I. — RAHNIA

La rahnia est la remise de la possession d'un bien, faite pour sûreté d'une obligation, avec attribution, au créancier, du droit de retenir ce bien jusqu'à parfait paiement, de le faire vendre à l'échéance, au cas de non-remboursement, et de se payer, par préférence, sur le prix provenant de la vente.

§ 1. — Conditions de validité de la rahnia.

1. — On ne peut donner à rahnia qu'un bien pouvant faire l'objet d'une vente valable. D'après Khalil, en effet, « le nantis-

sèment est la remise d'une chose dont la vente est licite » [Irad. SeigneAte, art. 368). Ebn Acem dit, également, qu' « une condition essentielle, c'est que la chose remise en gage soit de celles qu'il est possible de donner en paiement d'une obligation » (trad. Houdas et Martel, vers 235). Les conditions que le gage doit remplir, déclare Mohammed el-Bachir Ettouati, « sont celles exigées pour l'objet de la vente » (trad. Ahribat, p. 145). Enfin, la Medjellat dispose que a la chose engagée doit être sujette à la vente » (art. 709, al. 1}.

D'où il résulte, la terre arch ne pouvant être vendue, qu'une terre arch ne peut faire l'objet d'un contrat de rahnia valable.

En terre arch, il est vrai, le possesseur a droit aux fruits de la terre et il en a la libre disposition ; et les fruits de la terre arch pouvant être vendus, on concevrait que le possesseur pût avoir le droit de donner ces fruits en nantissement. Mais il est à remarquer que, si le possesseur d'une terre arch peut en vendre les fruits, ce n'est qu'autant que ces fruits ont été détachés, perçus par lui, et que, tant que ces fruits n'ont pas été perçus, le possesseur n'en a pas encore la propriété ; il a simplement le droit de les percevoir, à l'exclusion de tout autre. Or, ce droit à la perception des fruits, le possesseur ne peut pas le céder. C'est là ce qui a été constaté au Conseil supérieur de Gouvernement, dans la session de 1882 ; il résulte, en effet, des procès-verbaux de cette haute assemblée, qu'enterre arch, le GKltivateur ne peut consentir aucun contrat de louage, d'échange, d'hypothèque ou autre, impliquant le titre de propriétaire, attendu que le droit qui lui appartient est un simple droit d'usufruit incessible, une possession héréditaire limitée aux moyens de culture (Procèsverbaux des délibérations du Conseil supérieur de Gouvernement, 1882, p. 462 et suiv. ; V., en outre, Pouyanne, La propriété foncière en Algérie, p. 252 et suiv.).

En sorte que, si le possesseur d'une terre arch peut donner à rahnia les fruits de cette terre, lorsqu'il se les est appropriés, il lui est interdit de donner, en nantissement, le droit à la perception de ces fruits ; et tout contrat par lequel ce possesseur déléguerait à son créancier, à titre de garantie, le droit de percevoir les

274 Le nantissement immobilier

fruits que la terre arch qu'il détient pourra produire, doit être tenu pour nul et non avenu.

2. — Le contrat de rahnia n'est formé qu'autant que l'accord de volontés, intervenu entre les parties, a été suivi de la remise, au créancier, du bien donné en gage.

(( Malek, cependant, ainsi que le constate Chârâni, dispose que le contrat de gage est obligatoire du moment qu'il a été agréé, et lors même que le gage n'a pas été consigné au créancier » (op. cit., p. 304). Mais, Chârâni ajoute qu' « Abou Hanifah, Chaféi et Ahmed prononcent que le gage n'est véritablement engagé que lorsqu'il est remis au créancier » {eod. loc.).Le chaféite En-Nawawi déclare que a le nantissement ne devient irrévocable que par la prise de possession de l'objet, de la part du créancier légitime )) (Minhadj at-Talibin, trad. Van den Berg, t. i, p. 434). Et Ibn Qasim al-Ghazzi, docteur du même rite, s'exprime ainsi : (( le débiteur peut révoquer le contrat aussi longtemps que la prise de possession du gage n'a pas eu lieu de la part du créancier )) (Fath al-Qarib, trad. Van den Berg, p. 333). Enfin, l'article 706 de la Medjellat, code du rite hanéfîte, dispose que « le contrat ne devient parfait et irrévocable qu'après la tradition de l'objet ».

D'ailleurs, si Malek enseigne que « le contrat est obligatoire du moment qu'il a été agréé et lors même que le gage n'a pas été consigné au créancier », sa doctrine paraît avoir été répudiée par certains docteurs de son École, car Ebn Acem dit que (( la mise en possession est de l'essence du gage » (op. cit., vers 233) ; et nous lisons dans Mohammed el-Bachir Ettouati, qu' « entre autres conditions de validité du nantissement, il faut qu'on prenne livraison du gage avant tout empêchement ; sinon il est nul » (trad. Abribat, p. 145 et 146). Il est à noter, enfin, que, si Khalil tient le contrat de gage pour obligatoire dès avant la livraison, au créancier, du bien donné en nantissement, il adopte, cependant, un certain nombre de solutions qui impliquent que, dans son esprit, c'est bien cette livraison qui donne au contrat sa perfection (V., notamment, trad. Seignette, art. 387, 389, 402).

On est donc en droit d'affirmer que, tant que le créancier n'a pas pris possession du gage, le contrat de nantissement n'est pas formé. De là cette conséquence, que formule expressément l'article 706 de la Medjellat : celui qui a promis de donner un gage est toujours maître de s'en dédire, tant qu'il n'a pas livré.

D'autre part, de même que le contrat de rahnia ne se forme que par la remise du gage au créancier, de même il est résolu par la renonciation du créancier à la possession du gage.

Dès lors, la reprise du gage, par le débiteur, même à titre de dépôt ou de prêt à usage, emporte la nullité du contrat. Il n'y a pas, sur ce point, il est vrai, unanimité dans la doctrine (Cf. Khalil, trad. Seignette, art. 389 et 390; Ghârâni, op. cit., p. 305; Medjellat, art. 749). Mais Ebn Acem déclare formellement que : (( si l'objet revient aux mains du constituant, même à titre de prêt, le contrat est annulé » (op. cit., vers 233), et cette solution apparaît comme la seule qui permette de protéger efficacement les tiers de bonne foi qui, constatant la reprise de possession par le débiteur, sont en droit de le tenir pour libéré, et peuvent se croire autorisés à traiter avec lui comme s'il était plein et entier propriétaire.

§ 2. — Effets de la rahnia.

3. — Le créancier a le droit de retenir, jusqu'à parfait paiement, le bien qui lui a été donné en gage (Medjellat, art. 729). Mais, c'est là une règle qui ne s'applique que sous le bénéfice des deux observations suivantes :

a). — Le droit de rétention ne peut s'exercer que tant que la dette, au remboursement de laquelle il a été spécialement affecté, n'a pas été payée. Mais, si le débiteur s'était libéré de cette dette, le fait que ce débiteur se trouve encore tenu d'une autre dette vis-à-vis du même créancier, n'autoriserait pas ce dernier à retenir le gage jusqu'à parfait paiement de la seconde dette. Il résulte, en effet, des termes mêmes de l'article 714 de la Medjellat, que si le gage peut garantir le remboursement de cette

seconde dette, ce n'est qu'autant que les parties auraient affecté expressément le gage à la sûreté du second emprunt.

b). — Alors même qu'il s'agit de la dette en vue de laquelle l'affectation a été spécialement consentie, le droit de rétention ne peut être exercé que pour la créance principale. Il ne saurait l'être pour les créances accessoires, telles que celle qui serait née du chef des dépenses faites par le créancier pour la conservation du gage. « Le créancier engagiste, dit, en effet, Khalil, reprendra du débiteur, comme dette nouvelle et à part, non sur le gage, les dépenses que, même sans autorisation de ce débiteur, il aura dû faire pour l'entretien et le soin du gage » {trad. Perron, t. iv, p. 545).

A fortiori, le droit de rétention ne pourrait-il s'exercer pour assurer le paiement des intérêts qu'a pu stipuler le créancier. Et l'on ne saurait objecter, pour contester l'exactitude de cette solution, qu'en matière personnelle et mobilière, les Musulmans algériens sont, aux termes du décret du 17 avril 1889, régis par la loi française, et que, pourvu que les intérêts stipulés n'excèdent pas le taux de 8 0/0, cette loi tient la stipulation d'intérêts pour parfaitement licite ; car si, en matière personnelle et mobilière, entre Musulmans, la loi à appliquer est la loi française, il n'en est pas moins vrai qu'en matière réelle immobilière, entre Musulmans et s'agissant d'un immeuble musulman, la loi à appliquer est la loi musulmane.

Or, si la question de savoir si le créancier a pu valablement se faire promettre des intérêts, doit être résolue conformément au droit français des obligations, parce qu'en matière d'obligations, même entre Musulmans, c'est la loi française qui est applicable, il n'en est pas moins vrai que la question de savoir si le créancier peut retenir le gage pour assurer le paiement des intérêts qui lui sont dus, rentre dans le statut réel immobilier, parce qu'elle n'est qu'un aspect particulier de la question de savoir quelle est l'étendue des droits du créancier gagiste sur l'immeuble qui lui a été donné en gage, laquelle est manifestement une question de statut réel immobilier ; et, comme, en matière réelle immobilière, entre Musulmans, s'agissant d'un

immeuble musulman, la loi à appliquer est la loi musulmane, c'est celle-ci qu'il faut consulter pour savoir dans quelles circonstances le créancier est autorisé à user de son droit de rétention. Dès lors, la loi musulmane interdisant le prêt à intérêt, la question de savoir si l'immeuble engagé peut être retenu pour assurer le paiement des intérêts promis, ne se pose même pas.

4. — Le droit de rétention s'exerce de plein droit, non seulement sur le bien remis en nantissement, mais aussi sur toutes les choses qui en étaient ou en sont devenues parties intégrantes, ou en constituent des dépendances naturelles, à moins, toutefois, qu'elles n'aient le caractère de fruits périodiques.

Khalil dit, en efïet, qu' « à moins de conventions qui établissent le contraire )) {Irad. Perron, t. m, p. 532), ne sont compris dans le nantissement a ni les fruits civils, ni les fruits naturels, lors même qu'ils seraient mûrs )) (Irad. Seignellc, art. 396).

5. — D'autre part, si le créancier n'a pas le droit de retenir les fruits du gage, a fortiori, n'a-t-il pas celui de les percevoir et de se les approprier.

Il n'en serait autrement qu'autant que le créancier aurait stipulé la faculté de jouir du gage. « Le créancier, est-il dit dans l'article 750 de la Medjeliat, ne peut user du gage sans l'autorisation du débiteur. » D'où il résulte, qu'en l'absence de cette autorisation, le créancier ne peut user du bien à lui remis en nantissement.

Mais, il est à remarquer que si, chez les Hanéfîtes, tout créancier, quel qu'il soit, peut, ainsi, se faire autoriser à jouir du gage, et stipuler qu'il en percevra les fruits sans être obligé de tenir compte de leur valeur au débiteur, puisque l'article 750 de la Medjeliat porte que le créancier peut alors « disposer des produits, comme les fruits et le lait, sans que rien ne soit déduit de sa créance )), chez les Malékites, des solutions sensiblement différentes ont prévalu.

Dans le rite malékite, en effet, qui est celui auquel se ratta-

chent la très grande majorité des Musulmans algériens, tout créancier ne peut pas stipuler la jouissance du gage. Seul, peut le faire, celui dont la créance n'est pas née d'un prêt ; encore ne peut-il le faire que pour un laps de temps déterminé.

Mais, celui dont la créance est née d'un prêt ne peut pas stipuler qu'il aura droit aux fruits du bien qu'il détient à ra/inia. Sur ce point, les textes sont formels. « Il est permis au créancier, dit Khalil, de stipuler qu'il fera gratuitement usage de la chose livrée en gage, mais à la double condition que la durée de l'emploi de cette chose soit déterminée, et que la mise en gage ait été consentie à la suite d'une vente, non d'un prêt » {Irad. Perron, t. m, p. 535 et 536). « Même interdiction, déclare Ebn Acem, si la créance garantie provient d'un prêt » {op. cit., vers 239). Et nous lisons dans Mohammed el-Bachir Ettouati que « la stipulation de jouissance du gage. . . est illicite, si le gage est donné pour un prêt de consommation, car ce serait nécessairement un prêt à intérêt » [trad. Abribat, p. 146).

D'où il résulte que, lorsque la créance est née d'un prêt (et c'est là l'hypothèse la plus fréquente et celle en présence de laquelle nous nous plaçons), le créancier ne peut, même en vertu d'une clause spéciale du contrat, s'approprier les fruits du gage. Si bien que si, en fait, il les a perçus, le moins qu'on puisse exiger de lui, c'est qu'il tienne compte, au débiteur, de la valeur de ces fruits (1).

Telle est la solution qui se dégage des principes fondamentaux consacrés, en la matière, par le rite malékite, et dont il serait

(1) En fait, d'après les renseignements qui nous sont parvenus, il arriverait souvent que des Musulmans s'adressent au notaire français qui dresse, non pas un acte dé rahnia, mais un acte d'antichrèse ; et l'acte porte alors, conformément aux dispositions de l'article 2089 du Code civil, qu'à raison du rendement aléatoire de l'immeuble antichrésé, les fruits se compenseront avec les intérêts, et que le créancier n'aura pas de comptes à rendre du chef des fruits perçus.

11 serait bon que l'emprunteur fût prévenu que l'article 2089 du Code civil a été modifié par une loi postérieure qui a fixé un maximum au taux de l'intérêt, et que tous les auteurs saccordent pour dire que la clause portant que le créancier pourra percevoir les fruits sans avoir de comptes ô rendre, devrait être annulée si l'excédent des fruits, sur les intérêts susceptibles d'être stipulés, était de quelque importance.

désirable, étant donnés les abus signalés de toutes parts, en Algérie, que les pouvoirs publics compétents assurassent Tapplication, conformément à l'article 1801 de la Medjellat, aux termes duquel : a Lorsque, d'ordre souverain, l'opinion d'un docteur de la loi ayant été trouvée conforme aux intérêts du public et aux exigences du temps, il a été ordonné de juger conformément à cette opinion, les juges ne peuvent point valablement appuyer leurs décisions sur une opinion contraire )).

Ainsi, le créancier doit faire état de la valeur des fruits perçus par lui. Cette valeur doit venir en déduction du montant de sa créance.

Or, strictement, cette imputation de la valeur des fruits devrait se faire sur le capital, puisque le créancier, d'après la loi musulmane, n'a pas le droit de stipuler des intérêts. Mais comme, en matière d'obligations, les Musulmans sont régis par la loi française et que celle-ci permet, jusqu'à concurrence d'un certain taux, la stipulation d'intérêts, il y aurait lieu d'imputer, tout d'abord, sur les intérêts qu'a pu légalement stipuler le créancier, la valeur des fruits perçus par lui, et, subsidiairement, seulement, sur le capital de la dette, conformément aux dispositions de l'article 2085 du Code civil.

C'est, qu'en effet, la question de savoir comment se fera cette imputation n'est plus une question de statut réel immobilier ; la contestation à laquelle pourrait donner lieu son règlement, serait une contestation en matière personnelle et mobilière, en sorte que c'est conformément à la loi française qu'elle devrait être tranchée.

6. — Lorsqu'à l'échéance, le créancier n'est pas payé, il n'a pas le droit, à titre de paiement ou d'indemnité, de s'approprier le gage, et cela^ alors même que, par une clause spéciale du contrat de nantissement ou par une convention postérieure, le débiteur lui en aurait reconnu le droit. Ebn Acem dit, en effet, qu' « il est défendu de convenir que, si la dette n'est pas payée à l'échéance, le gage deviendra la propriété du créancier » {op. cit., vers 246) ; et Nawawi s'exprime ainsi : « Il est illégal

de stipuler que la chose engagée sera considérée comme vendue au créancier, à l'échéance de la dette ; cette stipulation a pour effet de rendre illégaux aussi bien le nantissement que la vente » (op. cit., t. I, p. 442).

7. — Le créancier ne peut pas davantage procéder lui-même et directement à la vente du gage, à moins, toutefois, que le débiteur n'y consente.

Encore faut-il, pour la validité de la vente, que le consentement du débiteur ait été donné après l'échéance de la dette, et que la vente ait été faite en présence du débiteur.

Quelques docteurs malékites, Ebn Acem, notamment, autorisent, il est vrai, le créancier à vendre, alors même que le consentement du débiteur aurait été donné avant l'échéance, pourvu qu'il Tait été postérieurement au contrat de nantissement. (( Quand l'échéance de la dette est fixée, dit Ebn Acem, Tusage permet de vendre le gage sans autorisation nouvelle du constituant, pourvu que cette autorisation ait déjà été donnée avant l'échéance, mais postérieurement au contrat principal » {op. cit., vers 240 et 241).

Mais, les rites hanéfîte et chaféite se montrent, à ce point de vue, plus exigeants, et par ce fait que leurs exigences constituent autant de garanties pour le débiteur, elles nous paraissent mériter d'être sanctionnées.

C'est ainsi que l'article 760 de la Medjellat ne tient pour valable le mandat de vendre donné par le débiteur au créancier, que s'il l'a été à l'échéance du terme fixé pour le paiement de la dette. Et nous lisons dans Nawawi que, « jamais, toutefois, la vente ne peut s'effectuer par le créancier, même avec le consentement du débiteur, si ce n'est en présence de celui-ci » (op. cit. y t. 1, p. 440).

Ainsi, à l'échéance, le créancier ne peut vendre le gage qu'avec le consentement actuel et la participation du débiteur.

8. — A l'inverse, le gage ne peut être vendu par le débiteur, sans le consentement du créancier, en ce sens que la vente

ainsi consentie ne serait pas opposable au créancier, et que ce dernier pourrait exciper, à rencontre de Tacquéreur, de son droit de rétention, jusqu'à parfait paiement. « Ni le débiteur, ni le créancier, ne peuvent vendre le gage sans leur assentiment réciproque », porte l'article 756 de la Medjellat. (( La vente a lieu par le débiteur, quoique jamais sans en avoir obtenu l'autorisation du créancier o, dit Nawawi {op. cit., t. i, p. 439).

9. — Enfin, si le débiteur et le créancier ne peuvent se metire d'accord, il est alors procédé à la vente du gage par les soins du magistrat, et il n'y peut être procédé que par ses soins. « Si le débiteur refuse de vendre le gage, dit, en effet, Khalil, il sera vendu par autorité de justice » [trad. Seignette, art. 409). De même, Ghârâni déclare que « si le débiteur s'y refuse, l'autorité judiciaire l'oblige à vendre le gage » (op, ciL, p. 306). « Si le débiteur refuse, porte l'article 757 de la Medjellat, le juge vend le gage et acquitte la dette )). Et, d'après Nawawi, « le juge peut procéder à la vente, sans le concours du débiteur, dans le eas où celui-ci persiste dans son refus, après la condamnation » (op. cit., t. I, p. 440).

Ainsi, au cas de désaccord, à 1 échéance, entre le débiteur et le créancier, la vente doit et ne peut être que judiciaire.

Or, les docteurs musulmans ne nous donnent que fort peu de renseignements touchant la procédure de cette vente par autorité de justice. Il est, toutefois, possible de dégager des textes un certain nombre de règles ou de principes fondamentaux. C'est ainsi que la vente doit être faite aux enchères ; que l'adjudication ne peut être faite qu'au comptant, au plus oiïrant et dernier enchérisseur, et moyennant qu'un prix convenable ait été offert par celui-ci; que si cette offre d'un prix convenable ne S8 produit pas, il y a lieu de procéder à de nouvelles mises en vente ; et qu'il est des auteurs qui soutiennent qu'il est indispensable que le procès-verbal d'adjudication constate l'accomplissement de ces diverses formalités.

A ce point de vue, les développements que Khalil consacre

à la vente des immeubles de mineurs, nous sont tout à fait précieux.

(( Le cadi ou représentant de la justice peut vendre, dit-il, à la condition toutefois de faire justifier avant tout. . . 6° que la chose a été mise en vente à plusieurs reprises ; 7° qu'il ne se trouve plus d'amateurs d'enchères nouvelles ; S*' que le prix de vente ferme l'accès à toute chance défavorable, c'est-à-dire est le prix coutumier de la chose, ou est plus élevé, est au comptant, n'est point, en effet, et ne peut dès lors subir la chance de rien faire perdre à l'orphelin... » {Irad, Perron, t. iv, p. 70 et 71). Et le jurisconsulte ajoute qu'il y a controverse sur le point de savoir si le magistrat doit, ou non, déclarer expressément que des témoins ont attesté que toutes les exigences de la loi avaient été satisfaites (eod. loc); ce qui implique que, dans l'opinion de certains docteurs musulmans, le magistrat doit, à peine de nullité, constater expressément qu'il s'est conformé à toutes les formalités prescrites par la loi.

10. — Les règles concernant la vente du gage s'appliquent aussi bien au cas oii ce gage a été confié à un tiers dépositaire, qu'à celui où il est resté entre les mains du créancier. « Le gage déposé entre les mains d'un tiers, dit, en effet, l'article 752 de la Medjellat, a le même effet que celui entre les mains du créancier ». Et le tiers dépositaire ne peut vendre le gage que s'il en a reçu mandat des deux parties (Khalil, trad. SeigneUc, art. 407; Medjellat, art. 761; Nawawi, op. cit., t. i, p. 440). En l'absence de ce double mandat, la vente ne peut être que judiciaire.

H. — Lorsque la vente a eu lieu, le créancier se paie, par préférence, sur le prix qui en provient. « Le gage, dispose, en effet, la Medjellal, confère au créancier le droit. . . de se faire payer sur l'objet engagé, par préférence aux autres créanciers )) (art. 729).

Quant à la question de savoir si le créancier n'est payé par préférence que pour le principal de sa créance, ou s'il l'est

également pour les intérêts qui lui sont dus, et les sommes qu'il peut réclamer accessoirement, pour dépenses, par exemple, faites pour la conservation du gage (Khalil, trad. Sevjnette, art. 410), c'est là une question qui doit être résolue conformément à la loi française, parce que les contestations que soulève son règlement sont d'ordre personnel et mobilier, et que les contestations en matière personnelle et mobilière sont, aux termes du décret du 17 avril 1889, même entre Musulmans, régies par le droit français.

§ 3. — Contestations et preuve en matière de rahnia.

12. — Les contestations qui se produisent le plus fréquemment, en matière de rahnia, portent, soit sur le fait même de la constitution de gage, soit sur le chiflfre de la créance garantie.

13. — Au cours d'une instance en revendication, par exemple, le défendeur excipe, pour se soustraire à toute restitution de l'immeuble revendiqué, de ce que cet immeuble lui aurait été donné à rahnia, pour garantir le remboursement d'une créance, remboursement qui n'aurait pas encore été opéré.

C'est, alors, à ce défendeur qu'il appartient d'établir l'existence de sa créance et le fait de la constitution de gage, car la loi musulmane admet, elle aussi, la règle: reus in excipicndo fit aclor (Ebn Acem, op. cit., p. 10, note 10). Khalil dit, d'ailleurs, que, (( jusqu'à preuve contraire, le dire de celui qui conteste le nantissement fera foi » {trad. Seignette, art. 425) ; et Nawawi pose en principe que : « dans toute contestation entre le débiteur et le créancier, au sujet de la chose engagée ou de sa quantité, la présomption est en faveur du premier» (op. cit., t. I, p. 446).

Or, pour ce qui est du fait de la constitution de gage, le prétendu créancier ne peut l'établir que par la production d'un acte écrit, constatant le contrat du nantissement, ou, à défaut de cet acte, par l'aveu de son adversaire ou la délation de serment.

La preuve par Taveu ou le serment est, en effet, toujours recevable, à défaut d'autre preuve (Khalil, trad. Seignetie, art. 1451; Ibrahim Halebi, Mouradja d'Ohsson, Tableau général de l'Empire ottoman, t. vj, p. 195 et i^6; Medjellat, art. 79 et 1742).

Mais, si la preuve par Taveu ou le serment est toujours recevable, à défaut d'autre preuve, cette autre preuve, en la matière qui nous occupe, ne peut être que la preuve écrite.

On pourrait objecter, il est vrai, qu'il est dit au verset 283 du chapitre ii du Coran : « Si vous êtes en voyage, et que vous ne trouviez pas d'écrivain, il y a lieu à nantissement ». Mais, ainsi qu'on l'a fait observer, il ne s'agit pas, en l'espèce, d'un véritable nantissement, c'est-à-dire de la remise au créancier d'un objet sur le prix duquel il pourra se payer plus tard, mais de la remise au créancier d'un objet, dont la possession, par le créancier, constituera, pour ce dernier, un moyen de prouver l'existence de sa créance. Le fait de sa possession sera de nature à rendre très vraisemblables ses allégations touchant l'existence de sa créance, créera une présomption en sa faveur, et suppléera, au point de vue de la preuve, à l'absence de l'écrit qu'il n'a pu se procurer.

On pourrait objecter, encore, que des docteurs musulmans, tels qu'Ebn Acem ou Khalil, n'exigent pas, pour la preuve du nantissement, la représentation d'un acte écrit. L'objection est fondée, mais il est facile de l'écarter, en faisant observer que les écrits de ces docteurs datent de plusieurs siècles, et que, depuis l'époque à laquelle ils écrivaient, sous la pression de nécessités économiques nouvelles, principalement, les dispositions de la loi musulmane, en la matière, ont été très notablement amendées.

C est ainsi qu'en Turquie, la loi du 27 redjeb 1291, s'agissant de Taffectation d'un immeuble à la garantie d'une créance, oblige le créancier et le débiteur à déclarer le contrat de nantissement intervenu entre eux, en présence de la commission constituée pour recevoir les actes de transfert d'immeubles. Le contrat est enregistré, et le titre de propriété et le titre de créance sont remis au créancier. La tradition du titre de propriété

remplace celle de Timmeuble donné en gage, dont le débiteur conserve la garde et la jouissance. Mais la constitution du gage doit être mentionnée sur le titre, et c'est seulement par la représentation de ce titre que le créancier peut prouver l'affectation à lui consentie (Padel et Steeg, Législation foncière ottomane, p. 154).

Les choses se passent à peu près de même en Tunisie. Là aussi, la constitution de gage se réalise par la remise du titre au créancier qui, pour prouver l'existence d'un droit de gage à son profit, doit justifier, par écrit, de son droit à la possession du titre. C'est là ce que constatent de très nombreuses décisions judiciaires (Tunis, 6 décembre 1897, Rec . Alg., 1898, 2, 275; 25 juin 1901, J. Robe, 1902, p. 80; 23 mai 1906, J. tr. T., 1906, p. 542; 30 juillet 1898, J. tr. 7\, 1901, p. 21 ; 7 octobre 1898,

Enfin, pour ce qui est du Maroc, M. Salmon, le chef regretté de la mission scientifique, a constaté que à Tanger et dans les environs, la propriété des immeubles est toujours constatée par un titre ; que c'est par la transmission du titre que s'opère le transfert de la propriété, et que c'est par la production du titre que Ton justifie de son droit à la possession (Arcliives marocaines, 1904, II, 225).

Ainsi, c'est par écrit, qu'en principe, la preuve du contrat de nantissement doit être faite par le créancier.

Il est bon d'observer, en outre, que cet écrit ne saurait être un acte rédigé par une personne quelconque. Seul, a force probante l'acte dressé par le cadi, ou l'acte rédigé par toute autre personne, mais signé des parties. C'est ainsi que l'acte rédigé par un taleb quelconque, mais que n'ont pas signé les parties, est dépourvu de toute force probante. Tout acte, en effet, reçu par un autre que ceux à qui le souverain a conféré le droit de recevoir des actes, n'est qu'un acte sous seing privé. Et l'acte sous seing privé ne peut faire preuve que s'il porte la signature des parties, ainsi que cela résulte des articles 1607 et 1609 de la Medjellat, et des articles 26, 27 et 28 du décret réglementaire égyptien du 27 mai 1897.

Or, en tout pays musulman, le souverain peut réserver, à certaines personnes qu'il désigne, le droit exclusif de recevoir des actes et de les constater par écrit. « Il est permis au prince, dit Ibn Farhoun, dans un passage dont M. Fagnan a bien voulu nous communiquer la traduction, pour le bien des fidèles, et non dans un but de lucre et pour avantager celui qui est désigné, de confier à un ou plusieurs individus pieux et capables, le droit exclusif de rédiger les actes » (i, 190, d'après Ibn el-Monacif). Et, en tout pays musulman, le souverain a usé de cette faculté (Cf. Medjellat, art. 1737 et suiv. ; décret réglementaire égyptien des mahakmas, du 27 mai 1897, art. 30 et 33). C'est ainsi qu'en Algérie, les cadis avaient été investis de ce privilège, a Tout billet privé, dit Venture de Paradis, même attesté par deux témoins particuliers, n'est point légal, et on peut le nier en justice, même quand il aurait le cachet : il faut qu'ils soient faits par des notaires publics. Chaque cadi hanéfî et maléki en a douze; ils dressent les billets et les reçus pour toutes sortes d'affaires et d'engagements » (Alger au xvui^ siècle, éd. Fagnan, p. 162).

14. — Il se peut, enfin, que la contestation porte sur le montant de la créance garantie. Lors de la vente du gage, le créancier réclame 1 .000 et prétend prélever 1 .000 sur le prix provenant de la vente. Le débiteur affirme n'avoir reçu que 500.

Or, malgré qu'il s'agisse d'une contestation en matière personnelle et mobilière, ce n'est pas conformément au droit français que la question sera jugée. Car, le décret du 17 avril 1889 réserve expressément l'application de la loi musulmane, en tant qu'il s'agit de Tinterprétation des conventions, l'appréciation des faits et V adminisiration de la preuve.

C'est donc d'après la loi musulmane que seront tranchées la question de savoir à qui incombe la preuve et celle de savoir comment la preuve sera faite.

Or, en droit musulman, en pareille occurrence, c'est toujours au créancier qu'incombe le fardeau de la preuve. Voici, en effet, comment s'exprime le jurisconsulte Ibn Rochd : « Le juge n'autorise le créancier à vendre qu'après que celui-ci lui a

fourni la preuve de Texistence de la dette, de l'existence du gage, du droit qu'avait le débiteur d'en disposer, et après serment prêté par le créancier qu'il n'a point renoncé à sa créance, qu'il n'en a pas touché le montant et qu'il ne l'a pas cédée à d'autres » (Santillana, Code civil et commercial tunisien, avant-projet, art. 1824, note). Et nous lisons dans Chârâni : (( D'après les trois autres grands imams (Abou Hanifa, Chaféi et Ahmed Ibn Hanbal), c'est la déclaration de l'engageant, appuyée du serment, qui fait foi. Lors donc qu'il a soldé à l'engagiste la somme qu'il a jurée, il reprend le gage » {op. cit., p. 307).

Ainsi, le créancier devra prouver qu'il a bien réellement versé les 1.000 qu'il réclame. Et cette preuve, il ne pourra la faire, en principe, que par écrit, conformément au verset 282 du chapitre ii du Coran, dans lequel il est dit : « Lorsque vous contractez une dette payable à une époque fixée, mettez-la par écrit... Ne dédaignez point de mettre par écrit une dette, qu'elle soit petite ou grande, en indiquant le terme du payement ».

Et, ainsi qu'il résulte des explications qui précèdent, la preuve ne peut être considérée comme faite qu'autant que l'acte produit a été dressé par un cadi, ou porte la signature du débiteur.