracter avec son maître un pacte de rachat. La femme esclave qui a un enfant de son maître devient libre à la mort de ce dernier. Le mariage des esclaves est reconnu par la loi et produit des eCfels civils. Le maître est responsable du dommage causé par son esclave, mais il peut se dégager de cette responsabilité par l'abandon noxal.
L'ordre de succession créé par Mahomet est une création originale. Il distingue deun classes d'héritiers. Les uns ont droit à une part légale. Les autres sont appelés à l'hérédité tout entière, mais après prélèvement desdites parts. C'est par ce moyen, et en leur attribuant une part légale, que Mahomet a pu conférer aux femmes un droit de succession. Avant lui elles n'en avaient aucun. Ainsi, la veuve prélève, suivant les cas, un quart ou un huitième, la mère un tiers ou un sixième, la grand'inère un sixième; la fille, la petitefille, la sœur, ont droit à une moitié. Un droit semblable est conféré au mari, qui prend la moitié ou le quart suivant qu*il y a ou non des enfants communs, au père et à l'aïeul paternel, qui recueillent un sixième. Les plus proches excluent les plus éloignés dans la même ligne, et, si le total des parts dépasse l'unité, il y a lieu à réduction proportionnelle.
Après les héritiers à part légale viennent les héritiers simples, les descendants d'abord, puis les ascendants, puis les collatéraux agnats. Ils succèdent par tète, sans représentation, chaque degré excluant le suivant. Enfin, à défaut
d*héritiers, la succession est dévolue auôeil el mdl, c'esl-àdire au patrimoine des pauvres.
Quand une succession s'ouvre, on paye d'abord les frais funéraires, puis les dettes, mais jusqu'à concurrence de l'actif seulement. L'héritier n'est jamais tenu des dettes ultra vires. La responsabilité illimitée empruntée au droil romain par les législations qui en dérivent parait avoir élé une des singularités de r&ncienne Rome. Le décès produit ici le même effet que la faillite en ce qu'il rend toutes les dettes exigibles.
La loi permet le testament, mais s'il y a des héritiers ab vitestaty le testateur ne peut disposer que d'un tiers de ses biens. Le legs ne peut être fait à un héritier à moins que les autres héritiers n'y consentent. Aucune forme n'est prescrite. En général, la déclaration de dernière volonté est faite verbalement ou par écrit, en présence de deux témoins. La liberté de disposer se trouverait ainsi singulièrement réduite si la loi elle-mâme n'avait ouvert un moyen de tourner la prohibition en léguant la propriété à Dieu, avec réserve de la jouissance au profit de certaines personnes qui peuvent même être appelées dans un certain ordre, par voie de substitution perpétuelle. C'est ce qu'on appelle le wakfoxx habous. Par ce moyen les femmes peuvent être écartées de la succession, et en fait c'est un expédient souvent employé. Le droit de succession des femmes n'est pas encore accepté dans tous les pays de lislam, et, au siècle dernier,. les Kabyles de l'Algérie l'ont formellementaboli pour revenir à l'ancienne coutume quine donne à la femme que des aliments.
Le droit criminel des musulmans n'a guère plus qu*un intérêt historique; du moins il est abrogé dans tous les pays soumis à des nations européennes. On y reconnaît tous les traits caractéristiques du droit primitif. Avant Mahomet, le meurtre d'un homme était vengé par ses proches sur le meurtrier ou sur les parents du meurtrier jusqu^à la cinquième génération, c'est-à-dire jusque sur
{es parents issus du cinquième ascendant en remontant. En d'autres termes, c*était la guerre permanente entre les familles. Elle ne se terminait que par la conclusion d'un traité, après le paiement du prix du sang (dia). Le prii du sang était fixé par Tusage à dix chameaux. Il fut porté à <;ent chameaux dans le siècle qui précéda Mahomet.
Le premier pas dans révolution du droit criminel est la substitution de la peine à la vengeance privée, de Tordre k la force. Le droit musulman a fait ce premier pas, mais sans pouvoir s*élever plus haut. Le meurtre volontaire est puni de mort, à moins que Théritier du défunt n'accepte le prix du sang. S'il y a plusieurs héritiers, un seul peut forcer les autres à traiter. C'est le contraire de la loi athénienne, qui exigeait expressément l'unanimité. En cas de meurtre involontaire, le prix du sang ne peut être refusé, -et le meurtrier a un délai de trois ans pour s'acquitter. Il y a deux sortes de meurtre involontaire, suivant que l'auteur du meurtre a fait plus qu'il ne voulait, ou n'a rien voulu. Dans le premier cas, le prix du sang est de cent chameaux femelles, ou de 1.333 dinars; dans le second, il est de cent chameaux dont quatre-vingts femelles, ou de 1.000 dinars.
La dia d'une femme est fixée à moitié, celle d'un païen à un quinzième. Quant à l'infidèle, c'est-à-dire au juif ou au chrétien, la dia est la même chez les Hanéfites, d'un tiers seulement chez les Chaféites. Elle est due par tous les parents du meurtrier, ou par tous les membres de la corporation à laquelle le meurtrier appartient. Si le meurtrier est inconnu, elle est payée par la commune, ou par le propriétaire du sol sur lequel le corps est trouvé.
Le prix du sang s'applique aussi aux simples blessures, d'après im tarif moins compliqué que celui des lois germaniques ; la mutilation des deux bras ou des deux jambes donne lieu au payement intégral; pour un membre seulement, la moitié; pour un doigt, un dixième; pour une
phalange, un trentième; pour une dent, un vingtième. Si la blessure a entraîné la paralysie, le tarif est de moitié du prix du sang.
Le meurtre et les blessures forment, dans toutes les législations anciennes, une classe particulière de crimes. Les autres infractions s'en distinguent en ce qu'elles ne donnent jamais ouverture au rachat. Les dispositions qui s* en occupent forment en quelque sorte l^seconde couche du droit pénal. Nous en donnerons seulement quelquesunes. Le voleur, par exemple, est condamné à perdre pour la première fois la main droite, pour la seconde fois le pied gauche. A la troisième fois, il est mis en prison. De plus, il restitue la chose volée si elle est encore en ses mains, ou la valeur de cette chose si elle est passée aux mains d*un tiers. Si la valeur de la chose volée ne dépasse pas un dinar ou un quart de dinar, suivant les sectes, le voleur peut s'affranchir de toute peine en restituant. Pour le brigandage, la peine varie suivant la nature des faits commis; c'est la prison, la mutilation, le gibet ou la croix. La rébellion et Tapostasie sont punies de mort, et l'apostasie entraîne, en outre, la confiscation des biens. L'adultère est lapidé, mais la loi exige que le fait soit prouvé par la déposition de quatre témoins oculaires et par Taveu du coupable, aveu non provoqué et trois fois répété. De plus, la loi porte en termes exprès que si le coupable, au moment de Texécution, s'élance hors de la fosse et prend la fuite, il ne sera point poursuivi. Enfin l'infraction à la défense de boire du vin est punie de quarante coups de fouet.
Ce chiffre de quarante coups de fouet est le minimum de la peine légale, mais, à la condition de ne pas atteindre ce chiffre, le cadi peut toujours faire administrer une correction corporelle pour tout fait qui, sans être expressément prévu par la loi, paraît cependant contraire à Tordre public. La correction peut être remise, à la prière de la partie lésée.
Il Dous reste à dire quelques mots de l'organisation judiciaire et de la procédure. L'une et Taulre sont extrêmement simples. La justice est rendue, en tout pays musulman, par lecadi, c'est-à-dire par un juge unique, statuant sans appel. Si le cadi est embarrassé, il peut consulter les savants, les docteurs, mais c'est toujours à lui qu'appartient la responsabilité de la décision. 11 est nommé par le souverain et ne peut être destitué sans motifs. Du reste ses jugements ne sont irrévocables que pour lui-même, et peuvent être annulés par son successeur si celui-ci les désapprouve, en sorte qu'à vrai dire la chose jugée n'existe pas chez les musulmans. Quant à la procédure, elle est une pour toutes les affaires civiles ou criminelles. Les parties doivent comparaître en personne sur la citation qui leur est donnée; elles s'expliquent verbalement, en public, font leurs preuves, et le jugement est rendu en général séance tenante. La partie qui ne comparait pas sans avoir de juste motif d'excuse, peut être condamnée comme si elle était présente. Enfin, dans tous les cas, le cadi est investi d'un pouvoir en quelque sorte disciplinaire et qui peut aller jusqu'à faire administrer trente-neuf coups de fouet.
Les moyens de preuve reconnus par la loi sont au nombre de trois : l'aveu, les témoins et le serment. Les écrits n'ont par enx-mêmes aucune valeur légale. Ce sont des aveux ou des témoignages, et ils n'ont de force qu'autant qu'ils sont reconnus et verbalement confirmés par les parlies ou les témoins. Le témoignage lui-même ne fait pas preuve d'une manière absolue et dans tous les cas. 11 faut qu'il soit donné par deux hommes, ou par un homme et deux femmes. Le témoignage qui n'est donné que par un homme doit être complété par le serment du demandeur. Les témoins ne prêtent pas serment. Le faux témoin est puni du fouet et de la prison par voie correctionnelle, et condamné à des dommages-intérêts. Quant au serment de la partie, il n'est admis qu'en matière civile, du moins en
géoéral, car il peut être déféré en cas de vol, ou lorsque l'accusateur peut remettre la peine, et alors môme l'accusé qui refuse le serment ne peut être condamné qu'à la restitution ou à {^indemnité pécuniaire. On trouve toutefois des traces de Tinstitution des cojureurs. Chez les Schiites notamment et chez les Kabyles, la preuve en matière criminelle peut être faite, tant pour laccusalion que contre elle, par le grand serment, qui est prêté par cinquante personnes pour le cas de meurtre volontaire et par vingtcinq personnes seulement pour le cas de meurtre involontaire*. En revanche, il ne paraît pas que les musulmans aient jamais eu recours aux épreuves usitées au moyenâge comme jugement de Dieu.
Tels sont les caractères les plus saillants du droit musulman, tel qu*il nous apparaît dans les livres des grands jurisconsultes de Tlslam. Ajoutons toutefois que la pratique actuelle n'est pas toujours ni partout conforme à la théorie. Sur plusieurs points la loi a pu être tournée, ou complétée par l'usage. Certaines populations, comme les Kabyles, ont été plus hardies et ont expressément abrogé des dispositions contraires à leurs habitudes, par exemple en ce qui touche le droit de succession donné aux femmes. Toutefois le droit musulman, dans ses grands traits, est encore aujourd'hui tel que l'avaient fait Hanifa et Malek, Chaféi et Hanbal.Créé, il y a mille ans, pour une société relativement peu avancée, réfractaire à toute transformation et à tout progrès, à raison de la confusion qu'il établit entre la loi civile et la loi religieuse, contraire aux principes les plus certains de l'économie politique en ce qu'il proscrit l'intérêt de l'argent, il est destiné à disparaître plus ou moins rapidement devant la civilisation européenne. Déjà même la pratique ne répond plus à la théorie, et, par exemple, la prohibition de l'intérêt ne sert aujourd'hui
* Chez les Musulmans d'Espagne, il fallait 12 témoins et 50 serments, d'après Ebn Uacem. Les Chaféiles admettent que les 50 serments peuvent être prêtés par la même personne (Minhadj at Talibin^ t. 3, p. 191).
c|u*à grossir les bénéfices des usuriers. Ce droit n'en mérite pas moins d'être étudié, et il a sa place dans Tlûstoire par ses imperfections mêmes, qui sont, en général, des traces au droit primitif, par l'originalité de ses conceptions théoriques, enfin, par la subtilité d^une casuistique poussée jusqu'au plus incroyable excès. Nous en donnerons un e;temple emprunté au code schiile traduit par M. Querry : <^ Si un infidèle, tirant un oiseau, se convertit, et que sa M Qèche atteigne et tue un.musulman,'ses parents infidèles u ne seront point responsables, parce qu'il a atteint la vie- M time après avoirembrasséTislamisme. Sesparenls musulrï mans ne seront pas non plus responsables, parce qu'il i.* était infidèle au moment où il a lancé la flèche. En conu séquence il sera seul personnellement responsable ». Le Jurisconsulte examine ensuile le cas inverse, c'est-à-dire celui où le tireur, étant musulman au momentoù il a lancé la flèche contre un oiseau, apostasie avant qu'elle ait atteint un musulman. Ici les opinions sont partagées. Les uns pensent que la solution doit être la même, et que les parents, infidèles ou musulmans, nesont pas responsables; mai!5 d'autres estiment que la responsabilité incombe aux parents musulmans, parce que l'apostasie entraîne la mort civile, et dès lors ouverture de la succession du meurtrier au profit de ses parents musulmans. Nous laissons au lecteur le soin de prendre parti sur cette grave et difficile question.
La science du droit hindou a fait, depuis quelques années, des progrès remarquables*. Jusqu'à ces derniers temps on ne connaissait, en fait d'anciens textes brahmaniques, que le célèbre code de Manou et le code plus récent qui porte le nom de Yâjnavalkyia. Quant aux autres livres de droit on n'en pouvait lire que quelques fragments réunis en forme de Digeste par un savant indigène appelé Jagannâtha et traduits en anglais par Colebrooke, en 1801.
* The saored laws of the Aryas, as taught in tke sohools of Apastamba^ Gautama^ Vâsishtha and Raudhâyana^ iranslalcd hy Georg Bûhler. 2 vol. in-S». Oxford, 1879-1882 (forment les tomes II et XIV de la collection intitulée The saored books of the Easty publiée sous la direction de M. Max Maller).
The Institutes of Vishnu, translated by JuUus Jolly, 1 volume in-8" Oxford, 1880 (fonne le tome VII de la collection précitée).
The ordinanoes of Manu^ translated by Bumeîl and Uopkins, London,
The laws of Manu, translated by G. Biihler, Oxford, 1886 (forme le tome XXV de la collection).
Yâjnavalkyia' s Gesetzbuch^ sanskrit und deutsch, von A. F. Slenzler, Berlin, 1849, 1 vol. in-8o.
Tht^ Institutes ofNârada, translated by D' Julius Jolly. London, 187*5. On annonce une seconde édition qui formera le tom» XXXIII de la collection des Sacred books of the Eoht.
11 n'en est plus de même aujourd'hui. En 1876, le docteur .lully a publié une traduction anglaise des Institutes de INâiada, qui paraissent avoir été rédigées vers le v* ou vi* siècle de Tère chrétienne. Plus récemment encore, le ftiOine savant a donné la traduction des Institutes de ^"iLlmou, et le docteur Bûhler celles des Instilutesde Gautaina, Baudhâyana, Vâsishtha et Apastamba. Ces cinq dortiîers ouvrages ont une très grande importance, car ils BuiH écrits en prose, à la différence des codes de Manou et di! Vâjnavalkyia, et paraissent remonter à une antiquité pit*^ reculée. M. Max Mûller en place la rédaction entre Tau 600 et Tan 200 avant notre ère. Le code de Manou, (Jatis sa forme actuelle, pourrait être mis à cette dernière dati ^ Celui de Yâjnavalkyia serait contemporain de Conshtrilin. Hâtons-nous d'ajouter que toutes ces dates sont cxtrumement conjecturales.. Elles peuvent être adoptées pruvisoirement, parce qu'elles marquent Tordre relatif dut5 documents que nous avons aujourd'hui sous les yeux; ni;iis il ne faut pas attacher à ces déterminations une valeur exagérée. En effet, les livres dont il s'agit ne sont pas dos lois promulguées à certaines dates; ce sont des exposiliaus destinées à l'enseignement, des recueils de règles Ij aditionnelles qui peuvent remonter à une très haute anti^jtiUé, et, d'autre part, ils portent la trace de remanieniLiils et d'interpolations faits pour dérouter toutes les rt^cht^rches chronologiques. Ce qu'on peut tenir pour cerlitin, c'est que nous possédons aujourd'hui une série de livres brahmaniques, où l'on suit le développement de la £st H iLce du droit pendant une période de deux mille ans lîtiviron, dont l'ère ^chrétienne serait le point central. Ce nVst pas tout le droit qui a été pratiqué dans l'Inde, car !V\)iérience a révélé l'existence d'une infinité de coutumes iiH'.iles, les unes antérieures à la conquête aryenne, les
■ ^ui^ant Buhler la date serait outre 200 avant J.-C. et 200 apr. J.-C. -Suttiint Burnell il faudrait la placer Vers l'an 500 apr. J.-C.
autres appartenaot à des populatioos d'origine aryenne, mais ayant échappé à rinfluence brahmanique. Le gouvernement anglais s'occupe de faire recueillir et rédiger ces coutumes'. C'est seulement après ce travail terminé qu'on pourra se rendre un compte exact de la transformation opérée dans la civilisation des Hindous par le brahmanisme. Déjà cependant on peut s'en faire une idée, et le moment semble venu de réunir quelques données qui ne sont pas sans intérêt pour l'histoire générale du droit.
Lorsque les Aryas descendirent des montagnes du nordouest dans les plaines de l'Indus et du Gange, ils ressemblaient aux héros d'Homère. L'achat de la femme était la forme du mariage, et le droit criminel consistait tout entier en une série de compositions exactement tarifées d'après lu gravité du dommage. Le prix du sang se payait en un certain nombre de vaches avec un taureau. Gautama ne connaît pas d'autre monnaie. Vichnou parle d'une certaine monnaie de cuivre ; mais, chez lui, le tarif n'en conserve pas moins sa progression toute archaïque : « Si un homme lève la main pour frapper, il payera 10 ; s'il lève le pied, il payera 20; s'il lève un bâton, 200; s'il lève une arme, 1000 ». L'organisation patriarcale de la famille ou tribu, la pratique de l'adoption, certaines mesures prises pour assurer une postérité fictive à l'homme mort sans laisser d'enfants, sont autant de traits caractéristiques de civilisation primitive. Les premiers codes hindous en constatent l'existence par le soin même qu'ils mettent à les supprimer ou à les modifier.
A la place de ces coutumes primitives, qui se retrouvent chez tous les anciens peuples indo-européens, les brahmanesont fondé une législation toute religieuse. Elle prend l'homme au berceau et le conduit jusqu'à la tombe, en lui traçant ses devoirs à tous lesâgeset dans toutes les posi-
* V. Tupper, Punjab customary law. Calcutta, 1881 ; Huater, The indian empire, ils history, peopU and products. London, 1885; Lyall, Asiatio sludies, Loadon, 1882.
lions delà vie, les quarante sacrements qu'il doit recevoir, les pratiques de piété qu'il doit observer, les austérilés et surtout les péoileDces au^iquelles il doit se soumettre. Chacune des quatre castes a ses obligations particulières. Il en est de même de chaque profession. Après avoir étudié les Védas pendant douze ans au moins, sous la direction d'un maître, on peut ou .continuer indéfiniment ses études ou se marier et fonder un ménage. Puis, quand vient la vieillesse on partage son bien entre ses enfants et Ton se retire dans la forêt pour y achever ses jours dans la solitude et la contemplation. Tel est le fond uniforme des codes brahmaniques. Le droit proprement dit y tient peu déplace. Il s'y trouve, pourtant, et quoique la sanction religieuse prédomine, la sanction civile ne fait pas défaut.
Prenons d'abord l'organisation de lafamille^ Les codes brahmaniques reconnaissent huit sortes de mariage ^ Les quatre premières s'accomplissent au moyen d'une cérémonie religieuse, et la fille est donnée par son père. Ce sont les mariages légaux, honorables. Lesquatre autres sont l'union libre ou mode des musiciens célestes, l'achat ou mode des mauvais génies, le rapt et enfin le mode des paisdtchas ou vampires, c'est-à-dire le viol d'une femme privée de sentiment. Ici apparaissent les anciens usages dont nous parlions tout à l'heure et dont nous avons quelque peine à saisir aujourd'hui lesens caché. Par exemple, l'enlèvement à main armée, d'abord réellement pratiqué puis resté comme symbole, caractérise l'abandon des mariages enire parents et inaugure le croisement des familles ou tribus. La tendance bien marquée des codes brahmaniques est de supprimer ces anciennes formes: mais ils n'osent pas les proscrire absolument; et, tout en les réprouvant, ils reconnaissent que les unions ainsi contractées peuvent produire certains effels.
» Kohler : Indisches Ehe-und Familienrccht^ dans la Zeitschrift fur vergleiohende Rechtswissenschaft, tome III, Slultgart, 1882. ^y&sisbtba et Apastamba n'en comptent que six.
Le mariage est interdit entre parents, jusqu'à six degrés du côté du père, quatre du côté delà mère, et entre toutes personnes portant le même nom. Il est permis, du reste, entre personnes de caste différente, en ce sens que le mari peut prendre une femme de caste inférieure. C'est plus tard, et à la suite de la réaction religieuse contre le Bouddhisme, que les unions mixtes ont été repoussées par les mœurs, à mesure que le brahmanisme est devenu plus exclusif.
Le droit de donner la fille en mariage appartient d'abord au père, puis à Taieul paternel, au frère, au cousin. Viennent ensuite l'aïeul maternel et la mère. A leur défaut le plus proche parent. S'ils refusent, la fille peut se donner elle-même.
La polygamie est permise. D'après Vichnou, un brahmane peut prendre quatre femmes, un Kchatryia trois, un Yaisyadeux, et un Sodra une. Vâsishlha accorde seulement trois femmes au brahmane, deux au Kchalrvia, une à l'homme d'une des deux dernières castes.
La femme n'a qu'une capacité imparfaite. Elle est toujours soumise àTautorisation de son père d'abord, puis de son mari comme épouse, et de ses fils comme veuve.
Le divorce est inconnu. En cas d'absence du mari, la femme doit l'attendre six ans. Après ce temps écoulé, le mariage est réputé dissous.
Le but du mariage est de procréer des fils qui, après la mort du père, offriront des sacrifices et déposeront des offrandes surson tombeau. On distingue jusqu'à douze sortes de fils, sur le classement desquels les codes ne sont pas d'accord. Dans ce nombre se trouvent le fils adoptif, et aussi le fils engendré par un tiers, soit à la demande du mari pendant le mariage, soit à la demande de la femme restée veuve sans enfants. Dans ce dernier cas, la femme a le droit de s'adresser d'abord à son t>eau-frère, puis au parent le plus proche en degré. Elle peut aussi contracter un second mariage. Telle est du moins la loi la plus an-
cienne,car, après de longs efforts, le brahmanisme a réussi à supprimer le léviral et le mariage des veuves.
Après la mort du père, Théritage est partagé égalemeot entre les fils \ Seulement Tatné obtient un préciput. Le porc peut aussi faire lui-même le partage entre vifs, ou niême laisser tout son bien à Tainé des fils, à charge par ce dernier d'entretenir toute la famille. La fille ne succède pas, mais le fils de la fille succède, et même comme fils, si le père, en donnant sa fille en mariage, s'est expressément réservé le fils à naître. La succession passe ensuite diiix sapi?idas, ou parents jusqu'au sixième degré, puis aux sagotras^ ou parents du sixième au douzième degré, enfin à ceux qui descendent d'un même rishi ou ancêtre, et à réponse. A défaut d'héritiers la succession échoit au roi.
Le testamentesl inconnu. L'adoption en tient lieu. D'ailleurs les biens appartiennent aux fils autant qu'au père et forment en quelq ue sorte la propriété collective de la famille. Toutefois le père peut librement disposer, entre vifs, de ses biens acquêts.
Les dons faits à la femme en raison de son mariage forment sa propriété particulière, stridhana. Si elle meurt sans enfants, ces biens passent au mari ou au père, suivant qu'elle était mariée dans une des quatre premières formes ou dans une des quatre dernières. Si elle laisse des enfants, c'est la fille qui hérite.
L'héritier qui prend les biens est en même temps tenu des dettes. Toutefois il y a des dettes qui ne passent point à l'héritier : ainsi la dette de la caution, la dette commerciale, le don promis aux parents de la fiancée, les dettes tlt^ jeu ou contractées pour l'achat de liqueurs spirîtueuses, OU encore l'amende encourue.
On remarque dans le livre d'Apastamba, qui est le plus récent des cinq, une tendance à épurer la législation en supprimant ou en atténuant certaines choses. Ainsi il res-
i Mayr : Da^ indische Brbrecht, i vol. in-8«, Vienne, 1873.
treiot la polyg^ainie : u Si une femme peut et veut accomplir sa part des devoirs religieux , et si elle donne des fils, son mari n'en prendra pas une seconde. Si elle manque de l'une de ces deuK qualités, son mari en prendra une autre, mais avant d'avoir allumé les feux de Vaçnihoiray car la femme devant laquelle ces feux ont été allumés participe au bénéfice spirituel de cette cérémonie ».
Il limite la puissance paternelle :«I1 est interdit de donner des enfants ou de les recevoir en don comme de les vendre ou de les acheter ».
Le lévirat, d'abord [restreint dans le cercle de la gens, est définitivement supprimé.
Le fils prodigue peut être déshérité.
On voit aussi par un texte du même Apastamba que le mariage était autrefois précédé de fiançailles, lesquelles constituaient en réalité un mariage civil. Le futur époux faisait au père de la fiancée un présent de cent vaches et un chariot, qui était rendu si le mariage n'avait pas lieu. Apastamba a bien soin d'ajouter qu'il ne faut pas considérer ce mariage comme une vente. On pouvait en effet s'y tromper, maislesjurisconsultes hindous sont passés maîtres dans l'art d'interpréter et de distinguer.
Le droit qui concerne la propriété et les obligations tient relativement peu de place dans les codes brahmaniques, mais les règles en sont posées avec précision, et dans une forme toute scientifique :
« On devient propriétaire, dit Gautama, par succession, achat, partage, saisie, ou trouvaille. Il faut ajouter l'acceptation d'un don, pour un brahmane, la conquête pour un kchalryia, le travail pour levaisya ou le sudra. La propriété est acquise à celui qui Ta possédée pendant dix ans, sous les yeux du propriétaire, pourvu que celui-ci ne soit ni idiot ni mineur. Le dépositaire, Temprunleur à usage, l'acheteur à crédit, le créancier gagiste ne répondent pas de la perte de la chose lorsqu'elle a eu lieu sans leur faute ».
« Le métayer, dit Apastamba, qui ne fait produire à la
terre aucun fruit doitia valeur des fruits que la ferre aurait dû produire ».
« Quand la possession est paisible et fondée sur un titre légitime^ dit Yichnou, le possesseur peut s'y maintenir et personne ne peut la lui enlever. — Quand un bien a été légitimement possédé par le père ou le grand-père, le droit du fils sur ce bien ne peut plus être contesté; en ce cas la propriété résulte de la possession. Si la possession a duré trois générations consécutives, le quatrième possesseur en ligne directe est réputé propriétaire, mêmesans titre écrit».
Vichnou contient un chapitre intéressant sur les dettes*, c'est-à-dire sur les obligations en général. Le taux des intérêts conventionnels diffère suivant les castes, les castes inférieures payant plus cher. Ils peuvent s'élever jusqu^à 5 0/0 par mois, alors, du moins, que le paiement du principal n'est pas garanti par up gage. Entre personnes de la même caste les intérêts ne doivent pas dépasser le capital. Entre personnes de caste différente le capital peut se trouver multiplié par 3, pari ou par 8. Le débiteur a le droit d'arrêter le cours des intérêts en offrant de payer toute la dette.
Le paiement de la dette peut être garanti soit par un gage soit par une caution. Le gage peut être mobilier ou immobilier. Dans le second cas il peut être constitué soit par antichrèse, soit par vente à réméré, c'est-à-dire qu^il forme vif gage ou mort gage. Dans le premier cas le créancier gagiste répond de la conservation du gage, à moins de force majeure. Quant à la caution elle peut se présenter pour garantir soit une comparutionen justice, soit la bonne conduite d'une personne, à l'avenir, soit le paiement d'une dette. L'engagement de la caution est purement personnel dans les deux premiers cas et ne passe aux héritiers que
* JoUy : Ueber das indische Schuldrecht, dans les comptes rendus de rAcadéniie de Bavière, Munich, 1877; et Kohler, Indisches Ohligationenund Pfandrecht dans \a Zeitschrift fiir vergleichende Rechtsmssensohaft, t. m, Stuttgart, iSSl.
dans le troisième. S*il y a plusieurs cautions conjointes, chacune d'elles supporte seulement une portion de la dette, mais, s'il n'y a pas de lien entre elles, le créancier peut exercer ses poursuites comme il veut, et chacune d'elles répond du tout. Enfin la caution qui a payé pour le débiteur principal, a un recours, au double, contre celui-ci. On reconnaît ici quelques-unes des règles de Tancien droit romain.
Le créancier peut poursuivre le recouvrement de sa créance par tous les moyens légaux. Nous verrons bientôt quels sont ces moyens. Si le débiteur poursuivi se plaint au roi, il encourt une amende égale au montant de la dette. S'il résiste et force le créancier à prendre jugement contre lui, il encourt une amende égale au dixième de la dette, au profit du roi.
Le créancier qui est rentré dans ses fonds doit payer au roi la vingtième partie de ce qui lui est dii. C'est le prix du service qui lui est rendu par la société. Le débiteur qui conteste à tort, même une partie de la dette est condamné pour le tout.
Les dettes se prouvent soit par écrit, soit par témoins, soit par le jugement de Dieu. L'extinction d'une dette contractée devant témoins doit avoir lieu devant témoins. Lors du paiement d'une dette constatée par écrit, l'écrit doit être lacéré. Si le paiement n'est que partiel, le créancier doit donner quittance sur le titre, ou par acte séparé.
Si le débiteur vient à mourir, s'il se fait ermite ou s'il reste absent pendant vingt ans, la dette passe au fils et ensuite au petit-fils^ mais non aux descendants plus éloignés. La femme n'est pas tenue des dettes du mari ni le mari de celles de la femme, sauf, pour le père de famille, l'obligation de payer toutes les dettes contractées pour les besoins du ménage. Les dettes contractées dans Tinlérét d'une société ^ont payées par tous les associés présents.
Viennent enfin les devoirs du roi, dont le principal est de rendre la justice. Il s'acquitte de ce devoir soit par lui-
même soit par rintermcdiaire d\in tribunal composé de trois ou quatre brahmanes, versés dans la science des Védas. La procédure est la même, qu'il s^agisse de procès criminels ou de simples affaires civiles. A vrai dire, la distinction entre le civil et le criminel n'existe pas, car toute violation d'une obligation entraîne une peine. Toute cette partie du droit, dans les anciens codes brahmaniques est encore confuse, et les contradictions qui s'y rencontrent montrent bien que, tout en modifiant les anciens principes, le législateur n'a pas fait encore triompher définitivement les nouveaux. Ceux-ci ne sont même pas encore bien certains. Tantôt c'est l'idée religieuse qui prédomine, là comme ailleurs, avec la théorie de l'expiation et un effroyable cortège de pénitences, tantôt c'est l'intérêt social qui exige rétablissement de peines temporelles, infligées au nom de rÉtat : la mort, les mutilations corporelles, l'exil et surtout les amendes: et à côté de toutcela on distingue encore nettement les débris d'un ancien tarif de compositions converti en tarif d'amendes, ou en échelled'application du talion. Naturellement la peine varie suivant les castes. Le meurtre d'un brahmane est le plus atroce des crimes, et réciproquement le brahmane qui a commis un meurtre ne peut pas être mis à mort. Il peut être flétri, banni, marqué, contraint de subir les plus rigoureuses pénitences, mais après les avoir subies, il rentre dans sa caste et reprend l'exercice de ses droits. On reconnaît cependant qu'il est plus coupable que d'autres. En cas de vol, le sudra restitue Sfois la chose volée, le vaisya 16 fois, le kchatryia 32 fois, le brahmaoe 64 fois.
Le roi a le droit de grâce, mais s'il en fait usage mal à propos, il prend sur lui toute la responsabilité morale du crime commis.
En ce qui concerne les voleurs, la loi contient des dispositions singulières. Le roi est tenu de faire restituer les objets volés et, si ces objets ne se retrouvent pas il en paye la valeur de ses deniers, ce qui revient à dire que le
canton est re8[>onsable dos vols qui se commettent sur son lerriloire. Le voleur doit se présenter devant le roi> les cheveux épars, un bâton à la main et confesser son crime. Le roi le frappe ou lui pardonne. Dans l'un comme dans 1 autre cas le crime est expié.
Les complices par assistance Ou par recel sont expressément assimilés aux voleurs.
L'inexécution des obligations est considérée comme un délit. Le dépositaire infidèle est puni comme voleur et en général, celui qui ne donne pas ce qu'il a promis est contraint de s'exécuter et paye, en outre, une amende de 230 panas. Si un contrat de louage d'ouvrage vient à être rompu, soit par la faute de l'ouvrier, soit par celle du maître, la partie en faute paye à l'autre une somme égale au salaire stipulé, et, en outre lOOjoanav d'amende au roi. Celui qui après avoir hypothéqué un bien, confère, sur ce même bien, une hypothèque à un second créancier, sans avoir désintéressé le premier, est condamné, suivant le valeur- du bien, au fouet, à la prison ou à Tamende. Celui qui achète au marché un objet appartenant à un tiers, ne peut être poursuivi comme voleur, mais le propriétaire reprend son bien. Si la vente a eu lieu en secret et à bas prix, l'acheteur et le vendeur sont punis comme voleurs.
L'injure verbale, l'adultère, la tromperie sont des délits punis d'une simple amende.
Les bestiaux trouvés en délit peuvent être saisis. Il n'est pas question d'abandon ooxal. Le maître paye l'amende. Si le serviteur attaché à la culture des terres refuse de travailler, il est puni du fouet.
Relevons enfin quelques dispositions intéressantes relatives à la procédure et^ux preuves.
^ Selon Vâsishta, la propriété peut se prouver de trois manières, à savoir : par écrit, par témoins ou par possession en matière criminelle, Apastamba etVichnou ajoutent les ordalies ou le jugement de Dieu. Il est aussi question
de la preuve par présomptions ou indices, Vichnou entre dans des détails assez précis sur chaque espèce de preuve. Ainsi les donations faites par le roi doivent être écrites sur une pièce de coton ou une plaque de cuivre. Elles doivent indiquer les noms du donataire et de ses trois ancêtres immédiats et la contenance de la terre donnée. Elles se terminent par une imprécation contre toute personne qui viendrait attaquer Tacte. Enfin elles sont signées par le roi et scellées de son sceau. En général on distingue trois sortes d'actes écrits suivant qu'ils sont attestés par le roi ou seulement par des témoins ou qu'ils ne portent d'autre signature que celle des parties. Si récriture est méconnue, on procède à une vérification par comparaison.
La preuve par témoins est soumise h des règles extrêmement minutieuses. Très longue est l'énumération des personnes qui ne peuvent rendre témoignage. En général la loi exige deux témoins pour faire une preuve. Chacune des parties produit les siens, et c'est la partie adverse qui les examine. Si un témoin est mort ou absent, ceux qui ont entendu sa déposition peuvent la reproduire.
IjG témoin dépose de ce qu'il a vu ou entendu. Il est tenu de déposer. Son refus serait considéré comme un faux témoignage. Anciennement il ne prêtait point serment, mais cette garantie fut introduite par l'usage. Gautama atteste que telle est l'opinion de quelques jurisconsultes. Au temps de Vichnou cette opinion est devenue la règle. Rappelons ici, en passant, qu'en Grèce comme à Rome le serment des témoins parait avoir été facultatif. Il y a certains cas dans lesquels le témoin n'est pas tenu de dire la vérité ; par exemple, lorsque la vérité peut amener la mort d'une autre personne. Le juge se décide d'après la pluralité dQS témoins. Si les témoins sont en nombre égal de part et d'autre, on lient compte de leur honnêteté, de leur qualité et de leur caste.
Si un témoignage donné dans un procès antérieur est reconnu faux, le jugement auquel ce témoignage servait de
base est rétracté, et TafTaire soumise à uq nouveau jugement.
Yichnou traite, en dernier lieu, des ordalies. Elles sanl au nombre de cinq.
La première est celle de la balance. L'homme soumis 4 répreuve est pesé une première fois, puis il remonta dans la balance, et, si celte fois il est enlevé par le poids, il e$l déchargé de la plainte dirigée contre lui.
La seconde est celle du feu. Elle consiste à passnr à tiavers sept cercles placés àcertaine distance les unsdesâutres. L'homme soumise celte épreuve entoure sa mai» d'une 5orte de gant fait avec sept feuilles de figuier. On lui met <lans la main un globe de fer rouge. Il doit le jinrler au travers des sept cercles et le poser ensuite à terre sans se brûler.
La troisième ordalie est celle de Teau. Le palienl t^ulrti dans l'eau et embrasse les genoux d'un homme qui \^^l luimêmedebout dans l'eau jusqu'au nombril. Un archer lance «ne flèche. On court la ramasser. Si, pendant ccl espace de temps, le patient ne se fait pas voir hors de l'eau^ il t^sl réputé innocent.
L'ordalie par le poison consiste à avaler sept grains de sringa mélangé avec du beurre clarifié.
Enfin, dans l'ordalie par libation, le patient prend, dans le creux de sa main, et boit, à trois reprises, de Touii dans laquelle ont plongé les images des dieux. Si, dans W^ deiiK ou trois semaines suivantes, il n'éprouve aucun nialln'nr, son innocence est prouvée par là même.
Nous en avons fini avec les S?i/râr5, c'esl-à-dire avec les anciens livres en prose. Il nous reste encore à parler «les livres en vers, en commençant par le plus célèbre de tous, qui est celui de Manou.
Avec les codes en vers, donl le plus ancien est ct^Iui de Manou, commence une nouvelle période de la législation brahmanique. La base est la même, mais l'édifice s'élargit
coQstamment. Le droit civil y tient plus de place, à côté du droit canonique, et en même temps Tinfluence religieuse y pénètre de plus en plus. Ainsi, dans le code de Manou, des huit espèces de mariage, les deux dernières, le mode des mauvais génies et celui des vampires, sont définitivement proscrites. Le législateur fait expressément remarquer que le présent d^une vache et d'un taureau, fait par le futur époux au pèrede la fiancée, dansle mariage suivant le mode des saints, ne constitue pas un prix de vente, parce que la vache et le taureau sont remis non au père, mais à la future épouse. Un homme doit prendre pourpremière épouse une femme de sa caste. Pour seconde épouse il peut prendre une femme d'une caste inférieure, mais la femme ne peut prendre pour époux qu'un homme d'une caste égale ou supérieure. Le second mariage des veuves est réprouvé, sans toutefois êlre déclaré nul. Les devoirs du roi sont réglés avec une précision minutieuse, qui va jusqu'à déterminer l'emploi de chaque heure du jour.
C'est dans les livres Vlll et IX que se trouve le droit civil et criminel, dont les matières sont soumises à un premier essai de classification intéressant à étudier en ce qu'il nous révèle une certaine conception théorique. Ce système qui, depuis Maoou, n'a cessé d'être suivi par tous les jurisconsultes de Tlnde, consiste à ranger toutes les contestations possibles sous dix-huit chefs, en d'autres termes, à distinguer dix-huit sortes d'actions. Les neuf premières ont pour objet des obligations, el^ en conséquence le législateur traite successivement : 1** des dettes en général; 2^ des dépôls; 3*desventesfailes a nondomùio; 4* des sociétés; 5* de la révocation des donations; 6** du louage d'ouvrage ou d'industrie; 7** de l'inexécution des conventions; 8° de la résiliation de la vente ; 9° désengagements réciproques du maître et du serviteur.
Le dixième chapitre traite des contestations relatives aux limites, c'est-à-dire des actions réelles et du droit de pro-priété.
Vieanent cosuite les crimes et délits, à savoir : 11'' les mauvais Iraitemeots; 12* les injures ; 13* le vol ; 14" le brigandage et les violences; 15* Tadullère.
Tout ce qui coocerue le droit de la famille est contenu dans deux chapitres, à savoir : 16^ devoirs de la femme et du mari ; 17* partage des successions.
Enfin, et comme appendice, le dix-huitième et dernier chapitre contient des règles de police sur le jeu et les combats d'animaux.
Les matières, comme on le voit, ne sont pas jetées au hasard. Elles sont rangées dans un certain ordre qui suppose une classification raisonnée '.
Dans le premier chapitre, qui traite du recouvrement des dettes, Manou parle de Taction en justice. Le défendeur est tenu de comparaître dans un délai de trois quinzaines, ou il est condamné par défaut. La preuve se fait par témoins, et, au besoin, par le serment de la partie. Les témoins prêtent serment, et sont condamnés à une amende si leur déposition est reconnue fausse. Mais l'aciioo en justice n'est pus, pour le créancier, Tunique moyen d'obtenir paiement. Il y en a d'autres, que Manou énuraère très brièvement (stance 49) et qu'il faut expliquer à Taide des commentateurs '. Nous suivons ici la traduction paraphrasée de Jolly : « Les moyens légaux sont en premier lieu la douceur, c'est-à-dire la voie amiable; en second lieu Tusage général, c'est-à-dire la réduction du débiteur en servitude, avec travail forcé jusqu'à parfait paiement ; en troisième lieu la ruse qui consiste pour le
* JoUy, iiber die SysUmatik des indischen RechtSy dans la ZeiUchrift fur vergleichende Rechtswissenschaft, t. I, Stuttgart, 1878, p. 234.
' Manou a eu, en effet, fes scholiastes ou glossateurs, qui sont tr^s utiles pour rintelligence du texte. Ce sont Medhâtithi (x« siècle), Govindarftga (xu« oaxiii* siècle), Nàràyana (xiv« siècle), Kullûkabhalla (xv siècle), HAghavAaanda(xvi* »ècle), Nandana (xvii* siècle). Biibler s'en est constamment servi dans sa nouvelle traduction. Avant lui Jolly en avait fait grand usage dans FespHcation de la partie juridique des lois de ManoiiiZcitsnhrift fur vergleichende Rechtswissenschaft t tomes III et IV, Stuttgart, 1881-1883).
^4 LES ANCIBNS GODBS BRAHMANIQUES.
créancier à emprunter quelque chose à son débiteur ou à retenir une chose déposée par lui, ou détenue pour lui par un tiers ; en quatrième lieu le jeûne, quand le créancier se rend à la porte du débiteur et s*y laisse mourir de faim (usage suivi et pratiqué encore de nos jours dans certaines parties de Tlnde), enfin la force, quand le créancier se saisit du débiteur et le force à s'exécuter en Taccablant de menaces et de coups ». La stance suivante ajoute que, quand le créancier se fait ainsi payer ce qui lui est dû, il ne fait que reprendre son bien, et que le roi, c'est-à-dire la justice, n'a pas le droit d'intervenir. Mais on suppose que la dette est reconnue {œris confessi^ portait la loi des Douze Tables); car, si la dette est contestée, une action en justice est nécessaire.
Au titre des dettes se rattache tout ce qui a trait aux intérêts, au gage, au cautionnement. On y trouve aussi quelques principes généraux sur la validité des obligations.
Le second titre est celui du dépôt; ce qui comprend, dans les idées des Hindous, le prêt à usage. Dans tous les cas le refus de restituer est assimilé au vol et puni des mêmes peines. Cela conduit l'auteur à traiter de l'abus de confiance, et de Tescroquerie.
La vente de-la chose d'autrui forme l'objet du troisième litre. Elle est nulle, et celui qui Ta faite est traité comme voleur. En général, le titre prévaut contre la possession. H y a toutefois un cas où possession vaut titre : c'est quand il s'agit d'un objet mobilier acheté au marché, devant témoins, et payé. En ce cas, si l'ancien propriétaire intente une action en revendication contre le possesseur, celui-ci se met à l'abri de toute peine en dénonçant son vendeur, et il n'est tenu de restituer la chose que s'il'ne peut pas produire ce vendeur. Disposition intéressante, qu'on peut suivre à la trace, à travers les lois grecques et les lois barbares, jusqu'à Tarlicle 2279 de notre Code civil.
A ce titre se rattache l'interdiction de toute tromperie sur la nature ou même la qualité de la marchandise ven-
L£8 ANCIEXS CODES BKAHMANlQUBii. 85
due, et de toule substilulion d^uae femme à uoe autre dans le mariage par vente. Eu ce cas, dit Manou, le mari garde lesdeuK femmeset n'en paye qu'une. On a vu pourtant que les codes brahmaniques ont proscrit cette forme de mariage; mais leurs efforts ont été impuissants pour déraciner cette coutume primitive, de sorte que, tout en la proscrivant, il a fallu la réglementer.
Le quatrième titre contient quelques règles sur le partage des bénéfices entre associés, en prenant pour exemple une association de prêtres réunis pour accomplir un sacrifice. Le principe paraît être une répartition proportionnelle aux prestations fournies par cjiacun des associés.
La révocation d'un don forme l'objet du cinquième litre. C'est ce que nous appelons l'action en révocation pour cause d'inexécution des conditions. Mais les commentateurs généralisent cette action en l'appliquant à toute promesse, comme l'article 1184 de notre Code civil. Le refus de se conformer à celte règle est considéré comme un vol,, et puni d'une amende en or.
Le sixième titre est celui des salaires. L'ouvrier qui s'est engagea fournir un ouvrage et qui, sans excuse valable, ne le livre pas tel qu'il a été convenu, perd son salaire et paye une amende. S'il a une excuse, et si^ après la cessation de l'obstacle, il livre son travail conformément au contrat, il reçoit son salaire entier, quel qu'ait été le retard. Dans tous les cas, le maître ne paye que quand le travail est livré, et non proportionnellement au degré d'avancement de l'ouvrage abandonné.
Les contraventions aux statuts des corporations forment le septième titre. Les corporations dont il s*agit ici sont principalement les communes ou villages dans lesquels la propriété est indivise et la culture commune *. Les mem-
« V. H. Maine, Village communities in the East and West, 1872. — Il est juste de rappeler ici les autres ouvrages de Sumner Maine, et notamment les Études sur V histoire des institutions primitives^ Irad. fr. 1880, et les Études sur Vancien droit et la coutume primitive y trad. fr. 1884. Le savant
brés de ces corporations s^engageaieot par serment à observer les statuts. L'infraction de cette promesse est punie du bannissement et de Tamende.
La résiliation de la vente, qui fait Tobjet du huitième titre, présente des dispositions très remarquables. La loi consacre ici le. droit de repentir pour le vendeur comme pour Facheleur. Ce droit peut être exercé pendant dix jours. Passé ce délai chacune des parties peut encore se refuser à exécuter le contrat, mais alors elle paye au roi une amende de 600 panas. En d'autres termes, la société ne se croit pas encore assez forte pour exiger directement Texécution du contrat; eWe ne lui donne qu'une sanction indirecte. La loi généralise cette disposition et l'applique à tous les contrats commulatifs. Le mariage lui-même n'échappe à cette règle que quand il a reçu sa perfection par l'accomplissement de toutes les* cérémonies prescrites par la religion, et notamment lorsque les époux ont fait ' sept fois le tourdu feu sacré.
Nous laissons de côté le litre suivant, qui traite des obligations réciproques du maitre et du berger, et de la responsabilité de Tun et de l'autre en cas de dommage causé par le bétail. Nous passons également le dixième titre, qui traite des contestations relatives aux limites des propriétés ou plutôt des villages, car, au temps de Manou, la propriété individuelle de la terre n'existait pour ainsi dire pas. Nous arrivons aux délits et d'abord aux injures qui se divisent en injures verbales et injures réelles ou voies' de fait. Les peines sont, suivant les cas, la mutilation, l'amende, les verges. La loi pose en principe que le dommage causé aux personnes ou aux biens doit être réparé par celui qui en est l'auteur. La définition du vol, qui fait l'objet du treizième titre, est fort large et s'applique soit au refus de restituer, soit à l'usage fait d'un objet sans le consentement du propriétaire. Dans le quatorzième
•uleur a montré quel parti on pouvait tirer du droit hindou pour l'histoire générale du droit.
litre, qui traite des actes de violeoce, nous ne voyons à relever que la proclamation du droit de légitime dérense, sans aucune restriction. Avec le quinzième titre nous rencontrons Tadultère ou plutôt, en général, les délits contre les mœurs.
Au livre IX de Manou commence le titre seizième^ qui traite des devoirs réciproques des époui. La condition de la femme y est décrite telle qu'on la voit dans les Sûtras, La femme s'appelle Djaya^ dit Manou, parce que son mari nait en elle une seconde fois. Ubi tu Gains ego Gaia^ portait, d'après Plutarque \ la formule du mariage romain. La femme ne peut être mariée qu'une fois. Elle ne peut être affranchie de l'autorité maritale ni par vente ni par abandon. Les enfants auxquels elle donne le jour appartiennent au mari, alors même que celui-ci n'est pas le véritable père, par droit d'accession, comme le propriétaire d'un champ profite delà semence qui'y est répandue. De même le croit appartient au maître des génisses et non au maître du taureau. Telle est la règle générale à laquelle toutefois il est permis de déroger par convention spéciale.
Les règles relatives au lévirat {Niyogà) sont exposées en grand détail. Lorsqu'un homme est mort sans enfant, la famille peut décider qu'il lui sera procréé un fils par son frère ou par le plus proche parent paternel (Sapinda). C'est l'ancienne règle; mais ici se place une interpolation. Une main plus récente a ajouté un passage où la pratique du Niyogaest traitée de brutale et formellcmelfit proscrite; et pourtant Manou en laisse subsister quelque chose, car, lorsque le futur époux vient à mourir après les fiançailles et avant la célébration du mariage, c'est son frère qui doit épouser la fiancée. Il est bien entendu qu'en pareil cas le mariage ne dure que jusqu'à la naissance d'un fils, qui est réputé fils du défunt.
Le père qui a donné sa fille à un fiancé ne peut repren-
« Quwst. Rotn. XXX.
dre sa parole eldonner sa fille à un autre. S'il le fait, il est puni de la peioe des faux témoins. Même après le mariage accompli, le mari peut renvoyer sa femme si elle a quelque yice qui lui ait été caché. Eofin la loi détermioe un* cerlaio oombre de cas daos lesquels le mari peut prendre une seconde femme sans cependaot renvoyer la première. Celle-ci a toujours droit à des aliments.
Le dix-septième chapitre traite des successions et ne fait guère que développer les principes contenus dans les Siitras. Il exprime lobligation pour les frères de doter leurs sœurs. « Qu'ils donnent le quart de leur part. Ceux qui le refusent seront dégradés ».
Enfin le dix-huitième chapitre interdit formellement toutes sortes de jeux ou de paris.
En dehors des matières qui font l'objet de ces dix-huit chapitres, on peut relever, dans le code de Manou, un certain nombre de règles auxquelles il est fait incidemment allusion, et dont la constatation n'est pas sans intérêt. Ainsi les nautoniers sont tous responsables de la perte des effets chargés sur leur navire, et perdus ou détériorés par leur faute (VIII, 408). La loi reconnaît expressément que la terre appartient à celui qui la le premier défrichée^ comme la gazelle à celui qui l'a blessée le premier (IX, 44}. Elle proclame Tirrévocabilité de la chose jugée, tout en réservant la révision pour cause légitime (IX, 233). Elle reconnaît expressément l'esclavage, et distingue sept espèces d'esclaves, parmi lesquels est Tesclave pour dettes (VIII, 415).
Enfin ne reuconlre-t-on pas ici un souvenir des temps barbares, ou la polyandrie était pratiquée? « Quand, enlre plusieurs frères, dit Manou, l'un d'eux a un fils, ce fils doit être considéré comme le fils de tous ».
Entre le code de Yajnâvalkyia et celui de Manou la dislance est la même qu'entre ce dernier et les Sûtras. Le code de Yajnâvalkyia est divisé en trois livres. Le premier
et le troisième né contiennent que des préceptes de morale et de religion, mais le second est un pur traité de droit, dont la rédaction, tout en gardant encore beaucoup de traces du piétisme primitif, commence pourtant à s'en dégager et à parler un langage vraiment juridique. La distinction des dix-huit matières y est conservée, quoiqu'elles se suivent dans un ordre différent.
Le code décrit d'abord la procédure. Il exige la tenue d'un procès*verbal dans lequel seront consignées par écrit les comparutions, demandes et exceptions des parties. Le demandeur est ensuite tenu de faire sa preuve. Les de-mandes reconventionnelles ne sont admises, du moins en généra], qu'après le jugement de la demande principale. Les demandes incidentes ne le soal en aucun cas.
Le tribunal accorde hat)iluellement au défendeur un délai pour répondre.
Si le procès s'est engagé sous la forme d'un pari, le juge condamne le perdant envers la partie adverse, et en même temps à la peine et au montant du pari, envers le roi. Nous trouvons là un vestige de la plus] ancienne forme connue en matière de procédure. C'est la legis actio sacramento du d l'oit romain.
La prescription est de vingt ans pour la terre el de dix ans pour tous les autres biens : sont imprescriptibles le .gage, les limites des terres, c'est-à-dire l'action en bornage, les dépôts, les biens des faibles d'esprit, des enfants, du roi, des femmes, et des brahmanes instruits dans le Véda.
Le taux de l'intérêt est libre. A défaut de convention il peut s'élever jusqu'à 5 0/0 par mois s'il n'y a pas de gage, et seulement au quart de celle somme s'il y a gage. Les hommes qui vont dans les forêts payent iO 0/0, les gens de mer 20 0/0.
Le chapitre des dettes contient quelques dispositions nouvelles. Ainsi, lorsqu'il y a plusieurs créanciers, la loi dispose que les plus anciens seront payés les premiers,
mais le roi et les brahmanes passent avant tous les autres^ Si le créancier refuse de recevoir, le débiteur est autorisé à consigner pour arrêter le cours des intérêts. Le gage est perdu lorsqu'il n'est pas racheté avant le doublement du capital ou avant Texpiration du terme fixé. Il en est autrement du gage constitué à pacte d*antichrèse. Le créancier ne devient pas propriétaire du gage forfait; il doit le faire vendre publiquement, en présence de témoins. Remarquons en passant une image frappante employée pour exprimer la solidaritédes cautions. Yajnâvalkyia dit qu'elles ont iouies marché dans la même ombre.
C'est au chapitre des dépôts que Yajnâvalkyia traite du témoignage, et reproduit foutes les règles que nous connaissons déjà. Il y ajoute des règles très détaillées et très précises spr la confection jdes actes écrits. Ces actes doivent être datés et signés par les parties, les témoins et l'écrivain. La signature de la partie qui s'oblige doit être précédée d'un bon pour ou approuvé. L'acte écrit peut être fait sans témoins lorsqu'il est écrit tout entier de la main du débiteur lui-même, à moins, ajoute la loi, qu*il n'ait été extorqué par violence ou par dol. La loi indique comment il faut s'y prendre pour remplacer un acte perdu.
En général, une dette contractée devant témoins doii être payée devant témoins.
Le code expose ici tout le système des ordalies, à peu près dans les mêmes termes que Yichnou. Il en indique une nouvelle, mais sans la décrire, c'est celle des sept grains de froment, qui est réservée aux Soudras.
Le code passe ensuite aux partages, et reproduit les règles contenues dans le code de Manou, en spécifiant toutefois que la représentation est admise en ligne directe, et que le patrimoine de Tépouse, placé sous l'administration du mari, doit être recueilli et partagé par les filles, à l'exclusion des fils. 11 est imprescriptible, comme nous l'avons déjà vu, mais non inaliénable. Le mari peut le vendre en cas de famine, pour accomplir un devoir reli-
gieux, pour subvenir aux frais d'une maladie ou pour sortir de prison, et, dans tous ces cas, il est affranchi de l'obligation de restituer. Ainsi se constitue un régime analogue au régime dolaL
Yajnâvalkyia s'étend longuement sur les contestations relatives aux limites des héritages. Elles doivent être i e« connues par les voisins, au nombre de quatre, huit ou dix, couronnés et vêtus de rouge, et portant une poignée de terre à la main. Toute usurpation reconnue est punie d'une amende. La loi établit certaines servitudes. Ainsi nii peut creuser un puits^construire une digue sur le terrain d'autrui.
Los matières suivantes sont traitées par le code très sommairement et en quelques articles. Il parle successîv^^ment des dommages causés par les bestiaux, des rapparU entre le maître et le berger, de l'étendue des pâturages communs qui doivent être laissés autour des villages, des bourgs et des villes. Puis vient la vente de la chose d'au* trui, et à ce propos le code contient deux articles sur les donations. La propriété peut être transmise par donation, pourvu que le ménage n'en souffre pas. La donation doil être acceptée publiquement, surtout lorsqu'il s'agit d'irnroeubles. Elle est irrévocable.
L'affranchissement est obligatoire pour toute personne réduite en servitude par la violence, ou vendue par d( s brigands, pour l'esclave (|ui a sauvé son maître, ou que son maître n'entretient pas, ou qui se rachèlc. Le religieux mendiant qui abandonne son état devient esclave du mi jusqu'à sa mort.
L'apprenti doit rester avec son maître jusqu'au terme convenu. Le maître doit le nourrir et profite de son travail.
Viennent ensuite les règles sur les corporations d'ouvriers et sur les salaires. Le voiturier qui rompt le conlr.U doit une indemnité du septième si la rupture a lieu avani le départ, du quart si elle a lieu en roule, de la moitié ^i
elle a lieu à moitié chemin. La même règle est appliquée à tout louage de service. Tandis que Manou proscrivait le jeu d'une manière absolue, Yajnâvalkyia le tolère et se contente de le surveiller. Il existe pour le jeu des maisons publiques, tenues par des fermiers qui payent au gouvernement uxie part de leurs profits.
Ledernier tiers de celivre, soit les cent derniers articles, contient tout un code pénal. Pour Tinjure, verbale ou réelle, les coups et blessures, les dommages causés aux bestiaux, aux plantations, aux cultures, la loi ne connaît qu'une peine, Tamende graduée suivant la gravité du fait commis. Ce n'est pas sans une certaine surprise qu'on voit figurer dans cette énumération certains délits qu'on aurait pu croire créés par les législateurs modernes. Tels sont les délits de tromperie sur la nature de la marchandise, celui de coalition soit dos acheteurs, soit des vendeurs. Ici se. placent quelques règles sur la vente commerciale. Le prix des marchandises est fixé par le roi, au moyen d'un tarif calculé de manière à procurer au marchand un profil de 5 0/0 sur les marchandises indigènes, et de 10 0/0 sur les marchandises étrangères. La loi ne parle pas du droit de repentir; elle admet cependant que le vendeur peut refu-. ser de livrer, mais en payant une amende ygale au sixième du prix, et, en outre des dommages-intérêts qui comprennent non seulement la perte éprouvée, mais encore le gain manqué par l'acheteur. Si c'est l'acheteur qui refuse de prendre livraison, le vendeur peut vendre la chose à un autre. Si plusieurs sont associés pour acheter ou pour vendre, le bénéfice est partagé en proportion des mises.
Les peines corporelles sont réservées pour le meurtre et le vol. Chaque canton est responsable des crimes de ce genre commis sur son territoire. La peine est aggravée en cas de récidive. Le complice est assimilé à l'auteur principal. Enfin l'homicide involontaire ne peut être frappé d'aucune peine.
Les délits contre les mœurs, et notamment l'adultère^
sont punis d'une simple amende, du moins en générai. Mais les crimes contre le roi ou TÉtat sont punis de mort.
Les institutes de Nârada sont le plus récent et peut-être le plus important des codes brahmaniques. Laissant de côté toute la partie religieuse, tout ce qui est catéchisme ou rituel, Nârada ne traite que la partie juridique de la loi et s'efforce de la déduire logiquement. 11 ne se borne pas à poser des règles en style d'oracle ; il cherche à les rattacher à leurs principes, à les suivre dans leurs applications.
Le système de Nârada n*est autre que celui de Manou. Il suit, sauf quelques interversions, la division en dix-huit titres, et c'est à propos du premier titre. Du recouvrement des créances, qu'il traite de la procédure, des devoirs du juge, de la preuve et des ordalies. Cette première partie est très développée et forme, à elle seule, à peu près la moitié de l'ouvrage entier.
Il y a dans Nârada beaucoup de nouveau, sinon par le fondy qui reste toujours à peu près le même, du moins par l'expression, par la formule, qui devient de plus en plus scientifique. Voici ce qui nous parait le plus important à relever.
Les actions en justice^ dit Nârada, sont de deux sortes, les unes sont accompagnéesd'unegageure, ellesautres non. La gageure consiste en une déclaration écrite par laquelle la partie s'engage à payer, outre l'amende une certaine somme, si elle perd son procès. Cette somme est payée à l'adversaire, tandis que l'amende est payée au roi. Nous avons déjà vu ce principe appliqué par Manou; mais Nârada le pose dans sa généralité et le met à sa place.
Il en est de même des diiïérentes espèces de tribunaux. A peine indiqués par Manou, ils sont clairement énumérés par Nârada dans 1 ordre suivant : conseils de famille, conseils de corporations d'artisans, conseils de communautés d'habitants. Au-dessus d'eux, les tribunaux appointés par le roi, et enfin le roi lui-même. Lesjugesdoiventêtre ver-
ses dans la lecture des Védas, et siéger au nombre de dix, ou de trois au moins. Jamais la décision ne doit être confiée à un juge unique.
L*assignaiion A comparaître est donnée par le roi; à la requête du demandeur. Provisoirement le demandeur peut arrêter son adversaire, sauf à payer une amende s'il a usé de ce droit mal à propos.
L'action intentée ne peut être changée au cours de la procédure. Si le demandeur prétend substituer une action à une autre, il perd sa cause. Celui qui prétend avoir été mal Jugé endroit peut obtenir un nouveau jugement, en payant le double de Tamende infligée. Celui qui prétend avoir été jugé injustement peut prendre le juge à partie^ comme ayant agi par passion, par ignorance ou par corruption, et obtenir contre lui une condamnation à l'amende, à la destitution, ou même à une peine plus se. vère.
Le fils doit payer la dette de son père dont il est Théritier. Le petit-fils doit payer la dette de son grand-père, quand elle n*a pas été acquittée par son père, mais Tobligation cesse à la quatrième génération.
Le père n'est tenu de payer les dettes de son fils que lorsqu'elles ont été contractées par son ordre, ou pour Tentrctien de la famille, ou pour acquitter une amende. Les dettes contractées par des communistes sont dues par eux solidairement, tant qu'ils vivent. Après leur mort^ le fils de l'un n'est pas tenu de payer la part de l'autre.
Les femmes ne peuvent s'obliger qu'avec autorisation de celui en la puissance duquel elles se trouvent, ou, au besoin, du roi. L'esclave et le fils de famille ne peuvent contracter qu'avec l'autorisation du maître ou du père. Le mineur de moins de seize ans est frappé de la même incapacité, ainsi que celui qui a perdu le discernement. En ce qui concerne les femmes, tout au moins, c'est là une disposition nouvelle, qui semble inconnue aux prédécesseursde Nârada.
LBS ANCIBNS CODES BRAHMANfQDSS. 95
La preuve des obligations et de la propriété se fait par les actes écrits, par les témoignages ou par la possession. La possession équivaut à un titre Jorsqu'elle a duré dix ou vingt ans, suivant les cas, au vu et au su du propriétaire. Elle prévaut contre tout autre titre lorsqu'elle a été transmise héréditairement à trois générations de père en fils.
Lorsque le créancier est mort sans avoir intenté son action, ses témoins ne peuvent plus être entendus, et la dette ne peut plus être prouvée que par écrit.
Les intérêts peuvent être dus par mois, ou même par jour. L'anatocisme est désigné sous le nom d'intérêt qui tourne.
La loi parle ensuite des quittances et de la preuve du payement, puis des cautions, solidaires ou non ; et des gages ou antichrèses. Le débiteur pauvre el malheureux peut obtenir un délai pour s'acquitter par portions.
Il y a deux sortes de preuves écrites, à savoir les autographes où récriture du débiteur suffit, et les écrits faits par un tiers, qui ne valent qu'autant qu'ils sont signés d'un certain nombre de témoins.
Un contrat écrit n'est pas valable lorsqu'il a été obtenu par violence, par intimidation ou par dol. Il cesse d*être valable lorsque les témoins, le créancier, le débiteur et Técrivain, sont morts, à moins qu'il n'y ait gage donné, acompte payé ou publication faite.
Le gage est mobilier ou immobilier. Dans Tun comme dans l'autre cas, il doit être mis en la possession du créancier, ce qui exclut l'hypothèque proprement dite.
En cas de perte du titre il est fait un titre nouveau.
Les règles relatives au témoignage sont extrêmement circonstanciées, La loi parle aussi des présomptions, de l'interrogatoire des parties, et du serment. Enfin, lorsqu'il s'agit d'un crime, ou que l'obligation est déniée, on a recours aux ordalies telles que nous les avons déjà décrites, d'après Vichnou.
Dans la seconde partie de son livre. Nârada expose les règles relatives aux dix-sept autres chefs de contestatious, les dépôts et les contrats assimilés aux dépôts, les sociétés, la révocation des donations, les infractions à Tobéissance promise. Sous ce dernier titre, Nârada examine les droits et les obligations de Télève, de Tapprenti et de l'ouvrier, ce qui comprend le soldat, le domestique et le portefaix. La condition des esclaves rentre aussi dans ce titre. ^1 y en a quinze espèces. Pour les quatre premières seulement la servitude est héréditaire. Pour les autres elle est à vie ou temporaire. Telle est, par exemple, la servitude pour dette. Ouand le maître veut affranchir son esclave, il prend un vase plein d'eau, dans lequel sont contenus du riz et des fleurs, il le brise et arrose de cette eau la tête de Tesclave en rappelant libre par trois fois, puis il renvoie Taffranchi qui se retire le visage tourné vers TOrient.
Vient ensuite le titre des salaires. Lorsque le salaire est fixé par le contrat, il est payé en proportion de Fouvrage fait, au commencement, au milieu et à la fin du travail. Lorsqu'il n'est pas fixé par le contrat, il consiste en un dixième du profit.. L'ouvrier qui refuse d'achever l'ouvrage convenu rend le salaire au double. Le contrat de transport peut être rompu de p'art et d'autre en payant une indemnité qui varie suivant le momeut où la rupture a lieu. Les droits et obligations des bergers sont aussi réglés en grand détail. Celui qui a bâti sur le terrain d'autruî, pour lequel il paye un loyer, peut emporter, à la fin du bail, la paille, le bois et les briques. S'il a bâti sans payer de loyer et sans avoir obtenu le consentement du propriétaire, il ne peut emporter ses matériaux.
En cas de vente a non domino \e vendeur est tenu de restituer la chose au véritable propriétaire, et de rendre le prix à l'acheteur. En outre, il paye une amende au roi. Toute vente secrète est présumée vente d'objets volés. Si l'acheteur est de mauvaise foi il est responsable à l'égal du vendeur.
Ed ce qui concerne la délivrance de la chose vendue et la rescision de la vente. Nârada reproduit les règles exposées dans les codes antérieurs. Toutefois le droit absolu de repentir parait ici resserré dans de certaines limites. Ainsi Tacheteur peut rescinder la vente le jour même. Il le peut encore le lendemain, mais en payant un trentième du prix, et le surlendemain en payant un quinzième. Après ce délai, la vente est irrévocable. Il en est de même quand la vente a eu lieu après inspection et approbation. Xe délai fixé pour Tessai est d'un certain nombre de jours suivant la nature de l'objet vendu, et peut aller jusqu'à quinze jours, et même un mois, pour les esclaves.
Aproposdes infractions aux règlements des communautés, Nârada pose en principe le droit de police et de surveillance qui appartient au roi sur lesdites communautés et notamment sur leurs assemblées.
Le titre des contestations sur les limites contient quelques dispositions nouvelles. Les arbres plantés sur la limite de 'deux terres sont communs. Les branches d'arbre qui tombent sur le terrain d'autrui appartiennent au propriétaire de l'arbre. Lorsqu'une terre est abandonnée, celui qui la cultive en recueille les fruits. Si le propriétaire se représente, il reprend sa terre, mais en remboursant les avances faites par le cultivateur. Le reste du titre règle les diverses indemnités dues pour dommages causés par le bétail dans les terres closes.
Le mariage est un acte qui se compose de deux éléments, k savoir les fiançailles et la cérémonie religieuse. Le brahmane peut prendre trois femmes appartenant à d'autres classes, le kchatryia deux, le vaisya une. Mais réciproquement une femme sudra peut prendre trois maris dans l'ordre inverse des classes, une femme vaisya peut en prenàeux, une kchatryia un seul.
Nârada distingue, comme ses prédécesseurs, huit formes de mariage, dont les trois dernières, y compris le mariage parachat, sont illégitimes, sans être cependant dépourvues D. 7
98 LBS ANCIENS CODES BRAHM INIQUES.
de lout effet. La séparation" est admise de part et d'autre, pour cause déterminée. Nârada parle du lévicat (Niyoga) comme d'une coutume existante et légale. L'adultère commis avec une femme d'une classe supérieure est puni de mort. Les relations avec une femme non mariée ne sont point un délit. La femme peut prendre un nouveau mari dans cinq cas, à savoir quand lo premier a péri ou est mort naturellement, quand il est absent ou impuissant, enGn quand il a perdu sa caste. L'absence doit avoir duré quatre, six ou huit ans suivant la caste, et moitié moins si la femme n*a pas d'enfants.
Les règles relatives aux successions sont toujours les mêmes. Le fils naturel né d'une fille non mariée et de père inconnu offre le gâteau funéraire au père de sa mère, et en est Thérilier. Quant à Tenfant adultérin, s'il n*y a pas ou adoption de la part du père de la mère, il appartient à son père naturel ou au mari, suivant que la cohabitation avec la femme a clé ou non précédée d'un présent fait au mari.
Lorsque les frères ont joui séparément de leurs paris pendant dix ans, ils sont considérés comme ayant partagé.
Le droit criminel lient peu de place dans l'œuvre de Nârada. La violence est de trois sortes. Les deux premières ont pour objet les biens, et sont punies d'une amende. La troisième s'attaque fi la vie humaine et entraine, suivant les cas, une peine corporelle ou même la mort. Le vol est aussi de trois sortes, suivant la valeur des objets volés, et l'échelle de pénalité est la même. En cas de vol de bétail on suit les traces, et le canton où ces traces s'arrêtent est responsable. A défaut^ la responsabilité remonte au roi. L'injure verbale et l'injure réelle comportent également trois degrés.
Enfin le jeu est toléré dans des maisons de jeu qui sont affermées par l'État. Le fermier perçoit dix pour cent.
En lisant quelques-unes de ces dispositions, on se demande si celui qui les a écrites n'avait pas quelque con-
naissance du droit romain. Nàrada connaissait la monriuip^ roniaine. Il appelle par son nom le denier, dinar, Pvturquoi n'aurait-il pas eu sous lesyeuxquelqueslexlcsd*tlprrti ou de Paul ? Sa manière de procéder par définilion!^ A divisions rappelle celle de Gains.
Le livre de Nârada clôt Tère des législateurs brahtiiaruques. Après lui on ne cite plus de nom qui fasse aulorité. En revanche on voit se multiplier les commentaires et \m compilations. Dans la seconde moitié du xi"" siècle un certain Vijnanesvaraa rédigé, sous le nom de Mitdkshara, un Digeste qui forme encore aujourd'hui la base du droit appliqué par les tribunaux dans louest et le sud de rir\«ii'
A côté de ce livre on suit encore, dans le sud, le Smnii Chandrika^ écrit dans le. Deccan, vers le milieu du \in" siècle, par Devanda Bhatta ; le Daya Vib/iaya, coinjïasé vers la seconde moitié du xiv* siècle par Madhaviya; lu Sarasvali Vilasa, écrit par un roi d'Orissa au commencement du XVI* siècfe, enfin le Vyavahara Nirnaya, écrit â la fin du XVI* siècle ou au commencement du xvii*.
Dans Touest les livres acceptés comme complément de la Milâkshara sont le Vyavahara Mayukka^ ouvrage du XVII* siècle, et le Viramitrodaya, de la même époque.
Dans la province de Mithila on suit des compilations '|iii datent du xv* siècle. Dans le Bengale, la plus haute nulorité est celle de Jimuta Vahana, qui écrivait entre le xu" cl le XV* siècle.
Il faut citer encore les traités particuliers sur TadoplioUj connus sous les noms de Dattaka Cliandrika et de Datîakn Mimamsa^ qui n'ont pas plus de deux ou trois siècles, vX enfin ie grand Digeste appelé Vivada Bhangarnava, ecimposé à rinstigation du gouvernement anglais, vers la fin du siècle dernier, par Jagannatha Terkapunchanana, et traduit en anglais par le savant Colebrooke.
Les auteurs de ces compilations ont rassemblé tous los textes, concilié les contradictions, souvent à force de suli-
tililé, expliqué les passages difficiles eQ donnant le sens des termes techniques et en faisant comprendre tes allusions. Enfin ils ont complété par un immense travail de casuistique les principes posés par les législateurs. Un autre travail non moins considérable a été fait par la coutume. Plusieurs dispositions des codesbrahmaniquessont tombées en désuétude. D'autres se sont modifiées, d'elles-mêmes pour ainsi dire, et par TeETetdes mœurs. En6n les Européens en ont abrogé une grande partie et Tont remplacée parleur législation pour tout ce qui concerne l'organisation judiciaire, la procédure, les preuves et le droit criminel. Néanmoins l'autorité des 5t}/ra5, celle de Manou, de Yajnâvalkyia, de Nârada, et des jurisconsultes dont on n'a plus que des fragments, sont encore invoquées devant les cours de justice anglaises ou françaises^ Les nouvelles publications dont ces textes ont été Tobjet ont donc un véritable intérêt pratique, mais c'es't à la science, à l'histoire du droit, qu'elles rendront le plus de services. Elles nous font assister en quelque sorte à la formation et au développement de la législation brahmanique. Elles nous permettent même de remonter au delà, jusqu'aux origines d'une civilisation qui est la nôtre.
1 Voir Touvrage classique de John D. Mayne, ancien ayocât général à la cour de Madras, A treatise on lîindu lato and usage, 3* édition, 1 vol. in-S»», Londres et Madras, 1883. U faut citer aussi pour l'Inde française, les Éludes sur le droit civil des Hindous^ par Gibelin, procureur général à Pondichéry, 2 vol. in-S", 1846 et 1847, savant livre qui jouirait d'une bien plus grande autorité s'il n'était défiguré par un effroyable abus de Tétymolo^ie. M. de Langlard, conseiller à la cour d'appel de Pondichéry a publié en 1884 un volume iniifulé Leçons de droit indou. On y trouve rindicalion de toutes les publications antérieures.
