Spurii

Si les jurisconsultes emploient quelquefois, comme on l'a vu, l'expresion naturales liberi pour désigner les bâtards, ils les appellent plus fréquemment encore spurii.

L'interprétation de ce mot spurius a beaucoup embarrassé les épigraphistes et les romanistes. Ce n'est pas que nous manquions d'indications sur ce point, car tous les jurisconsultes qui emploient cette expression nous en donnent la définition (1). Si on les lit avec un peu d'attention, on voit que leurs explications sont parfaitement nettes et concordantes. Tous sont d'accord, en effet, pour désigner, par ce mot, l'enfant né en dehors d'un mariage légitime, celui qui n'a point de filiation Régale vis-à-vis du père : qu'il soit né du contubernium ou du concubinal ou d'une relation passagère, peu importe (:2).

C'est pourquoi on les appelle indifféremment spurii, ou vulgo concepti ou quaesiti (3). De la aussi les étymologies

(1) Gaïus. I, 64. Ulp., IV, 2 ; V, 7. Coll. leg. Mos., VI, 2, 4. Modestin, L. 23. Dig., I, 5. Scœvola, L. 29, § 1. Dig,, XXII, 3. Marcien, L. 25, Dig., XLIX, 15, auxquels il faut ajouter Plutarque, Quaest. rom. , l()3. Isid., Orig., IX, 5. Voyez aussi Ménage, Juris civilis amaenitates, cap. 39, p. 357 et sq.

(2) Marcien, notamment, emploie le moispurhis dans le sens géaéial d'enfant né hors mariage : quasi sine inarilo nalus, spurius habebitur. Modestin : qui patrem demonslrare non passant, vel qui possunt quidem, sed cum habentquem habcre non licet. En \oici une nouvelle preuve. Elle est tirée delà critique que fait Vénus du mariage de son fils avec Psyché : Impares enim nuptiae, et praelerea in villa sine testibus, et pâtre non consentiente factae : ac per hoc spurius ille nascilur. Apul. Met, G p. 12i. éd. Bip.

(3) Caïus, Ulpien, Mode.slin.

douteuses, sans doute, mais non équivoques qu'on a forgées après coup (i).

C'est donc à tort que la plupart des romanistes modernes distinguent deux catégories d'enfants naturels : les naturales des spurii ou vulgo concepti, les premiers ayant un père certain, et non les seconds (:2). Ce qui a trompé les auteurs, à mon avis, c'est qu'ils se sont fait une fausse idée du concubinatus qu'ils prennent pour un mariage d'ordre inférieur, au lieu d'y voir ce qu'il y a réellement : le concubinage (3). Je n'ai pas l'intention d'exposer ici la théorie du concubinat, je me borne à indiquer, après Gide, les principaux motifs qui m'ont fait adopter cette opinion. Contrairement au sentiment de presque tous les romanistes, je ne vois pas qu'on puisse établir le moindre rapprochement entre le mariage et le concubinat que Ch. Giraud appelle une hémigamie (4).

Il ne faut point, en effet, nous laisser tromper par les mots ni surtout prêter aux Romains notre conception moderne du mariage. Si les jurisconsultes nous disent que la seule différence qui sépare le concubinat du mariage, c'est Vaffectio maritalis (o), il faut bien se garder de croire que ce soit là une différence légère. Tout au contraire, elle nous paraît profonde, radicale. Pour nous, le mariage est un acte public entouré de garanties et de solennités légales telles que sa célébration ne saurait passer inaperçue ; aux yeux des Romians c'était un acte purement privé, sans publicité légale, une

(1) Gaïus, Plutarque, Isidor : (TTrooi, (nropi^rrj , sine pâtre, c'est-à-dire fils de femme, sans père légal, ce qui est le cas de tous les enfants natm'els, quelle que soit leur origine,

(•2) C'est l'opinion courante, V. F r. Uotoraan : De spuriis, legit., cap. Il, p. 474 ; Puchta, Cursus, § 195 ; Accarias, Précis, n" 100 a.

(3) C'est le mérite de P. Gide d'avoir, le premier, formulé nettement cette manière de voir.

(4) Voy. son article où il combat les idées de Gide, Journ. des savants, mars 1880,

(5) Paul, L, 4. Dig. XXV, 7 : Concubinam ex sola animi destinationes sestimari oportet. Id. Sent. II, 20; Conciibina igitur ab uxore solo dilectu separatur. L. 16, § \, Dig. XXXIV, 9. L. 49, § 4,I>e leg., III: Nisi dignitate, nihil interest (entre la concubine et l'épouse).

DÉNOMINATION DK l'kNFANT NATUREL 273

sorte de contrat consensuel. On comprend dès lors pourquoi les jurisconsultes ont été amenés à établir entre le mariage et le concubinat une comparaison bien naturelle et qui se résume ainsi : ces deux unions ont cela de commun qu'elles sont basées l'une et l'autre sur le consentement des deux parties ; elles dilïèrent quant au sentiment qui les a portées a s'unir. Mais ce rapprochement est plus apparent que réel, plus théorique que pratique, et l'on aurait tort de supposer que, dans l'usage, ces deux institutions fussent tellement semblables que l'on ait pu quelquefois hésiter entre elles.

Rien de plus facile, à notre avis, que de savoir, pour un Romain, s'il était en présence d'un mariage ou d'un concubinat. Je laisse de côté les cérémonies extérieures qui, dans la société romaine, accompagnaient régulièrement la célébration d'un véritable mariage, je néglige encore les formalités exigées pour l'acquisition de la manus et je me cantonne sur le terrain juridique du mariage proprement dit. Même considéré sous cet aspect étroit, le concubinat se sépare nettement du mariage sur un point important: le consentement des parents indispensable pour les justx nupiiœ n'est point exigé dans le concubinat. De plus, le lien formé par le concubinat pouvait se dissoudre aussi facilement qu'il s'était formé, à la volonté de l'une ou de l'autre des parties, sans observer les conditions établies en matière de divorce (1).

Mais c'est surtout en ce qui concerne les effets légaux produits par l'union conjugale qu'apparaissent profondes les différences qui séparent ces deux institutions. Dans le concubinat, il n'y a point de contrat de mariage, c'est-à-dire que le régime dotal organisé pour régler les intérêts pécuniaires des époux est complètement étranger à cette union (2). Au point

(1) Ulpien (L. 1, pr. Dig. Bf cnncuh.), nous montre que la question de savoir si laUrancliio, concubine de son patron, pouvait librcini'ut quitter celui-ci pour prendre un autre amant ou un mari était controversée; et bien que ce jurisconsulte se prononce pour la né<;ative, on voit par ce seul fait combien le lien du concubinat était plus IVagib' que celui que formait le mariage.

(2) Ulp., L. 3, Dig. XXIII, 3: Neqiie oiim dos sine mctirimonio esse polcst; tibtcunque içfitur niatrinionii nomen nuu est, ncc dos est,

Misp. Éludes. i6

de vue social, chacun des concubins garde sa condition antérieure ; la concubine, qui occupe toujours un rang infime dans la société (1) — ce qui l'empêchera presque toujours d'être confondue avec la femme légitime — ne s'élèvera point, comme Vnxor, au niveau de son mari ; il n'y a point individua vitœ consuetudo, consortium omnis vitsR. Aussi ne prend-elle point dans les inscriptions le titre d'uxor ; elle s'appelle arnica, hospifa, focaria (2), dénominations moins brutales que celle de concubina qui elle-même s'était substituée à l'expressi'on primitive, pellex (3). Mais aucun de ces termes, on le croira sans peine, n'implique les idées de respect et de considération qui s'attachent au titre (ïuxor ou de conjux. Aussi le devoir de fidéhté n'est-il point imposé à la concubine: les lois sur l'adultère ne sont pas faites pour elle. D'autre part, on remarquera qu'il n'y a point de mot technique pour désigner la qualité de celui qui vit avec une concubine, nouvelle preuve de l'inégalité de cette union.

Si le concubinat a pour effet de maintenir les distinctions sociales qui existaient antérieurement à cette union, cette séparation a dû, a fortiori, subsister au point de vue reliligieux, et la concubine devait être exclue du culte privé de l'homme avec lequel elle vivait (4).

(1) L. 1, § \, L. 3, pr. Dig. De concubinis.

(2) Wilm. 1652. Or. 4996, 2671 eHes textes cités à la note qui suit. — Dans les diplômes militaires, on les désigne par cette périphrase : ex mnlieribus qiias secum concessa consuetudine vixisse probaverint. Voy. Le mariacje des soldats rom., p. 125 suprà p. 245.

(3) Paul (L. 144, Dig. L. 16) libro X, ad lecj. Jul. et Pap.: libro memoraliutn Massnrius scrihit pelUcem apud antiquos eam habitam, quse cum vxor non esset, cum aliquo tamen vivebat : quam tiunc vero nomine amkam jmuIo honestiore concubinam appellari. Comp. Gell., Noctes att., IV, 3 ; Ducker, De îalinitate Iciorum (1761)^ p. 148-159. — Si Ton rapproche le texte de Paul du titre de l'ouvrage d"où il est extrait et de la loi 3^ g \, au titre De concubinis, on acquiert la conviction que les mots concubmatus, concubina ont remplacé officiellement, dans la loi Julia, l'expression pellex adoptée antérieurement et qui figure dans une loi attribuée à Numa. L'expression concubmatus se trouve déjà dans Plaute et celle de pellex est employée par Tacite. — Voy. à l'époque postérieure un exemple singulier do ce mot pellex appliqué à une fille: Corp. Insc, IX, 5771.

(4) Divini et humanijuris comniunicatio. L. 1, Dig.X XIII^ 2.

DENOMINATION- DE L ENFANT NATUREL 2/o

Enfln, au regard des enfants, il est incontestable que ceux qui naissent du concubinat ne sont point justi, ce qui veut dire qu'ils ne sont pas soumis à la patria poteskts de leur auteur, ne suivent point sa condition, en un mot qu'ils sont hors de sa famille (1).

Quels sont donc les effets légaux du mariage qui découlent du concubinat?

Les partisans de la doctrine que je combats n'ont pas osé contester les conclusions négatives qui se déduisent aisément de la comparaison rapide que je viens d'esquisser. Mais ils prétendent que le concubinat produirait des effets analogues au mariage sur les trois points suivants : 1° l'enfant né ex concubinatu aurait un père légalement certain ; 2" cet enfant compterait au père pour lui assurer \qjus liberorum ; 3° enfin, entre l'enfant et son auteur, il y aurait une parenté naturelle ou cognatio qui produirait certains effets juridiques, notamment au point de vue de la succession prétorienne unde cognati. Tels sont, si j'ai bien compris, les principales conséquences de la doctrine du concubinatus considéré comme institution légale (2).

Je prouverai bientôt que le premier et le troisième de ces effets ont été attribués sans motif au concubinat (3) ; quant au second, je ne le nie point, mais ce fait est étranger au débat, car, à mon avis, ce n'est pas spécialement l'enfant né ex concubinatu qui entre en ligne de compte pour établir le jus liberorum, cela est vrai de tout bâtard, quelle que soit son origine (4).

Ainsi donc, sous le bénéfice de cette démonstration que l'on trouvera au paragpralie suivant, j'ai le droit d'affirmer que le concubinat ne produit aucun des effets que la loi romaine a assurés diM-^justx nuptise.

La vérité, la voici : à Rome, le fait d'avoir une maîtresse

(1) L. 8, Dig. XX, 1 : Concub'ma, fdi'i nalumles,

(2) Puchta, Accarias, hw. cil.

(3) Voy., iiifrù, ('i) \o\., infrà.

el de vivre maritalement avec elle était toléré par les mœurs et, pour ainsi dire, consacré par l'usage. Faut-il s'étonner d'un pareil fait dans une société qui admettait l'esclavage? Comment empêcher le maître d'entretenir avec l'affranchie des relations qu'il avait pu lui imposer lorsquelle était son esclave? Cette tolérance est donc, à mon avis, la conséquence fatale de l'esclavage. Or, ces relations étant admises par l'usage, il est naturel qu'Auguste, dans sa législation, n'ait pu les détruire ni les incriminer. 11 laisse donc extra legis pœnam ces unions auxquelles il attribue officiellement un nom : concubinatus. C'est là ce qui a donné lieu à cette méprise que cet empereur avait fait du concubinat une institution légale, ce que ne dit point du tout le texte juridique auquel je fais allusion (1).

Telle n'est point la portée des lois Juliennes : après avoir défini le concubinat, elles se bornent à préciser les conditions de cette union pour qu'elle reste licite. Par exemple, la concubine ne peut être qu'une femme de rang infime ou dégradée; car le commerce avec une ingénue honnête sera sévèrement puni. 11 en est de même des aiUres dispositions qui s'expliquent toutes par cette idée (2).

11 nou> parait donc impossible de voir dans le concubinatus une sorte de mariage inférieur.

Quoi qu'il en soit, nous l'avons vu, les autorités juridiques sont d'accord pour désigner, sous le nom de Spurii, les enfants nés hors du mariage, sans distinction aucune.

Celle interprétation est confirmée par le langage épigraphique qui donne ce nom aux bâtards, appelés liberi nalurales au numéro précédent.

(i) Marcien, L. 3, § 1, Dig., De concub.: Xoc aduHcrium per concuhinaluin ab ipso coinmittitur ; natn quia concubinalus per leges nometn assumpsit, extra Ugis pœnam est, v.l el Marcellus libro septimo Disgeslorum scripsit.

(2) La défense d"avoir une coiiculjinc en mémo temps qu'une Kxor (Paul, Sent. II, 20, § 1), r.e qui était, sembic-t-il, d"un usage assez fréquent auparavant (Fest., Ejiit V. PcUices. Gell. IV, 3;, etc.

DÉNOMINATION DE L'eNFAXT NATUREL 277

En voici un exemple :

Corp., V, 2oi>3:

T • ARETIVS • T • C • L • L •

APIOLVS • IIIIII • VIR

IDEM • AVGVSTALIS