DE LA NATURE JURIDIQUE DU HOBOUS
1. — Lorsqu'on se trouve en présence d'un acte juridique déterminé, Ton cherche toujours à préciser l'institution juridique à laquelle il peut être rattaché, — c'est-à-dire l'opération type à laquelle il est possible de ramener cet acte. Ce n'est qu'à cette condition que l'on est à même de résoudre certaines questions fondamentales, telles que les suivantes : d'après quelles règles, dans le cas où les parties contractantes ne se sont pas expliquées, y a-t-il lieu de suppléer à leur silence? — N'est-il pas, à l'inverse, certaines manifestations de volonté qu'il importe d'écarter, parce qu'elles vont à l'encontre de prescriptions légales ayant un caractère impératif ?
2. — C'est ainsi que les juridictions françaises d'Algérie et de Tunisie, et, après elles, la Cour suprême, ont été amenées, à différentes reprises, à se prononcer sur la question de savoir quelle est la nature juridique de la constitution de hohous, — en d'autres termes, à quel type d'opération juridique cette constitution de hobous doit être rattachée? — Or, les juridictions algériennes, soutenues par la Cour de cassation, sont en complet et persistant désaccord avec le tribunal de Tunis, sur le point de savoir quelle solution il y a lieu de donner à cette difficulté.
3. — Et, cependant, si l'on s'en tenait purement et simplement aux définitions que donnent, du hobous, les jurisconsultes
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musulmans, cette question de la nature juridique de la constitution de hobous ne paraîtrait pas devoir arrêter bien longtemps. (( Le hobous, dit, en effet, Ibn Arfa, est la donation de l'usufruit d'une chose, pour une durée égale à celle de la chose ; la nue propriété reste au donateur, réellement pendant sa vie, et fictivement après sa mort ))(!). — Pour Mohammed Elbachir Ettouati, le hobous « est un des actes de libéralité encouragés par la loi » (5). — Chârâni y voit un acte d'immobilisation méritoire et qu'approuve la loi (3). — Et le célèbre jurisconsulte Ibrahim Halebi déclare que « les ivakfs ou fondations pieuses sont des biens dont le fidèle donateur ou fondateur, wakif, est censé s'être volontairement dépouillé pour en céder la propriété absolue à DieU;, et l'usufruit ou la jouissance aux hommes» (4). En sorte que la constitution de hobous s'analyse, en somme, dans l'aliénation, dans un but pieux, de l'usufruit d'un bien, suivant les uns, — de la pleine propriété de ce bien, suivant les autres (5). Ce n'est, en fin de compte, que l'affectation d'un bien, en propriété ou en jouissance, à un usage pieux ou d'utilité générale. C'est, si Ton attribue à ce mot le sens que lui donne le Dictionnaire de Trévoux, la réalisation d'une fondation (6).
(1) Khalil, trad. Seignette, p. 389.
(2) Recueil de notions de droit musulman et d'actes notariés, trad. Abribat, p. 61.
(3) Balance de la loi musulmane, trad. Perron, éd. Luciani, p. 390.
(4) Mouradja d'Ohsson, Tableau général de l'Empire ottoman, t. ii, p. 437. — Le mot icakf a le même sens que le mot hobous ; c'est celui qu'on emploie, de préférence, dans les pays d'Orient.
(5) La constitution de hobous emporte-t-elle cession de la pleine propriété, ou bien de l'usufruit seulement, du bien hobousé ? — C'est là une question que nous n'avons pas à discuter ici, parce que la solution qu'elle comporte ne commande, en aucune manière, celle qui peut être donnée à la difliculté qui nous occupe. Elle a été, du reste, complètement élucidée par MM. Clavel et Mercier, aux savantes études de qui nous renvoyons le lecteur (Clavel, Le Wakf ou Habous ; — Mercier, Deiurième étude sur le Hobous ou Ouakof, Rev. Alg., 1897, 1, 113; Le code du Hobous ou Ouakf selon la législation musulmane).
(6) (( Fondation se dit d'un fonds assigné pour être employé h perpétuité, conformément ù l'intention du fondateur, pour des œuvres de piété ou pour l'utilité publique. » — Cf. Saleilles, De la personnalité juridique, p. 125: « Voilà
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Si bien que les « règles qui régissent les constitutions de hobous sont manifestement une dépendance du statut réel » (1), doivent être classées dans la catégorie des lois relatives aux biens, par opposition aux lois qui se réfèrent à la personne et à celles qui gouvernent la matière des successions, — puisque ces règles ne se réfèrent ni à Tétat, ni à la capacité des personnes, non plus qu'à la dévolution de leur hérédité (2).
Mais, Ton peut être d'avis que, pour apprécier la nature juridique d'un acte déterminé, il faut se garder d'isoler cet acte, de le dégager entièrement des circonstances dans lesquelles il a pris naissance, et de faire abstraction complète du but poursuivi par ceux qui y ont été parties. Or, il n'est pas douteux qu'à l'heure actuelle, en fait, les constitutions de hobous sont destinées, la plupart du temps, à modifier l'ordre légal des successions, à écarter d'une succession des successibles qui y sont appelés par la loi. Envisagée de cette manière, cette institution du hobous apparaît, alors, avec « le caractère d'une transmission à titre successoral )) (3), et les règles auxquelles elle obéit semblent, dès lors, une dépendance, non plus du statut réel, mais bien du statut successoral.
On a objecté, il est vrai, que le statut successoral et le statut réel ne constituent point deux statuts distincts, et qu'ils ne font qu'un par leur nature même, — ce que l'on appelle le statut successoral n'étant qu'un aspect particulier du statut réel (4). — Nous répondrons que telle n'est point l'opinion des auteurs modernes, — que ceux-ci, pour la plupart, se refusent à voir, dans les lois qui gouvernent la dévolution des successions, des règles du statut réel (5), — et que, s'ils ne vont pas jusqu'à
la fondation au sens technique et spécial du mot; c'est celle qui consiste dans un patrimoine indépendant et autonome, constitué en vue d'un but statutaire, et ne fonctionnant qu'en vue du but à remplir, appartenant ainsi idéalement à une entité idéale, représentative de l'affectation donnée à la propriété. »
(1) Tunis, 21 juillet 1893 ; J^. tr. T., 1893, p. 348
(2) Clavel, op. cit., t. i, p. 77, n» 50.
(3) Civ. cass., 20 novembre 1900; Rec. Alg., 1901, 2, 2 ; — 12 juin 1903; Reo. Alg., 1903, 2, 45.
(4) Tilloy, Ri'p. alph., v» Habous, n» 107.
(5) Surville et Arthuys, Cours clémentaire de droit int. pr., p. 359, n" 336.
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considérer ces lois comme constituant, dans leur ensemble, un statut particulier, ils en font, tout au moins, une dépendance du droit de famille, partant du statut personnel (1). L'on peut donc, sans se rendre coupable d'une inelegantia juris, sans commettre la moindre hérésie juridique, se poser la question de savoir si la constitution de hobous doit être classée dans le statut successoral ou dans le statut réel. — On est d'autant mieux en droit de le faire, que la législation spéciale à l'Algérie oppose constamment, on le verra par la suite, le statut réel musulman au régime des successions musulmanes ; — si bien qu'alors même que les lois successorales devraient être tenues, en principe, pour une dépendance du statut réel, l'on est obligé de reconnaître que la législation algérienne a introduit, dans un même statut^ « deux branches auxquelles elle a attribué des conditions différentes » (2), et que cette question : les règles qui gouvernent le hobous rentrent-elles dans la catégorie des lois qui ont pour objet direct et principal de fixer la condition juridique des biens, ou dans celle des lois qui régissent les transmissions héréditaires ? — ne saurait être éludée.
4. — Or, c'est là une question qui présente de l'intérêt à divers points de vue.
A). — Elle en présente, tout d'abord, dans les pays musulmans ayant accepté ou subi, d'une façon plus ou moins complète, l'influence de puissances européennes, — tels que l'Algérie, la Tunisie ou TÉgypte. Dans ces pays, en effet, l'empire de la loi musulmane a été quelque peu restreint ; une législation nouvelle a été élaborée et mise en vigueur, qui procède directement des législations européennes, et qui a limité plus ou moins, suivant les régions, le domaine d'application du droit musulman. En général, le partage s'est établi de la manière suivante: les statuts personnel et successoral restent régis par la loi
(1) Surville et Arthuys, loc. cit.; — Weiss, Traité élémentaire de droit int. pr., p. 678 et suiv.
(2) Tilloy, Rép. alph., v» Habous, n* 107.
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musulmane, — tandis que celle-ci est écartée, plus ou moins complètement, en matière de statut réel.
a). — C'est ainsi qu'en Egypte, le statut personnel des Musulmans et leur régime successoral obéissent, encore, aux règles du droit musulman, — alors que les biens leur appartenant sont placés sous l'empire de codes mixtes ou indigènes « calqués sur les codes français » (1).
De même, en Tunisie, les sujets du Bey ne relèvent, en principe, que de la loi musulmane, et cela, notamment^, quant à leurs statuts personnel et successoral. Mais comme, sous l'influence de la France, le régime de la propriété foncière a été profondément modifié en ce pays, — qu'à côté d'immeubles régis par la loi musulmane, il en est, aujourd'hui, auxquels la loi française du 12 juillet 1885 est seule applicable, — il se peut que des sujets tunisiens se trouvent, le cas échéant, dans l'obligation de respecter le statut réel français.
En Algérie, enfin, si les Musulmans peuvent encore revendiquer l'application intégrale de celles de leurs lois et coutumes qui gouvernent leur statut personnel et leurs successions, il n'en est plus de même pour celles qui régissent leurs biens, l'art. 1^^ du décret du 17 avril 1889, notamment, soumettant à la loi française les immeubles dont la propriété a été constatée conformément à la loi du 26 juillet 1873, ou par un titre français administratif, notarié ou judiciaire, alors même qu'ils appartiennent à des Musulmans.
Dans de telles circonstances, il importe manifestement de savoir si la constitution de hobous est une dépendance du statut réel, ou si elle appartient, au contraire, au statut successoral. Dans cette dernière hypothèse, en effet, il n'est pas douteux que cette constitution, en Egypte, comme en Algérie ou en Tunisie, est demeurée placée sous l'empire de la loi musulmane, et ne s'est point trouvée supprimée ou modifiée par les réformes législatives réalisées. — Dans le cas contraire, il se peut qu'elle se
(1) Borelly Bey, La législation égyptienne annotée, 1" partie, Introduction,
p. XXI.
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trouve proscrite ou, tout au moins, paralysée clans certains de ses effets, partant plus ou moins complètement transformée, dénaturée.
b). — D'autre part, dans ces mêmes pays musulmans, à côté des anciennes juridictions établies conformément à la loi islamique, ont été instituées des juridictions nouvelles dont l'organisation ne diffère pas sensiblement de celle des juridictions européennes, et qui ont empiété sur la compétence des juridictions musulmanes. Presque toujours, on a maintenu la connaissance des contestations en matière de statuts personnel et successoral au juge musulman, — mais, celui-ci a perdu, plus ou moins complètement, sa compétence en matière réelle immobilière.
En Egypte, par exemple, « les questions relatives à l'état et àla capacité des personnes et au statut matrimonial, aux droits de succession naturelle et testamentaire, aux tutelles et curatelles », sont restées de la compétence du juge du statut personnel (1), et, par conséquent, pour les Musulmans, des mehkémés, des tribunaux religieux présidés par les cadis et jugeant d'après la loi musulmane ; — mais il en est tout autrement, même à l'égard des Musulmans, des contestations en matière réelle immobilière, lesquelles doivent être portées, soit devant les nouveaux tribunaux indigènes, soit devant les tribunaux mixtes (2).
En Tunisie, le règlement des questions relatives au statut personnel ou au statut successoral des sujets tunisiens appartient aux tribunaux religieux (3), alors même qu'elles seraient soulevées à l'occasion d'un procès pour lequel le juge français serait compétent ; — s'il s'agit, au contraire, d'une contestation en matière réelle immobilière, se référant à un immeuble dont la propriété a été établie conformément à la loi française du
(1 et 2) Art. 9 du règlement d'organisation judiciaire pour les procès mixtes en Egypte ; — art. 4 et 5 du Gode civil mixte ; — ait. 16 du décret portant réorganisation des tribunaux indigènes; — Borelly Bey, op. cit., Introduction, p. xxii.
(3) Art. 2 du décret du 31 juillet 1884.
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12 juillet 1885, le juge français a seul qualité pour statuer, même au cas oii, seuls, des Tunisiens seraient en cause (1).
Et, pour ce qui est de l'Algérie, si les cadis peuvent encore, dans les territoires auxquels s'applique le décret du 17 avril 1889, statuer, entre Musulmans, sur les contestations relatives au statut personnel et aux successions, — toute compétence, en matière réelle immobilière, leur a été retirée (2).
Si bien, qu'ici encore, l'intérêt qu'il peut y avoir à se prononcer sur la question de savoir si le hobous rentre dans le statut successoral ou dans le statut réel, est évident, — puisque, suivant le parti adopté, Ton est amené à reconnaître ou à refuser, au juge musulman^ qualité pour juger les litiges en matière de hobous.
c). — Enfin, en Algérie, tout au moins, à côté des officiers ministériels musulmans, ont été institués des officiers ministériels français, dont l'intervention est exclusive de celle des officiers ministériels musulmans, dès l'instant où il s'agit de recevoir un acte régi, quant à la forme et quant au fond, ou quant à la forme seulement (3);, par le droit français, et cela, quand bien même cet acte n'intéresserait que des Musulmans. — Si donc, la constitution de hobous est une dépendance du statut réel, le notaire français est, seul, qualifié pour recevoir un acte de hobous se référant à un immeuble francisé, cet immeuble se trouvant, irrévocablement, soumis au statut réel français. — Que si, par contre, le hobous doit être rattaché au statut successoral, le cadi peut instrumenter, — le régime successoral musulman ayant été maintenu, en Algérie, dans son intégralité, et le cadi pouvant, en conséquence, recevoir le testament d'un Musulman, alors même qu'il porterait disposition d'immeubles régis par la loi française.
B). — Mais cette controverse relative à la nature juridique
(1) Foucher, De l'écolution du protectorat de la France sur la Tunisie^ p. 280 ; — Lescure, Du double régime foncier de la Tunisie, p. 166 et suiv.
(2) Décret du 17 avril 1889, art. 7.
(3) V. art. 52 du décret du 17 avril 1889.
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de la constitution de hobous présente également de l'intérêt au point de vue du droit musulman pur, car elle intervient dans la discussion de questions dont la solution ne doit être cherchée que dans la loi musulmane. Elle a donc de l'importance, même pour les juristes des pays musulmans qui ont conservé leur complète indépendance, dans lesquels le juge possède encore la plénitude de la juridiction, en même temps que la liberté de ne juger que conformément à la loi islamique.
C'est, qu'en effet, les règles qui, en droit musulman, gouvernent les libéralités entre vifs, diffèrent très notablement, à de nombreux points de vue, de celles qui ont été édictées pour les libéralités testamentaires. — C'est ainsi que l'interdit pour cause de minorité ou de prodigalité ne peut consentir de donation entre vifs (1) ; — que la femme mariée malékite ne peut disposer, par voie de donation, de plus du tiers de ses biens sans l'autorisation de son mari (2) ; — que Ton ne peut consentir de donation valable, si l'on est atteint de la maladie dont on doit mourir (3) ; — mais que l'on peut disposer librement de l'intégralité de sa fortune par voie de libéralités entre vifs, sans que les donations ainsi consenties puissent être réduites (4) ; — de même que l'on a la faculté d'avantager, de cette façon, son héritier éventuel, sans même que celui-ci soit soumis, plus tard, à l'obligation du rapport (5).
Les interdits pour cause de minorité ou de prodigalité peuvent, au contraire, tester valablement, s'ils sont pourvus de discernement (6) ; — la femme mariée malékite, pour disposer de ses biens par testament, n'a pas à se munir de l'autorisation maritale (7) ; — on peut faire un testament valable alors même
(1) Ebn Acem, Tohfat, trad. Houdas et Martel, vers 1355.
(2) Khalil, trad. Seignette. art. 521 et 524.
(3) Eod. loc, art. 1296.
(4) a Chacun est maître de faire donation de ce qu'il possède, même de totis ses biens » (Mouradja d'Ohsson, op. cit., t. v, p. 290).
(5) Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. ii, p. 365, n' 831 ; — V., en outre, art. 503, C. st. pers. égypt.
(6) Khalil, trad. Seignette, art. 498.
(7) Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. ii, p. 321, n* 317. — C'est là une constatation qu'on pourrait être tenté, au premier abord, de considérer
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qu'on est atteint de la maladie dont on doit mourir (l) ; — les libéralités testamentaires ne peuvent jamais, quels que soient les bénéficiaires, excéder le tiers des biens laissés par le testateur (2) ; — on ne peut, enfin, même dans la limite du disponible, avantager l'un de ses héritiers, le gratifier d'un legs, les qualités d'héritier et de légataire ne se cumulant pas (3).
Dès lors, suivant le point de vue auquel on se place, suivant qu'on voit dans la constitution de hobous une sorte de testament, un acte par lequel le constituant règle, d'une certaine façon, la dévolution de sa succession, partant une institution rentrant dans le statut successoral, — ou suivant qu'on l'envisage comme un acte de disposition, d'aliénation entre vifs et à titre gratuit, portant sur l'usufruit ou la pleine propriété d'un bien, — rentrant, par conséquent^ dans le statut réel, — on est amené, dans les différentes hypothèses qui viennent d'être signalées, à formuler des solutions diamétralement opposées.
5. — Pour ce qui est des juridictions égyptiennes, la Cour mixte d'Alexandrie a jugé, par arrêt en date du i^^ juin 1892, que « la fixation de la quotité du droit de chacun des bénéficiaires implique l'interprétation des clauses de l'acte constitutif
comme dépourvue d'intérêt pratique. Le rite malékite, en effet, à la différence du rite hanéfite (Mouradja d'Ohsson, op. cit., t. v, p. 295; — art. 534 C. st. pers. égypt.), fixe, invariablement, au tiers des biens laissés par le défunt, le montant du disponible ; si bien qu'il semble que la femme mariée malékite ne peut jamais léguer que ce dont elle est capable de disposer, sans l'autorisation maritale, par voie de donation entre vifs. — H y a, cependant, grand intérêt à savoir si l'acte accompli par cette femme, seule, et portant disposition de plus du tiers de ses biens, est une donation ou un legs ; au premier cas, en effet, l'acte est susceptible d'être annulé dans son entier (Khalil, trad. Seignette, art. 524) ; — dans le second, il est simplement passible de réduction (eod. loc, art. 2111 et suiv.). — De même, s'il s'agit d'une donation de plus du tiers, le mari, seul et en sa seule qualité de mari, peut la critiquer ; et il doit le faire avant la dissolution du mariage (Khalil, trad. Seignette, art. 521) ; — s'agit-il, au contraire, d'un legs, le droit de réclamer la réduction n'appartient qu'aux héritiers, et c'est à ce dernier titre, seulement, la femme étant prédécédée, que le mari peut l'invoquer.
(1) Khalil exige, simplement, que le testateur soit pourvu de discernement. V. trad. Seignette, art. 2047; — Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. ii, p. 319, n" 617.
(2) Khalil, trad. Seignette, art. 2062.
(3) Eod. loc, art. 2100 et 2101.
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du wakf, et soulève une question de droit successoral dépendant du statut personnel » (1). D'où l'on est en droit de conclure que, dans la pensée des magistrats de cette Cour, la matière du wakf rentre dans le statut successoral. — Mais, cette décision est, à notre connaissance, tout au moins, la seule, émanant d'une juridiction égyptienne, qui ait statué sur cette question de la nature juridique de la constitution de hobous. — D'oii provient cette pénurie de décisions judiciaires sur le point spécial qui nous occupe ? — Vraisemblablement, de ce que c'est, le plus souvent, à l'occasion d'un règlement de compétence judiciaire ou notariale, que se pose notre question, et qu'en Egypte, ce règlement de compétence ne soulève pas, à proprement parler, de difficultés sérieuses, celles-ci se trouvant tranchées par des textes formels de lois ou de décrets. C'est ainsi que l'article 12 du règlement d'organisation judiciaire des tribunaux mixtes décide que : « ne seront pas soumises à ces tribunaux les demandes des étrangers contre un établissement pieux, en revendication de la propriété d'immeubles possédés par cet établissement. . . )) ; — l'article 8 du Code civil mixte reproduit cette disposition, et l'article 16 du décret portant réorganisation des tribunaux indigènes dit que ces tribunaux « ne pourront connaître des contestations relatives à la constitution des wakfs... », cette connaissance étant réservée aux juges du statut personnel, c'est-à-dire aux cadis des mehkémés. — De même, enfin, le décret khédivial du 6 zilheggé 1283 donne compétence aux cadis pour dresser les actes de wakf, les valider et les transcrire sur des registres spéciaux (2).
Les juridictions égyptiennes se sont, dès lors, trouvées en présence de textes formels ; et elles les ont appliqués sans qu'il leur fût nécessaire d'aller chercher, dans un principe de droit, la justification de leurs décisions. Toutefois, si ces juridictions sont liées par les textes, il n'est pas interdit de se demander quel est l'esprit de ces derniers. Or, l'on a prétendu que les solutions
(1) Bul. lég. etjur. égypt., iv, 252.
(2) Clavel, op. cit., t. i, p. 279, n" 180.
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consacrées par eux impliquaient que, dans la pensée de leurs rédacteurs, le hobous devait être tenu pour une institution dépendant du statut successoral. Mais, c'est là une opinion sur laquelle nous aurons à revenir, et que nous discuterons par la suite (1).
Si les tribunaux égyptiens n'ont pas eu à se prononcer, ou ont pu éviter de le faire, sur la controverse qui nous occupe, il n'en a pas été de même des juridictions françaises d'Algérie et de Tunisie.
C'est que si, en ces pays, les lois en vigueur établissent, à divers points de vue, une distinction très nette entre le statut réel et le statut successoral, elles ne disent pas auquel de ces deux statuts appartiennent les règles du hobous, — de même qu'elles ne renferment pas de décisions, ni de principe ni d'espèce, au sujet des différentes difficultés dont la solution dépend de celle à (ïonner à notre question de la nature juridique de la constitution de hobous, — si bien que cette question, les juridictions algériennes et tunisiennes n'ont pu l'éluder, et elles ont dû prendre parti.
Pour ce qui est des tribunaux de Tunisie, ils considèrent que (( les règles qui régissent les constitutions de hobous sont manifestement une dépendance du statut réel )) (2). — Ils reconnaissent, il est vrai, qu'il est des contestations, en matière de hobous, qui peuvent ne soulever que des questions de règlement et de liquidation de succession, partant n'être que des contestations en matière successorale. — Mais, ils maintiennent, qu'en principe, le hobous est une institution rentrant dans le statut réel. — Aussi, ont-ils jugé que, si un tribunal français de Tunisie doit se déclarer incompétent pour connaître d'une contestation relative à un bien hobous, lorsqu'il s'agit d'un litige entre Tunisiens, ne soulevant que des questions de droit successoral (3), et que sa compétence a été déclinée in limine
(1) V. infrà, n" 11 et 12.
(2) Tunis, 21 juillet 1893, J. tr. T., 1893, p. 348.
(3) Tunis, 6 janvier 1896, J. tr. T., 1896, p. 486.
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litis (1), — parce que le décret beylical du 31 juillet 1884 réserve expressément, dans son article 2, aux tribunaux religieux, le règlement des contestations relatives au statut personnel ou aux successions des sujets tunisiens, musulmans ou Israélites, — rien ne s'oppose plus à ce que ce tribunal prononce sur toutes autres difficultés, en matière de hobous, non seulement entre Européens ou protégés européens, — mais aussi entre Tunisiens et Européens, lorsque sa compétence n'a pas été déclinée in limine litis, et quand bien même ces difficultés se référeraient à un immeuble non immatriculé , conformément à la loi du 12 juillet 1885 ; — et voire même, entre Tunisiens, au cas d'immeuble immatriculé. — C'est, qu'en efîet, les tribunaux français de la Régence ont qualité pour connaître de tous procès en matière réelle immobilière, entre Européens ou protégés européens (2), — quand même ils se référeraient à des immeubles non immatriculés, — et de tous procès, en matière réelle immobilière, entre toutes personnes, même entre Tunisiens, s'ils concernent des immeubles immatriculés (3). — Et ces tribunaux affirment, en outre, leur compétence à l'égard des contestations entre Européens et Tunisiens, même relatives à des immeubles non immatriculés, lorsque les parties tunisiennes n'ont pas décliné cette compétence dès le début du litige, — l'incompétence de la juridiction française étant, ici, purement relative (4).
En somme, pour les juges français de Tunisie, s'il peut arriver, le cas échéant, qu'un procès relatif à un bien hobousé ne soulève que des questions de droit successoral, — il n'en est pas moins vrai, qu'en principe, toute contestation, en matière de hobous, doit être tenue pour une contestation en matière réelle immobilière, parce que le hobous est une dépendance du statut réel.
(1) Tunis, 19 mai 1893, J. tr. T., 1893, p. 313. — Le tribunal de Tunis considère, en effet, que son incompétence, à l'égard des Tunisiens, est purement relative. — V, Terras, Essai sur les biens /tabous en Algérie et en Tunisie, p. 240 et suiv.
(2) Loi du 27 mars 1883.
(3) Loi du 12 juillet 1885, art. 20.
(4) V. Terras, loc. cit.
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Et c'est bien en ce sens qu'à une certaine époque s'est prononcée la Cour d'appel d'Alger, car, le 20 mars 1861, elle ne reconnaissait aux cadis le droit de statuer sur les litiges se référant à des biens hobousés, qu'autant que ces litiges ne seraient point étrangers aux liquidations de succession (1). — Mais, elle s'est déjugée, par la suite, et sa jurisprudence, à laquelle se sont ralliés, sur ce point, les tribunaux de première instance d'Algérie, n'a plus varié (2); et elle a posé en principe que la constitution de hobous n'est, au fond, qu'un mode particulier de transmission à titre successoral. En conséquence, il a été jugé : a) que la loi du 26 juillet 1873, en abolissant tous droits réels, servitudes^, ou causes de résolution quelconques fondés sur la loi musulmane, qui seraient contraires à la loi française, n'a pas porté atteinte au principe du hobous (3) ; — h) qu'un immeuble francisé peut faire l'objet d'une constitution de hobous (4) ; — c) que les juges indigènes sont, en principe, compétents pour statuer sur les contestations relatives aux hobous, — pour statuer, notamment, sur la demande en nullité d'un hobous, encore que le bien hobousé aurait été francisé (5) ; — d) qu'un cadi peut dresser un acte de hobous se référant à un immeuble francisé (6); — e) qu'un jugement statuant sur une question de validité de hobous peut faire l'objet d'un pourvoi en revision, encore que le bien hobousé serait régi par le droit français (7).
Et la Cour de cassation, chambre civile, s'est ralliée à cette
(1) Estoublon, Jur. Alg., 1861, p. 20.
(2) Le tribunal d'Alger a, cependant, jugé, le 1" avril 1901 (Rec. AUj., 1901, 2, 318), que le hobous est nul quand il a été créé pendant la maladie dont est mort le constituant; il a ainsi appliqué les règles admises en matière de donation entre vifs, et écarté celles reçues en matière de testament.
(3) Alger, 23 mars 1874; Estoublon, Jur. Alg., 1874, p. 18; — Constantine, 22 janvier 1895; Rec. Alg., 1897, 2, 53.
(4) Bône, 13 février 1900 ; Rec. Alg., 1901, 2, 33 ; — Constantine, 23 avril 1904 ; Reo. Alg., 1904, 2, 274.
(5) Alger, 8 juin 1895; Rec. Alg., 1896, 2, 1 ; — 28 décembre 1898; J. Robe, 1899, p. 164.
(6) Alger, 29 juin 1897; Rec. Alg., 1898, 2, 8.
(7) Alger, 4 juillet 1904; Rec. Alg., 1905, 2, 53.
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jurisprudence. A différentes reprises, en effet, elle a décidé que la constitution de hobous avait le caractère de transmission à titre successoral (1). — La chambre des Requêtes, toutefois, paraît vouloir faire du hobous une dépendance du statut réel, car elle a admis, par arrêts du 3 novembre 1897 (2), les pourvois formés contre deux arrêts de la Cour d'Alger du 28 janvier 1895 et du 8 juin 1895, qui, conformément à la jurisprudence de la chambre civile, avaient jugé que les tribunaux français de Tunisie doivent, même entre Européens, renvoyer devant un tribunal tunisien pour être statué sur la question de savoir si un immeuble litigieux est, ou non^ hobous.
On a fait observer, il est vrai, que cette décision de la chambre des Requêtes n'allait pas à l'encontre de la jurisprudence de la chambre civile de la Cour suprême, et qu'elle se pouvait très aisément concilier avec elle (3). Dans les deux espèces, il s'agissait d'arrêts de la Cour d'x\lger réformant des jugements du tribunal de Tunis, pour avoir écarté cette idée que le hobous est une dépendance du statut successoral. Or, ce qui est vrai de l'Algérie ne l'est pas de la Tunisie. En Algérie, en effet, le bien hobousé est devenu aliénable ; le hobous n'est plus, dès lors, qu'une sorte de testament; mais, en Tunisie, il est resté une institution purement musulmane. On conçoit donc, très bien, que la Cour de cassation déclare, avec la Cour d'Alger, que le hobous algérien a le caractère de transmission successorale, et qu'elle décide, cependant, avec le tribunal de Tunis, que le hobous tunisien est une institution rentrant dans le statut réel.
Mais, il importe de remarquer que la validité du hobous n'implique pas l'inaliénabilité absolue du bien hobousé, — que cette inaliénabilité ne constitue pas le caractère distinctif le plus marquant de cette institution, — que ce n'est pas elle qui lui donne sa véritable physionomie. Le hobous, on le verra par
(1) 4 avril 1882; Bul.Jud. Alg., 1882, p. 258; — 20 novembre 1900; Rer. Alg., 1901, 2, 1; — 12 juin 1903; Rec. ALg., 1905, 2, 33.
(2) J. tr. T., 189S, p. 21.
(3) Terras, op. cit., p. 2i5 et suiv.
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la suite, c'est Taffectation des revenus d'un bien à un but pieux, et l'inaliénabilité de ce bien est simplement destinée à assurer la réalisation de ce but. D'ailleurs, la loi musulmane (\e rite hanéfite principalement) autorise, dans un assez grand nombre de cas, l'aliénation du bien hobousé, et elle ne considère point que^ dans ces différentes hypothèses oii l'aliénation est possible, la nature juridique de l'institution se trouve modifiée. — On ne saurait, dès lors, tirer argument de ce fait, qu'en Algérie, les règles du droit musulman, touchant l'inaliénabilité du hobous, ne s'appliquent plus avec la même rigueur, pour prétendre que le hobous tunisien et le hobous algérien ne peuvent plus être rattachés au même type d'opération juridique.
Au reste, quelles que soient les transformations que la législation spéciale à l'Algérie a pu faire subir à cette institution, ce qu'il importe de préciser, ici, c'est la nature juridique de la constitution du hobous, d'après le droit musulman pur, et non d'après la loi musulmane, plus ou moins altérée, en vigueur dans les pays musulmans soumis à une puissance européenne.
6. — Or, il ne nous paraît point douteux que la constitution de hobous ne rentre dans le statut réel ; — elle ne saurait être considérée comme une dépendance du statut successoral. Telle est, à notre avis, la solution que commande l'étude du développement historique de cette institution.
7. — Les auteurs musulmans s'accordent pour dire que le hobous était inconnu à l'époque préislamique (1). La première constitution de hobous aurait été faite sur l'indication du Prophète. Ammar ben el-Khattab, devenu propriétaire d'une terre à Khaïbar, et désireux d'en faire un usage qui fût agréable à Dieu, aurait sollicité, à cet effet, les conseils de Mahomet et obtenu la réponse suivante : « Frappe-la de séquestre, afin qu'elle ne puisse être vendue, ni donnée, ni recueillie en héritage, et
(1) Khalil, trad. Perron, t. ii, p. 25; — Mohammed Elbachir Ettouati, op. cit., p. 61, note 1; — El-Kharchi, Commentaire de Khalil, t. vu, p. 78, 2* édit., 1317 H.
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affecte ses revenus aux pauvres » (1). — C'est là, du moins, ce qui résulte d'un hadits relaté dans le Sahih ou Çahih de El- Bokhari (2). — Le hobous serait donc une institution d'origine islamique, imaginée par le Prophète et dont Mahomet aurait pris soin de préciser les principaux caractères.
Mais, les dires des auteurs musulmans, sur ce point, sont difficilement acceptables, car ils apparaissent comme étant en absolue contradiction avec les faits. C'est ainsi qu'Abou Hanifah ne connaissait pas le hadits relaté plus haut, — et son disciple Abou Youssef l'ignora tout d'abord (3). — Il est certain, d'autre part, que les jurisconsultes musulmans témoignèrent longtemps d'une vive répugnance à l'égard des constitutions de hobous, se refusant à en admettre la légalité, ou s'efîorçant d'en limiter les conséquences juridiques. Abou Hanifah ne l'autorisait qu'à titre de libéralité testamentaire, — ou de donation entre vifs de l'usufruit d'un bien, consentie pour la durée, tout au plus, de la vie du donateur (4). — Abou Youssef adopta, sur ce point, la doctrine de son maître, et ce n'est qu'après qu'on lui eut signalé la réponse du Prophète à la question d'Ammar ben el-Khattab, qu'il crut pouvoir modifier son opinion en la matière (5). L'authenticité de cette réponse apparaît, dès lors, comme des plus contestables. Comment un jurisconsulte aussi versé, dans la connaissance des hadits, que l'était Abou Hanifah, aurait-il pu ignorer un hadits de cette importance ? — Et, comment, le connaissant, aurait-il songé à éluder des prescriptions aussi nettes, aussi catégoriques que celles qu'il édicté?
La vérité, c'est que ce fut dans la seconde moitié du ii® siècle de l'Hégire, seulement, qu'a été élaborée la réglementation du hobous (6), — et que les jurisconsultes musulmans s'efïorcèrent,
(1) Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. ii, p. 374, n* 888; — Mercier, Le Code du Hobous, p. 12.
(2) El-Bokhari, Çahih, trad. Houdas et Marçais, t. ii, p, 259.
(3) Bourhan Ed-Dine Ibrahim el-Taraboulsi, trad. Benoit Adda et Ghalioungui, Le wakf ou immobilisation d'après les principes du rite hanéfite, p. 3.
(4) Eod. loc.^ p. 3 et suiv.
(5) Eod. loc.
(6) De Nauphal, La propriété, p. 121 et suiv.
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tout d'abord, d'entraver le développement de cette institution. Mais, vraisemblablement, en dépit de cette opposition, les constitutions de hobous ne cessèrent de se multiplier ; il fallut, alors^ se résigner à admettre ce que l'on ne pouvait empêcher ; et c'est, sans doute, dans le but de légitimer, aux yeux des fidèles, les concessions auxquelles elle était acculée, que la doctrine imagina, ou accepta de tenir pour authentique, l'histoire d'Ammar el-Khattab et de sa terre de Khaïbar. C'est ainsi qu' a Abou Youssef revint sur son opinion, en disant que si ce fait avait été connu de Abou Hanifah, il est certain que celui-ci aurait changé d'avis )) (1).
Le hobous aurait donc une origine coutumière. — Mais quelle est, alors, cette origine ?
8. — Celle-ci, d'après M. Belin, « se révèle à l'ouverture du Coran,. . . . chaque sourate contenant un ou plusieurs versets qui exhortent le Musulman à consacrer partie ou totalité de sa fortune, et même sa personne, dans les voies de Dieu >) (2). Le même auteur ajoute que « si la pratique du vakouf n'est pas de prescription divine, c'est-à-dire imposée par le Coran, elle est recommandée par la tradition » (3), — et que, d'ailleurs, « chez la plupart des peuples, la piété a porté des fidèles à se dépouiller, en vue de Dieu, d'une partie de leur fortune, et à la consacrer surtout à l'exercice et à l'entretien du culte )> (4).
D'autre part, les explications fournies, sur ce point, par M. de Nauphal, ne diffèrent pas sensiblement de celles que donne M. Belin. « Longtemps, dit cet auteur, avant que les célèbres docteurs de l'Islam se fussent appliqués à régler les institutions des wakoufs par une législation systématique, ce genre de donation était déjà en usage à Médine et dans les principales localités de l'Arabie. Tout paraît démontrer, cependant, qu'à
(1) Bourhan Ed-Dine Ibrahim el-Taraboulsi, loc. cit., p. 3.
(2) Belin, Étude sur la propriété foncière an pays musulmans ; J . Asiat., 1861, n» 151.
(3) Eod. loc, n» 155.
(4) Eod. loc, n» 159.
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son origine, le wakoiif tenait, en pratique, du caractère de Faumône pure et simple et qu'il était, par conséquent, soumis aux dispositions, jusqu'alors exclusivement coutumières, qui régissaient les assistances temporaires susceptibles, dans certains cas, de répétition, c'est-à-dire sans aucun caractère spécial qui le distinguât de la donation entre vifs (1). . . A toutes les époques de la vie religieuse des hommes, partout où il a fallu remettre, à certaines personnes choisies, les soins divers de célébrer le culte, d'interpréter les dogmes ou de les appliquer, de les propager, de les défendre, — en un mot, de mettre en pratique tous les procédés extérieurs par lesquels se manifeste le sentiment religieux, — les fidèles ont éprouvé le besoin de pourvoir, par des donations volontaires, à l'entretien des personnes appelées à se vouer à ces sortes de services (2). . . Il est donc fort naturel que^ dans cette situation, les ministres des cultes usent de leur influence sur l'esprit des fidèles, pour les porter à des actes de libéralité à titre perpétuel et irrévocable. On sait que, très souvent^ la générosité n'est que le résultat fortuit d'un élan momentané. Trouver le moyen de profiter de ce premier mouvement, l'empêcher de réagir sur lui-même en le mettant à l'abri de la versatilité humaine et des causes de variations multiples qui pourraient surgir dans la suite, tel fut le problème que les docteurs du deuxième siècle s'étaient posé » (3).
En sorte que, pour M. de Nauphal comme pour M. Belin, le hobous aurait son origine dans la pratique des aumônes, ou des donations pieuses consenties en vue d'assurer le service du culte, — pratique dont l'existence se constate chez tous les peuples, pour ainsi dire, — et que les jurisconsultes du deuxième siècle de l'Hégire n'auraient fait que régulariser et réglementer. La théorie du hobous se serait ainsi formée et développée spontanément et naturellement, en quelque sorte, sans qu'il
(1) De Nauphal, op. cit., p. 131
(3) Eod. loc, p. 130.
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faille aller chercher, dans cette formation et ce développement, la trace d'une influence étrangère ou d'un emprunt à quelque autre législation.
Pour M. Gatteschi (1), au contraire, cette institution du hobous aurait été, comme tant d'autres du droit musulman, empruntée aux populations déjà soumises par les Romains. La législation qui gouverne le hobous dériverait directement de celle qui régissait les res sacrœ du droit romain, et les /Edes sacrœ des Romains correspondraient exactement aux mosquées des Musulmans (2).
A une époque plus récente, enfin, M. Zeys a insinué que le hobous aurait bien pu pénétrer dans la législation musulmane (( à l'imitation du séquestre général apposé sur la terre de violence )) (3), — et M. Van Berchem a soutenu que « l'institution du waqf, qui forme encore aujourd'hui un des points fondamentaux de la législation musulmane sur la propriété, a son point de départ précis dans la transformation, opérée à la mort de Mahomet, sur la propriété des biens du feï )) (4). Le Prophète aurait eu, de son vivant, sur les terres annexées par traité de paix (soit à la suite d'un combat, soit après une soumission spontanée), et faisant partie de ce que la loi musulmane appelle le feï, — un droit de disposition absolu. A la mort de Mahomet, ces terres furent revendiquées par ses héritiers; mais on les déclara saisies, immobilisées au profit de la Communauté musulmane. (( Le sol devenait ainsi une chose sacrée qui échappait à toute modification juridique ; en un mot, les terres annexées étaient converties en waqf. Dès lors, les successeurs de Mahomet
(1) Cette hypothèse aurait été suggérée par M. Gatteschi dans une Étude sur la propriété territoriale, les hypothèques et les icakfs, que nous n'avons pu nous procurer. Elle lui est imputée par M. Clavel (op. cit., t. i, p. 19, n» 12), à qui nous laissons toute la responsabilité de cette attribution.
(2) L'analogie existant entre les biens hobous et les res sacrœ avait été affirmée déjà par M. Belin (loc. cit., n° 150), mais sans, toutefois, que le savant auteur ait cru pouvoir aller jusqu'à voir, dans cette analogie, la preuve d'un rapport de filiation.
(3) Zeys, Traité élémentaire de droit musulman algérien, t. ii, p. 182, n" 628.
(4) Van Berchem, La propriété territoriale et l'impôt foncier sous les premiers califes, p. 12.
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n'en étaient plus que les administrateurs, au nom de la Communauté, et n'y avaient aucun droit de propriété » (1). — Telle serait, pour MM. Zeys et Van Berchem, l'origine du waqf ou hobous.
Mais aucune de ces hypothèses ne nous paraît devoir être acceptée ; car, si la théorie du hobous n'a pas été empruntée, comme le croirait M. Gatteschi, aux dispositions de la législation romaine concernant les 7^es sacrœ, — nous nous refusons également à y voir une institution d'origine purement musulmane, — soit née, ainsi que le pensent MM. Belin et de Nauphal, de la pratique des aumônes religieuses, recommandée par le Prophète ou imaginée par les docteurs du ii® siècle pour exploiter la générosité des fidèles et pousser ceux-ci à des actes de libéralité, à titre perpétuel et irrévocable, — soit dérivant, comme l'affirment MM. Zeys et Van Berchem, de la mise en waqf des terres annexées.
Tout d'abord, les règles du droit romain concernant les res sacrœ n'ont rien de commun avec celles qui, dans la législation musulmane, gouvernent le hobous. C'est ainsi que ces mots: res sacrœ s'entendent, uniquement et exclusivement, des temples et du matériel du culte, et ne désignent nullement les biens, productifs de revenus, appartenant à ces temples ou affectés à leurs besoins (2), — alors que les hobous sont, au contraire, des bienS; productifs de revenus, le plus souvent, et qui, par euxmêmes ou leurs revenus, sont destinés à assurer le service du culte ou de toute autre institution ayant un caractère pieux ou d'utilité générale. — D'ailleurs, les res sacrœ ne sont telles qu'en vertu d'une autorisation donnée par une loi ou par un sénatusconsulte, puis, plus tard, par une constitution impériale ou une décision épiscopale (3) ; la seule volonté d'un simple particulier ne pouvait leur conférer ce caractère (4) ; — tandis que, chez les Malékites, tout au moins, la constitution de hobous peut
(1) Van Berchem, op. cit., p. 11.
(2) Girard, Manuel élémentaire de droit romain, p. 232.
(3) Accarias, Précis de droit romain, t. i, n" 194.
(4) Girard, loc. cit.
LE HOBOUS 245
être verbale, et n'implique pas nécessairement Tintervention d'un représentant de l'autorité (1). — Enfin, si les œdes sacrm peuvent avoir un patrimoine, celui-ci est toujours administré, géré par l'État (2) ; — celui qui constitue hobous est toujours libre, au contraire, de confier à qui bon lui semble l'administration des biens dont il dispose (3).
D'autre part, si le hobous était une institution d'origine purement musulmane, née, par exemple, de la pratique des aumônes religieuses, ou se rattachant directement à la mise en waqf des terres annexées, — on ne s'expliquerait pas pourquoi les jurisconsultes musulmans se sont efforcés d'en entraver le développement, en démontrant qu'elle allait à l'encontre des prescriptions du Prophète. C'est ainsi qu'Abou Hanifah rapportait que, « lors de la descente de la soura des femmes (chap. iv du Coran), Ebn Abbas entendit le Prophète dire : « pas de habs après la soura des femmes » (4)^ — et que, d'après un autre hadits : « Aucun acte humain ne saurait prévaloir contre les lois destinées à régir l'héritage, — ou, selon une autre version bien plus explicite : Il est interdit d'instituer un usufruit à perpétuité, au préjudice des héritiers ou à l'encontre des lois de Dieu )) (5).
On ne comprendrait pas davantage l'embarras des partisans du hobous, pour arriver à en démontrer la légalité, ni la pauvreté des arguments invoqués par eux. Si l'on fait abstraction, en effet, du hadits concernant Amar el-Khettab et sa terre de Khaïbar, et dont l'authenticité, on l'a vu précédemment (6), est des plus contestables, — il paraît bien difficile, de quelque bonne volonté que l'on soit animé, de voir l'origine et la justification du hobous dans des faits tels que ceux-ci : « Mahomet, suivant le rapport de Bokhari, laissa en mourant une terre qu'il con-
(1) Clavel, op. cit., t. i, n» 176.
(2) Girard, loc. cit.
(3) Clavel, op. cit., t. ii, n" 216, 281, 282.
(4) Bourhan Ed-Dine Ibrahim el-Taraboulsi, op. cit., p. 5.
(5) De Nauphal, op. cit., p. 132 et 133.
(6) V. sup., n» 7.
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stitua en sadaqâ a ou aumône »..., et, d'après le même auteur, il conseilla à Saad ibn Abd Ouaqqad d'employer le tiers de sa fortune à des œuvres de ce genre » (1). — Selon Anas ibn Malik, cité par Bokhari, « à l'époque où le Prophète vint à Médine, il ordonna l'édification d'une mosquée, et demanda aux ouvriers combien ils voulaient pour ce travail : Rien, répondirent ceuxci ; c'est de Dieu que nous réclamons notre salaire » (2). — Et, s'il fallait admettre qu'il y a réellement, dans ce dernier fait, ainsi que le dit M. Belin, « le premier acte constitutif de vakouf religieux », on serait quelque peu gêné pour retracer les différentes phases qu'a traversées le développement de cette institution, et pour montrer comment ce fait contenait en germe la théorie du hobous, élaborée par les jurisconsultes du ii^ siècle de l'Hégire.
Comment, d'ailleurs, si les simples particuliers qui immobilisaient leurs biens, dans un but pieux, n'avaient eu, primitivement, d'autre but que de se conformer h l'exemple des khalifes ordonnant, au profit de la Communauté musulmane, la mise en waqf des terres annexées, — ceux qui luttèrent pour la légalité du hobous l'auraient-ils ignoré? — Les revendications infructueuses des héritiers de Mahomet, relativement aux terres faisant partie du feï, et la mise en waqf de ces terres par les successeurs du Prophète (3), étaient des faits certains, connus, dont les partisans du hobous n'eussent pas manqué de tirer des arguments autrement forts et concluants que ceux qu'ils puisèrent dans des hadits d'une authenticité douteuse ou auxquels ils donnaient une signification et une portée des plus contestables, si, comme l'affirme M. Van Berchem, l'institution du waqf avait réellement « son point de départ précis dans la transformation opérée, à la mort de Mahomet, sur la propriété des biens du feï )) (4). — Puis, si la constitution de hobous n'avait été, à son origine, qu'une adaptation de la mise en waqf des terres
(1) Belin, loc. cit., n" 155.
(2) Eod. loc, n" 158.
(3) Van Berchem, op. cit., p. 11.
(4) Eod. loc, p. 39.
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annexées, la condition des terres hobousées n'aurait point dû différer sensiblement de celle de ces terres annexées. Or, en dépit de quelques analogies, elle s'en différenciait à divers points de vue extrêmement importants. C'est ainsi que, à l'origine, le hobous emportait dessaisissement immédiat du fondateur, — tandis que la mise en waqf des terres annexées laissait, au contraire, subsister le droit des habitants à la possession et h la jouissance de leurs terres. — D'autre part, lorsqu'il fut admis que le fondateur pourrait se réserver l'usufruit du bien hobousé et désigner un certain nombre de bénéficiaires qui recueilleraient cet usufruit à son décès, ces bénéficiaires et ce fondateur ne furent point astreints au paiement d'aucune taxe particulière, au profit de la fondation pieuse, bénéficiaire définitive; — or, en terres annexées, le possesseur était soumis à l'acquittement d'un impôt spécial, le kharadj, lequel était ce par quoi se manifestait le droit de domaine éminent de la Communauté musulmane, bénéficiaire de la mise en waqf de ces terres. — Enfin, dans la législation musulmane, la condition juridique de la terre détermine, généralement, le mode d'imposition de celle-ci (1), en sorte que, d'une différence dans le mode d'imposition, on est autorisé à conclure à une différence dans la condition juridique. Or, au point de vue fiscal, les biens hobous n'étaient point placés dans la même catégorie que les terres annexées. On ne pouvait hobouser qu'une terre de dîme (2), et cette terre, une fois hobousée, restait terre de dîme (3) ; — les terres annexées, grevées de waqf au profit de la Communauté musulmane, appartenaient, au contraire, à la catégorie des terres de tribut. — Or, cette différence de régime serait inexplicable, si la pratique du hobous devait être rattachée directement à la mise en waqf des terres annexées.
La vérité, c'est que, loin d'avoir été dictées par le désir de se conformer aux prescriptions du Prophète, les premières constitutions de hobous semblent bien n'avoir eu d'autre but
(1) Van Berchem, op. cit., p. 12.
(2) Khalil, trad. Seignette, art. 1233.
(3) Belin, op. cit., Journ. asiat., avril-mai 1862, p. 272, n° 383.
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que d'éluder certaines règles de la législation coranique, et d'assurer la survivance de certaines coutumes de l'époque préislamique. Telle est bien, en effet, la conclusion qui se dégage de toute une série de faits.
Abou Hanifah, par exemple, condamna^ tout d'abord, la pratique du hobous (1) ; et si, plus tard, son opinion se modifia, il ne permit jamais de disposer de ses biens, par voie de constitution de hobous, qu'aux conditions auxquelles et dans la mesure 011 il est licite de disposer de ses biens par testament (2). On voit, en somme, le grand imam constamment préoccupé, en la circonstance, d'assurer le respect des lois coraniques en matière de dévolution successorale. Ce qui tendrait à démontrer que, dans sa pensée, les constitutions de hobous n'avaient d'autre but que d'éluder l'application de ces lois.
Il est à remarquer, d'autre part, que c'est à Médine que se manifestèrent les résistances les plus vives et les plus tenaces contre les innovations législatives réalisées par le Prophète, ainsi que l'attachement le plus durable aux traditions de l'époque préislamique. C'est ainsi que Mâlik ibn Anas, le fondateur de l'École malékite, réalisa de nombreux emprunts aux vieilles coutumes médinoises, pour la composition de la Muicatta . Il « puisait, dit Ibn Khaldoun, dans une autre source dont personne que lui ne s'était servi, je veux dire dans la coutume de Médine » (3). Et l'autorité que Mâlik attachait à cette coutume était si grande qu'elle devait, d'après lui, l'emporter, en cas de conflit, sur la solution divergente des hadits, même regardés comme sincères (4). — C'est ainsi, également, que les réformes réalisées par le Prophète, en matière successorale, furent très vivement combattues par ceux de ses compagnons qui étaient originaires de Médine (5). — Or, si l'on ne peut affirmer, avec
(1) Bourhan Ed-Dine Ibrahim el-Taraboulsi, op. cit., p. 3.
(2) Eod. loc, p. 4, 6, 8 et 9.
(3) Ibn Khaldoun, Prolégomènes, trad. de Slane, t. m, p. 6.
(4) Lambert, La fonction du droit cicil comparé, t. i, p. 347.
(5) Marçais, Des parents ou alliés successibles en droit musulman, p. 35 et suiv.
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une certitude absolue, que c'est à Médine que l'institution du hobous a pris naissance, il faut reconnaître que c'est là, tout au moins, qu'aux premiers siècles de l'Hégire, les constitutions de hobous ont été le plus fréquentes. Ce serait même, en considération du grand nombre et de l'importance de celles-ci, que certains jurisconsultes, disciples d'Abou Hanifah, désireux de ne point amener de perturbations dans la situation économique des établissements pieux, bénéficiaires de ces fondations, se séparèrent de la doctrine de leur maître et se résignèrent à reconnaître un caractère de légalité à des pratiques que, jusqu'alors, ils avaient condamnées. « On raconte, en effet, que c'est après un pèlerinage, fait par x\bou Yousouf à Médine, en compagnie de Haroun-ar-Raschid, que ce docteur, frappé de l'immense accroissement des biens wakoufs, abandonna l'opinion de son maître relativement à la révocabilité des donations pieuses (1), et conçut l'idée de les placer sous un régime protecteur » (2).
Si l'on observe, enfin, que, pendant de longues années, le caractère licite de la constitution du hobous a été discuté, — que, si la doctrine a fini par admettre la légalité de cette institution, les jurisconsultes musulmans, à quelque rite qu'ils aient appartenu, ne l'on fait qu'à regret, en quelque sorte, et à leur corps défendant, et qu'ils n'ont consenti à sanctionner la volonté des constituants (dans une mesure qui varie, du reste, avec les Écoles) que dans le but de ne point priver, d'une partie importante de leurs revenus, certaines fondations pieuses et certains établissements d'utilité générale, et entraver leur fonctionnement, — on est amené fatalement à cette conclusion que cette institution du hobous possède ce que M. Mercier appelle une (( faible légalité intrinsèque )> (3), qu'elle a été simplement tolérée, et qu'elle ne l'a été qu'à raison des considérations religieuses ou humanitaires qui commandaient de n'en point
(1) Abou Hanifah ne validait, on l'a vu plus haut, ces fondations pieuses, qu'à titre de libéralités testamentaires.
(2) De Nauphal, op, cit., p. 133.
(3) Mercier, op. cit., p. 14.
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empêcher le fonctionnement ou le développement, — parce qu'on a pris le parti de ne voir en elle qu'une institution d'intérêt général, propre à servir les intérêts de la Communauté musulmane ou de la religion.
Si bien que l'on est en droit d'affirmer, qu'en fait, le hobous n'a été, dès son origine, qu'un expédient imaginé pour écarter certaines des prescriptions de la loi islamique.
9. — Mais, alors, où les premiers Musulmans ont-ils puisé l'idée de cet expédient ?
Lorsqu'on étudie les règles du droit byzantin concernant les fondations pieuses, on est frappé des analogies qu'elles présentent avec la législation des hobous.
a). — Au Bas-Empire, en effet, la personnalité juridique est reconnue aux églises, aux couvents, aux établissements de bienfaisance organisés au profit des pauvres, vieillards, malades, enfants abandonnés (1). Il semble bien aussi qu'elle le soit (( aux masses de biens directement affectés à un office déterminé, sans établissement grevé quelconque, qui sont les fondations, au sens le plus étroit du mot » (2), après autorisation de l'État, suivant les uns, — même sans cette autorisation, suivant les autres (3). — On peut, dès lors., consentir des libéralités aux églises, couvents, monastères, — de même que l'on peut créer une personne J4iridique, en aiïectant un bien à la réalisation d'un but déterminé.
h). — Aucune limitation n'est apportée à la faculté de disposer de ses biens, dans un but pieux. On peut disposer de l'intégralité de sa fortune, au profit d'une église ou d'un monastère (4).
c). — Le donateur peut confier à qui bon lui semble l'admi- y
(1) Girard, op. cit., p. 226.
(2) Eod. loc.
(3) Capitant, op. cit., 2* édit., p. 154, notes .1 et 2.
(4) C. 4; C. Th., xvi, 2; — C. 1 ; C. J., i, 2; — C. 13, eod tit. ; — C. 28, 46, 49; C. J., I, 3; — Nov. 131, ch. 12.
LE HOBOUS 251
nistration de la fondation créée par lui (1). — Il possède, en outre, la faculté de différer, comme il lui plaît, l'entrée en possession du bénéficiaire, et de stipuler que celle-ci n'aura lieu qu'au décès de ses héritiers (2) ; il est donc libre de réserver à ses héritiers, aussi bien qu'à lui-même, la jouissance des biens compris dans la fondation.
d). — Les biens donnés aux institutions pieuses ne doivent pas être aliénés (3) ; — ils ne peuvent être donnés à bail pour plus de vingt ans (4).
e). — Les règles ordinaires de la prescription ne sont pas applicables à l'action qui compète aux institutions pieuses, en exécution des libéralités qui leur sont faites, ou en restitution des biens qui leur appartiennent. La prescription ne peut être invoquée, à l'encontre de ces institutions, qu'au bout de quarante ans (5).
De même : a). — La loi musuimane accorde la personnalité juridique à tous les établissements pieux ou d'utilité générale, et autorise la création de fondations, au sens le plus étroit du mot. C'est pourquoi il est permis de hobouser des biens au profit d'une mosquée, d'une zaouïa, des pauvres, de même que l'on peut, par voie de constitution de hobous, affecter des biens à la construction et à l'entretien d'une mosquée, d'une zaouïa, d'une fontaine, d'un pont, à la création d'un cimetière et à l'ensevelissement des morts (6) ; — et cela, sans qu'il soit besoin de l'intervention des pouvoirs publics, soit pour autoriser le bénéficiaire à accepter, soit même pour approuver la création de la fondation, car a la personnalité morale et l'aptitude à être propriétaire naissant d'elles-mêmes o (7), par la seule volonté
(3) C. 14; C. 17; G. 24; G. J., i, 2; — Esmein, Mélanges, p. 401 et 402; — Bréhier, Le schisme oriental du XI' siècle, p. 170.
(5) NoV. 111 ; Nov. 131, ch. 6.
(6) Bourhan Ed-Dine Ibrahim el-Taraboulsi, op. cit., p. 10.
(7) Meyer, Les associations musulmanes, Ann. de l'Éc. 1. des Se. pol., 1886, p. 300.
252 LE HOBOUS
du fondateur, l'œuvre créée se trouve, du même coup, exister et posséder.
b). — L'on peut disposer, par voie de hobous, de l'intégralité des biens dont on est propriétaire. Ce n'est que dans le cas particulier oi\ le hobous aurait été constitué au cours de la dernière maladie du fondateur, que les héritiers de celui-ci auraient le droit d'exiger que la constitution fût annulée pour tout ce dont sa valeur dépasserait le tiers du patrimoine du constituant (1).
c). — Chez les Hanéfites et les Hanbalites, tout au moins, le constituant peut se conférer l'administration du bien hobousé, de même qu'il lui est possible de s'en réserver, à lui ainsi qu'à ses héritiers, la jouissance (2).
.d). — Il est admis, dans tous les rites, sans distinction, que les biens grevés de hobous sont inaliénables (3). — D'autre part, si les jurisconsultes des divers rites ne s'entendent pas sur la durée des baux que l'administrateur d'un hobous peut consentir, ils s'accordent tous pour décider que ces baux ne peuvent être que de courte durée (4).
c). — L'action en délaissement qui compète aux bénéficiaires d'un bien hobousé et qui, normalement, devrait être éteinte par la prescription, au bout de dix ou de quinze ans, suivant les rites, — ne se prescrit que par trente-trois ans (5).
Dès lors, si l'on réfléchit que, chez les Chrétiens d'Orient, les fondations pieuses, si elles ne faisaient pas bénéficier d'une complète immunité fiscale les fondateurs qui s'étaient réservé
(1) Khalil, trad. Perron, t. v, p. 34; — Bourhan Ed-Dine Ibrahim el-Taraboulsi, op. cit., p. 7.
(2) Ebn Abdine, trad. Adda et Ghalioumjhi, p. 42, n» 95 ; — Chârâni, Balance de la loi musulmane, trad. Perron, p. 302.
(3) Khalil, trad. Seignette, art. 1267; — Bourhan Ed-Dine Ibrahim el-Taraboulsi, op. cit., p. 6.
(4) Khalil, trad. Seignette, art. 1278; — Ebn Abdine, op. cit., n" 267; — V., en outre, Clavel, op. cit., t. ii, n" 292 et suiv.
(5) Ebn Abdine, ou. cit., n" 71. — L'art. 1661 de la Medjcllat a adopté le délai de trente-six ans.
LE HOBOUS 253
la jouissance des biens donnés (1), n'avaient, le plus souvent, d'autre but que d'assurer à ces fondateurs la protection de rÉglise contre les abus de pouvoir et les exactions fiscales (2), — de même que chez les premiers Musulmans, les hobous, s'ils ne dispensaient pas le constituant et les bénéficiaires intermédiaires du paiement de la dîme (3), procédèrent, tout d'abord, du désir d'arriver à éluder, sous le couvert d'une intention charitable ou d'un hommage à la religion du Prophète, certaines prescriptions de la loi islamique, puis, plus tard, on le verra tout à l'heure (4), eurent fréquemment pour but d'éviter aux constituants les confiscations arbitraires pratiquées par les souverains, — qu'en conséquence, pour les uns comme pour les autres, la pratique des fondations pieuses n'a été qu'un prétexte et un expédient, — on est amené, tout naturellement, à cette conclusion, — étant données les analogies qui viennent d'être relevées, — que cet expédient, c'est à la législation du Bas-Empire que les Musulmans en ont fait l'emprunt.
Cette conclusion est d'autant plus acceptable, que les relations entre Musulmans et Chrétiens du vii^ siècle étaient fréquentes. (( Le christianisme comptait en Arabie de nombreux adhérents : il dominait le nord par les rois de Hira etdeGassân; le centre, par Yathrib, la future Médine; le sud, par levêché de Nedjraâ et les autres communautés du Yémen » (5). — Il y avait
(1) Constantin dispensa le fermier perpetuaritis des biens d'église de payer l'impôt foncier ; mais Constance II lui retira ce privilège (C. 1; C. Th., xi, 1;
— C. 15; C. Th., XVI, 2) ; — Garsonnet, Histoire des locations perpétuelles et des baux à longue durée, p. 117.
(2) De même, aussi, chez les Chrétiens d'Occident, la pratique de la recom. mandation ou de la precaria oblata s'inspirait souvent du désir d'assurer sa sécurité, plutôt que d'une véritable piété (Fabre, Étude sur Liber Censuum, p. 29 et suiv. ; — Wiart, Essai sur la Precaria, p. 234 et suiv.).
(3) Belin, op. cit., J. As., avril-mai 1862, p. 272, n" 383. — Garsonnet affirme, cependant, mais sans justifier son assertion, que les hobous étaient exempts d'impôts fo/). r"/.,p. 613). — Il semble bien, toutefois, que cette exemption a été admise, partiellement, tout au moins, dans les pays ottomans.
— Cf. Arminjon, Les unicersités musulmanes d'Egypte, Rev. de Paris, 15 septembre 1905, p. 318; — Slousch, Les Senoussiya en Tripolitaine, Rev. du monde musulman, décembre 1906, p. 173.
(4) V. infrà, p. 28.
(5) Derenbourg. La science des religions et l'islamisme, Rev. de l'hist. des Rel., t. XIV, p. 310.
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des Chrétiens jusque dans la famille de Khadidja, la première femme du Prophète (1). — Celui-ci prescrivit, d'autre part, d'user, à l'égard des Chrétiens, d'une grande tolérance; s'il ne leur fut pas permis de bâtir des églises, des chapelles ou des couvents nouveaux, ils purent conserver ceux qu'ils possédaient déjà, et ne furent pas sérieusement inquiétés dans la pratique de leur religion (2). Or, a la Syrie était couverte d'églises et de couvents » (3), que les Musulmans ne craignaient point de visiter. Il en était de même de l'Arabie ; les couvents y étaient nombreux. Ce sont, d'ailleurs, les moines qui y ont introduit le christianisme, (( et, depuis l'Islam surtout, grâce au respect qu'imposait aux nomades leur genre de vie, ils en demeurèrent les plus fermes et les uniques soutiens » (4). — Il est à remarquer, en outre, que le premier médecin du Khalife Oméïade Abd el-Malik « était chrétien ; chrétien, également, son ministre des finances, le père de saint Jean Damascène, l'illustre Sergius, ou, comme on l'appelait familièrement, Sargoùn, le petit Sergius, en accolant à son nom le diminutif syriaque oùn . Un autre Chrétien, Athanase, riche notable d'Édesse, présidait à l'éducation d'Abd el-Aziz, frère du Calife » (5). —Il y eut, enfin, à différentes reprises, en présence des Khalifes, des conférences où évêques et membres du clergé musulman dissertaient sur les mérites de leurs religions respectives (6). — Toujours est-il qu'il exista, entre Arabes et Chrétiens, à la cour des Oméïades de Damas, principalement, des rapports fréquents qui, sans aucun doute, mirent les Musulmans en relation avec les théories du droit romain de l'époque de Justinien, qui avait survécu, chez les Chrétiens, à la conquête musulmane (7).
(1) El-Bokhâri, Les traditions islamiques, trad. Houdas et Marçais, t. i, p. 3.
(2) Dozy, Essai sur l'histoire de l'islamisme, trad. Chauvin, p. 183 et suiv.
(3) Huart, Littérature arabe, p. 28.
(4) P. La m mens. Un poète royal à la cour des Omïades de Damas, Rev. de l'Or, chr., 1903, p. 332. — Cf. eod. loc, P. Lammens, 1904, p. 38, note 9; — Dussaud, 1904, p. 40.
(5) P. Lammens, loc. cit., 1903, p. 326.
(6) Blochet, Le licre intitule : Oulama el-Islam, Rev. de l'hist. des Rel., t. XIV, p. 32 et suiv.
(7) Huart, op. cit., p. 233.
LE HOBOUS 255
Dans de telles circonstances, il est peu vraisemblable que les premiers Musulmans aient pu ignorer la pratique des fondations pieuses, chez les Chrétiens, et le but réel auquel tendait, la plupart du temps, cette pratique ; ils ont vu quelles facilités elle offrait pour tourner certaines prescriptions légales, et, tout naturellement, ils ont eu l'idée d'y recourir pour se soustraire, eux aussi, à l'observation de certaines innovations coraniques qui se heurtaient à des traditions qui leur étaient chères. Ils ont, ainsi, emprunté au droit romain du Bas-Empire sa réglementation des fondations pieuses, — de même que, bien plus tard, Ton verra des Chrétiens d'Orient, en Egypte, notamment, emprunter la forme du waqf, pour consentir des libéralités à leurs églises (1). — Et, de même que l'on retrouve des traces d'influences chrétiennes dans la littérature religieuse de l'Islam (2), de même, aussi, l'on en rencontre dans sa législation.
10. — Au reste, quelle que soit l'hypothèse historique à laquelle on se rallie, il est un point qui ne saurait être contesté : les docteurs de l'Islam ont vu, tout d'abord, avec beaucoup de défaveur, les constitutions de hobous ; ils les jugeaient en opposition avec la législation islamique; et si, plus tard, ils se sont relâchés progressivement, — ceux de l'École hanéfîte, principalement, — de leur sévérité primitive, ils n'ont consenti à sanctionner la volonté des fondateurs qu'à raison des avantages et des profits que les institutions pieuses ou d'utilité générale pouvaient retirer de leurs dispositions.
Les jurisconsultes du ii® siècle de l'Hégire n'ont donc vu ou voulu voir, dans la constitution de hobous, que son caractère de libéralité pieuse ou charitable. Ils n'y ont vu ou voulu voir qu'un acte de fondation. C'est là, d'ailleurs, un point sur lequel on s'accorde généralement.
Mais, il ne faudrait pas conclure de là que la discussion qui précède n'a qu'une importance historique et se trouve, partant.
(1) Belin, op. cit., Journ. asiat., 1861, p. 514, n" 170.
(2) Golàzïhev , Injluences chrétiennes clans la littvi-ature religieuse de l'Islam, Rev. de l'hist. des Rel., t. xii, p. 380 et suiv.
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dépourvue de toute espèce d'intérêt pratique. C'est qu'en effet, il est des auteurs qui ont raisonné de la façon suivante : si le hobous apparaît,, à l'origine, comme un acte de fondation, c'est que les premiers hobous ont bien été des libéralités pieuses, inspirées uniquement par le désir, chez les constituants, d'être agréables à Dieu, de se rapprocher de lui (1). Mais, s'il en fut ainsi à l'origine, il n'en a plus été de même par la suite. Les constituants continuèrent, il est vrai, par la désignation, à titre de bénéficiaire définitif, d'une institution pieuse ou d'utilité générale, à affirmer leur intention pieuse ou charitable; mais les libéralités ainsi consenties n'eurent plus que l'apparence de fondations pieuses, car les fondateurs se réservaient, leur vie durant, la jouissance des biens hobousés, en même temps qu'ils désignaient un certain nombre de dévolutaires intermédiaires appelés à jouir, eux aussi, de ces biens, avant qu'ils ne parvinssent au bénéficiaire définitif. Tantôt, ils se proposaient de régler arbitrairement la dévolution de leurs biens et d'écarter de leur succession certains héritiers, tels que les femmes, qui y étaient appelés par la loi coranique (2). — Tantôt;, ils s'efforçaient, par l'inaliénabilité qui frappait les biens hobousés, de mettre leur postérité dans l'impossibilité de dissiper l'héritage à elle dévolu (3). — Tantôt, enfin, ils cherchaient, en plaçant leurs biens sous la protection d'une institution pieuse, à prémunir, eux et leur descendance, contre l'éventualité d'une confiscation (4). — Toujours est-il que, dans tous les cas. Ton ne poursuivit bientôt plus, par les constitutions de hobous, que
(1) Bourhan Ed-Dine Ibrahim el-Taraboulsi, op. cit., p. 35.
(2) Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. ii, p. 375, n° 889 ; — Clavel, op. cit., t. I, p. 27, n" 17 ; — Mercier, Deuxième étude sur le hobous ou ouakof, Rev. Alg., 1897, 1, 121; — Terras, op. cit., p. 15. Quelquefois, aussi, chez les Malékites, c'était pour attribuer à des fardh la partie disponible de la succession, qui aurait dû aller au Beit-el-Mal ou à un parent aceb d'un degré plus éloigné. — Cf. Alger, Ch. de rec. mus., 14 janvier 1909; Reo. Alg., 1909, 2, 390.
(3) Mouradja d'Ohsson, op. cit., t. ii, p. 530.
(4) Mouradja d'Ohsson, loc. cit. ; — Zeys, loc. cit., t. ii, p. 182, n» 628; — Simaïka, Compétence des tribunaux mixtes d'Egypte, p. 96; — Clavel, op. cit., t. I, p. 28, n" 17 ; — Terras, op. cit., p. ,16 et suiv. ; — Arminjon, Les universités musulmanes d'Egypte, loc. cit., p. 303; — Salraon, El-Qçar el- Kebir, Archives marocaines, t. ii, fasc. 2, p. 3.
LE HOBOUS 257
i'un des buts suivants : assurer la transmission de sa succession à ses héritiers ou régler, d'une certaine façon, cette transmission. Et ainsi s'introduisit, à côté du hobous primitif, du « waqf schery, véritable donation sui generis, actuelle et irrévocable, dans laquelle le constituant, mû uniquement par un sentiment pieuX;, se dépouille de la pleine propriété de la chose, au profit d'une œuvre religieuse ou charitable, in perpetuum » (1), — un nouveau hobous, le « waqf adi ou coutumier » (2), dont le but principal « est d'échapper aux règles de la loi successorale, fixées par le Coran, d'écarter les conjoints et les femmes de l'hérédité, et d'avantager des personnes en écartant les autres de la succession » (3).
Les docteurs de l'Islam, il est vrai, ont combattu ce waqf adi, ou, tout au moins, se sont efforcés d'en enrayer le développement, et, cela, sans distinction de rites. Il n'en est pas moins certain qu'un disciple d'Abou Hanifa, Abou Youssof Yacoub, « frappé de Fimmense accroissement des biens wakoufs )) (4), et mû par le désir de ne pas provoquer « de grandes perturbations dans la situation économique des établissements de bienfaisance qui existaient déjà » (5), fut d'avis de sanctionner la volonté des constituants. Et, il arriva que a l'avis d'un seul docteur triompha, en dépit des protestations de tous les autres, avec la complicité ou la faiblesse des cadis, et finit par être toléré dans la jurisprudence » (6). Les solutions admises par Abou Youssof furent considérées comme la véritable expression de la doctrine hanéfîte en la matière, et comme « à aucune époque de l'islamisme, les grands ulémas ou hauts légistes n'ont inculpé le changement de rite, au point de vue de l'application M (7), ceux qui constituent hobous ont toujours soin de stipuler que leurs dispositions seront régies par les prescriptions
(1) Clavel, op. cit., t. i, p. 39, q» 18.
(2) Clavel, loc. cit., p. 27, n» 17.
(3) Mercier, loc. cit.
(4 et 5) De Nauphal, op. cit., p. 133.
(6) Mercier, loc. cit., p. 120.
(7) Chârâni, op. cit., ^. 61.
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du rite hanéfite. C'est ainsi qu'en Algérie, où les Hanéfîtes ne se rencontrent plus qu'en très petit nombre, il n'est, à proprement parler, que des hobous hanéfîtes (1).
Si bien qu'à l'heure actuelle, en somme, le « waqf adi ou coutumier « est le seul pratiqué. L'on est, dès lors, autorisé à dire que le hobous a toujours, en réalité, pour but le règlement de la dévolution héréditaire du constituant. — Dans de telles circonstances, le hobous ne saurait être classé que dans le statut successoral (2).
C'est là, d'ailleurs, une manière de voir dont l'on trouve la confirmation, tant dans les écrits des jurisconsultes musulmans que dans certains règlements élaborés en pays islamique, ou certaines décisions émanant de juridictions musulmanes.
Il est, en effet, certains jurisconsultes musulmans pour qui les constitutions de hobous ne sont autre chose que des libéralités testamentaires. D'après Chouraïh, notamment, « il ne peut pas y avoir de hobous en contravention à la loi successorale établie par Dieu » ; ce qui veut dire, déclare Ibn Younès, « que la chose hobousée doit entrer dans l'actif de la succession » (3). D'où il résulte que, dans la pensée de Choura'ih comme danscelle d'Ibn Younès, le hobous ne peut valoir qu'autant qu'il est constitué en conformité de la loi successorale, en conformité^ notamment, des prescriptions de cette loi qui régissent leslibéralités testamentaires, — partant, qu'il obéit aux règles qui gouvernent la matière des testaments. — Ebn Abdine est plusformel encore, car, à deux reprises, il affirme que « le waqf reçoit ses principes de ceux du testament » (4).
D'autre part, l'article 34 du code égyptien mixte porte que : « il est permis de donner par testament la nue propriété à un établissement dépendant du ministère des waqfs, et l'usufruit à
(1) Alger, 9 avril 188i, BuL jtid. Alg., 1884, p. 131 ; — 16 décembre 1890,. Rec. Alg., 1892, 2, 54 ; — 3 juin 1897, Rec. Alg., 1898, 2, 1 ; — 22 octobre 1901, Rec. Alg., 1901, 2, 438.
(2) Cass. civ., rej., 20 novembre 1909, Rec. Alg., 1901, 2, 1 ; — 12 juin 1903,. Rec. Alg., 1905, 2,33.
(3) Zeys, op. cit., t. ii, p. 181, note 2.
(4) Loc. cit., p. 225, n" 430, et p. 290, n' 602.
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une ou plusieurs personnes et à leurs héritiers en ligne directe ; auquel cas, la toute propriété revient à cet établissement seulement après le décès de tous les membres de la famille usufruitière ». Or, c'est là un texte qui, semble-t-il, permet d'afïirmer que, dans l'esprit de son auteur, le waqf n'est qu'un aspect particulier de la succession testamentaire. — D'ailleurs, l'article 77 du même code dispose que « les successions sont réglées d'après les lois de la nation à laquelle appartient le défunt. Toutefois, le droit de succession à l'usufruit des biens waqfs est réglé d'après la loi locale )) ; ce qui implique que, réserve faite de certains points qui ont pu faire l'objet d'une réglementation particulière, la transmission de l'usufruit des biens waqfs obéit, en principe, aux règles du droit successoral, est soumise aux lois qui gouvernent la dévolution des successions.
Enfin, la Cour mixte d'Alexandrie a jugé, le i^^ juin 1892, que « la fixation de la quotité du droit de chacun des bénéficiaires implique l'interprétation des clauses de l'acte constitutif du waqf, et soulève une question de droit successoral dépendant exclusivement du statut personnel )) (1).
H. — Or, il résulte des renseignements historiques que nous avons produits, relativement à l'origine du hobous, qu'à l'époque où s'est élaborée la théorie juridique du hobous, les fondations pieuses paraissent n'avoir eu d'autre but, dans la pensée des fondateurs, que d'écarter l'application des règles du droit islamique en matière successorale. On ne saurait, dès lors, exciper d'un prétendu changement dans la volonté des constituants, pour conclure à une modification dans la nature juridique des actes consentis par eux.
Et si, d'ailleurs, c'est d'après cette volonté réelle des consti-
(1) Bul. de lég. etjur. égypt., iv, 252. — Nous nous abstenons, h dessein, de mentionner les décisions intervenues dans des pays musulmans soumis, tels que l'Algérie, à une puissance européenne, alors même qu'elles émanent de juges statuant au musulman ; en ces pays, en effet, le hobous a, presque toujours, fait l'objet d'une réglementation spéciale que ne peuvent méconnaître même les juges indigènes, et qui en a plus ou moins altéré le caractère.
260 LE HOBOUS
tuants que se doit déterminer le caractère juridique de racte intervenu, — c'est, dès Torigine, qu'il aurait fallu voir, dans le hobous, une institution rentrant dans le statut successoral, puisque, dès l'origine, les fondations pieuses ont été destinées à modifier l'ordre légal des successions. — Et telle était bien la manière de voir d'Abou Hanifah, qui « n'admettait le waqf que dans le sens de testament » (1).
Mais l'on eût, alors, été amené à ne valider le hobous que dans les cas et sous les conditions où un testament aurait pu être tenu pour valable ; si bien qu'il n'eût, alors, été possible de déroger à la loi successorale par voie de constitution du hobous, que dans la mesure où, par testament, il était possible de le faire, — que l'on n'aurait pu, notamment, disposer, de cette façon, que jusqu'à concurrence du tiers de ses biens, ainsi que l'enseignait Abou Hanifah (2) .
Or, c'est là, justement, ce que voulaient éviter les constituants. C'est afin que l'acte consenti par eux ne pût être traité comme une disposition testamentaire, qu'ils dissimulaient leur intention réelle sous le couvert d'une fondation pieuse. Et c'est en ignorant cette volonté réelle, pour s'en tenir à l'intention manifestée et apparente, que les jurisconsultes musulmans, qui ont édifié la théorie juridique du hobous, ont pu sanctionner celte volonté réelle.
Ils ne l'ont fait, tout d'abord, que dans des hypothèses où la contradiction entre l'apparence et la réalité n'était pas par trop manifeste, lorsque, par exemple, il y avait dessaisissement immédiat du constituant. Et si, par la suite, l'on en est arrivé, avec Abou Youssof, à valider le hobous dans des cas où cette contradiction ne peut être dissimulée, — c'est en niant l'évidence, la réalité, que l'on a pu le faire, — en ne voulant voir, dans l'acte intervenu, qu'une fondation pieuse. Et, ce qui montre bien qu'il en est ainsi, c'est que la désignation, comme bénéficiaire définitif, d'une institution pieuse ou d'un établissement
(1) Bourhan Ed-Dine Ibrahim el-Taraboulsi, op. cit., p. 3.
(2) Eod. loc, p. 9.
LE HOBOUS 261
d'utilité générale, a toujours été requise comme une condition essentielle de la validité du hobous, et cela, même par des jurisconsultes des XVI® et xvii® siècles de notre ère (1), qui, cependant, ne pouvaient plus, étant donnée l'époque à laquelle ils vivaient, se faire la moindre illusion sur le but réel poursuivi par les constituants. « Le caractère et le but du hobous, dit M. Mercier, sont tellement liés à la religion que, si le fondateur abandonne Tislamisme, son hobous devient caduc de ce fait, et ce qui le compose reprend les caractères de propriété particulière; si, plus tard, il rentre dans la religion musulmane, le hobous n'en est pas moins détruit » (2). Ce caractère de fondation pieuse est donc bien l'un des caractères essentiels de cette institution ; c'est lui qui explique toutes les particularités de cette dernière ; c'est en le mettant au premier plan, en présentant le hobous comme un acte destiné, avant tout, à servir les intérêts de la religion ou de la Communauté musulmane, que Ton a pu autoriser les constituants à se soustraire à l'observation d'un certain nombre de prescriptions de la législation islamique.
On objecte, il est vrai, qu'il importe de distinguer deux sortes de hobous ou de waqfs, le waqf schery et le waqf adi, — le hobous pieux et le hobous coutumier, — le premier dicté réellement par une intention pieuse, le second destiné à la réalisation d'un but qui n'a rien de pieux, tel qu'une modification aux prescriptions du droit successoral (3), — le premier, le hobous primitif, le second, un hobous plus moderne, et le seul pratiqué, en fait, à l'heure actuelle, — lesquels n'auraient point été l'objet d'une réglementation identique. — Et, il n'est pas douteux que, si cela était exact, on pourrait soutenir, avec quelque apparence de raison, que si, à l'origine, le hobous se trouvait exclu du statut successoral, il n'en peut plus être de même aujourd'hui.
Mais, s'il est des auteurs ou des commentateurs sous la plume
(1) Mercier, op. cit.; Rev. Alg., 1895, 1, 179.
(2) Mercier, op. cit.; Rec. Ai^., 1895, 1, 179.
(3) Clavel, op. cit., t. i, p. 20, note 1, et p. 28, n» 17.
262 LE HOBOUS
desquels se rencontre cette distinction, celle-ci n'a, dans leur esprit, qu'un intérêt purement théorique, et n'implique nullement, de leur part, croyance à l'existence d'une double institution, dont chacune se trouverait régie par des règles qui lui seraient propres. Ce qu'ont voulu ces auteurs et ces commentateurs, c'est donner une classification des hypothèses dans lesquelles le hobous peut intervenir, — mais non des institutions désignées sous ce vocable de hobous. Ainsi que le dit M. Mercier, (( cela peut constituer, en fait, une catégorie spéciale de hotous, non en droit ; les principes restent les mêmes » (1) ; et, comme l'observe très justement M. Terras, « cette division ne touche pas au fond des choses )) (2).
Si bien que, quelles que soient les circonstances dans lesquelles, en fait, il est constitué, le hobous est toujours, en droit, et ne peut être, en droit, qu'un acte de disposition dans un but pieux, une fondation pieuse. Partant, il semble impossible d'en faire, légalement, une dépendance du statut successoral.
Et, cependant, ainsi qu'il a été dit plus haut, certains jurisconsultes musulmans sont d'un avis contraire, car ils déclarent applicables, en principe, au hobous, les règles reçues en matière de testament. Tel est, notamment, le cas, on l'a vu précédemment, du jurisconsulte Ebn Abdine. — Mais, l'assertion d'Ebn Abdine doit-elle être considérée comme la manifestation d'une opinion isolée? — Ou peut-elle être regardée comme l'expression de la doctrine musulmane la plus communément adoptée ? — En réalité, Ebn Abdine n'a fait que s'approprier et reproduire une opinion propre à Abou Hanifah, malgré que, depuis longtemps déjà, les disciples eux-mêmes du grand imam l'eussent répudiée. D'ailleurs, comme le fait observer Clavel, « Touvrage entier du même jurisconsulte proteste contre une assertion aussi antijuridique, et bien peu des principes qu'il admet en matière de wakf ne pourraient se retrouver, dans un testament, sans entraîner l'absolue nullité de ce dernier acte » (3). En sorte que
(1) Mercier, op. cit.; Rec. Alg., 1895, 1, 219 et 220.
(2) Terras, op. cit., p. 19.
(3) Clavel, op. c/r., t. i, p. 53, n» 32.
LE HOBOUS 263
î'auteur semble, dans la circonstance, n'avoir fait que reproduire une règle énoncée par un grand jurisconsulte, impressionné par l'autorité de celui qui l'avait formulée, sans s'apercevoir que •cette règle se trouvait être en contradiction avec des solutions •communément admises et acceptées par lui.
Mais, alors même qu'il en serait autrement, et quand bien même ce serait après en avoir pesé toutes les conséquences, qu'Ebn Abdine se serait laissé aller à formuler cette assertion que le waqf reçoit ses principes de ceux du testament, — celle-ci ne s'en trouverait pas moins la manifestation d'une opinion isolée (1). Malgré qu'en la matière, en efïet, règne une assez grande confusion et que l'on voie, souvent, acceptées par les jurisconsultes musulmans, des décisions quelque peu contradictoires (2), il n'en est pas moins vrai que, d'une manière générale, les règles communément reçues, en matière de hobous, excluent l'idée que le hobous obéit, en principe, aux règles du testament.
C'est ainsi que les textes ne nous disent point que, pour ■constituer hobous, il faut avoir la capacité de tester ; — mais ils portent que le fondateur doit être f ^^r^' J^^ (3), c'est-à-dire capable de consentir une donation spontanée, une aumône ; ils renvoient, par conséquent, aux règles de capacité reçues en matière, non de testament, mais de donation. — Aussi, l'interdit pour cause de minorité ou de prodigalité ne pourrait-il constituer hobous (4), alors qu'il lui est permis de tester dès l'instant où il est en état de discernement (5). — De même, le
(1) Ce n'est pas seulement en cette matière que se peut constater cette survivance d'opinions, presque universellement condamnées. C'est ainsi que « l'opinion qui limitait le monopole de l'infaillibilité à cette première variété •de l'iV/ymô, l'entente des compagnons, a conservé pendant plusieurs siècles quelques représentants parmi les savants musulmans, et il en est resté des traces jusqu'à nos jours, dans la doctrine de quelques rares écoles ultra- Jianbalites » (Lambert, op. cit., p. 333 et 334).
(2) Clavel, op. cit., t. i, p. 22, n- 13.
(3) Mohammed El-Bachir Ettouati, op. cit., p. 38; — Mlnhadj at-Talibin, texte arabe, avec traduction et annotation, publié par Van den Berg, t. ii, p. 182.
(4) Ebn Acem, op. cit., vers 1355.
(5) Khalil, trad. Seignette, art. 498.
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mari de la femme malékite qui a hobousé plus du tiers de ses biens, peut obtenir, comme au cas de donation, la nullité de la constitution pour défaut d'autorisation maritale, mais il doit la demander avant la dissolution du mariage (1) ; — alors qu'au cas de legs, il n'aurait pu qu'agir en réduction comme héritier, et après l'ouverture de la succession de la testatrice. — Tandis qu'il est possible de tester valablement, lorsqu'on est atteint de la maladie dont on doit mourir (2), on ne peut, dans les mêmes circonstances, consentir de donation (3) ; or, Khalil nous apprend qu'on ne peut hobouser valablement au cours de sa dernière maladie, que la fondation ainsi consentie ne saurait valoir qu'autant qu'elle obéit aux règles des testaments, que,, notamment, elle ne porte pas disposition de plus du tiers des biens, — et qu'elle vaut alors, non pas en tant que fondation, mais comme libéralité testamentaire (4). — Enfin, il n'est pas permis d'avantager l'un de ses héritiers par testament ; les qualités d'héritier et de légataire ne se cumulent pas (5) ; — au contraire, on peut disposer librement de ses biens, par voie de donation entre vifs, au profit d'un héritier présomptif (6) ; — et l'on peut aussi, au cas de constitution de hobous, désigner (et la règle, chez les Hanéfîtes, ne comporte pas d'exception), comme bénéficiaire intermédiaire, l'un quelconque de ses héritiers, à l'exclusion des autres (7).
Ainsi, en réalité, le hobous reçoit ses principes, non du testament, mais de la donation entre vifs.
Mais, comment expliquer, alors, les dispositions contenues dans les art. 34 et 77 du code mixte égyptien, qui donnent la transmission en matière de waqf comme un aspect particulier
(1) Tunis, 15 mai 1901 ; Rec. Alg., 1001, 2, 394.
(2) Khalil, trad. Seignette, art. 20i5.
(3) Eod. loc, art. 1296.
(4) Eod. loc, art. 1242 et 12*3.
(5) Eod. loc, art. 2100 et 2101.
(6) Art. 503, C. stat. pers. égypt.
(7) Le fondateur, dit Ibrahim Halebi, « est absolument le maître de disposer, ô son gré, de l'usufruit de ses biens » : — Sautayra et Cherbonneau, op. cit.^ t. I, p. 403, n»938.
LE HOBOUS 265
de la dévolution successorale ? — Par ce fait que le code mixte est « l'œuvre d'un Européen qui n'avait pas fait de la matière du waqf une étude suffisante » (l), lequel s'est laissé aller à un « choix malheureux d'expressions » (2), et dont les erreurs de principes ne sauraient modifier, à elles seules, la nature d'une institution (3). — D'autre part, le gouvernement égyptien a fait procéder à la rédaction, puis à la publication, en 1875, d'un code du statut personnel et des successions, d'après le rite hanéfîte. Or, si, dans ce code, la matière des successions testamentaires a fait l'objet d'une réglementation minutieuse^ il en est autrement de la matière du waqf, sur laquelle il garde le silence (4) ; ce qui montre bien que, dans l'esprit des rédacteurs de ce code, le waqf n'est nullement une dépendance du statut successoral.
Enfin, si la Cour d'Alexandrie a déclaré, le 1«^ juin 1892,. que l'interprétation des clauses de l'acte constitutif d'un waqf soulève une question de droit successoral, — cette décision constitue un fait isolé, partant négligeable ; car c'est, à notre connaissance, la seule où une pareille théorie se trouve consacrée. Assez fréquemment, en effet, les juridictions mixtes d'Egypte, comme les tribunaux indigènes, ont proclamé leur incompétence en matière de waqf, et au lieu de justifier celle-ci par l'idée que le waqf rentre dans le statut successoral, les décisions, ainsi intervenues, l'expliquent uniquement par ce fait qu'il s'agit de contestations dont la connaissance a été réservée expressément, par des textes, aux cadis des mehkémés (5).
Ainsi, dans l'opinion communément reçue, le hobous tire ses principes de la donation entre vifs, et non du testament ; c'est un acte de disposition, d'aliénation, consenti au profit d'un établissement pieux ou d'utilité générale, et les juris-
(1, 2, 3) Clavel, op. cit., t. i, p. 52, n« 31.
(4) Clavel, op. cit., t. i, p. 53, n» 33.
(5) C. d'appel mixte d'Alexandrie, 18 mars 1891 ; Bul. de lég. et de jur. é^i/jot., m, 236 ; — Cass., 13 mars 1894, Lani*, Kép. gén, de jur. ég. mixte et ind., 1897, p. 788 ; — 29 mars 1894, eod. loc, p. 789 ; — Trib. ind. Alexandrie, 18 avril 1895, eod. loc.
266 LE HOBOUS
consultes musulmans n'y voient et ne veulent y voir qu'un acte de fondation (1). Tel est, légalement, le caractère du hobous, — et, légalement, le hobous n'en peut avoir d'autre.
Dans de telles circonstances, on ne peut en faire une dépendance du statut successoral ; — on ne peut que le classer dans le statut réel, soit parce que les règles qui le gouvernent rentrent dans la catégorie de celles qui ont, pour objet direct et principal, l'organisation du régime des biens, — soit parce que tout ce qui concerne les fondations et les biens de mainmorte intéresse, au plus haut degré, l'ordre public, et doit êtresouve- <rainement régi par la loi territoriale.
^1) V. sup., n»3.
EXTRAIT DES PROCÈS-VERBAUX DES SÉANCES DE LA COMiMISSION DE CODIFICATION DU DROIT MUSULMAN (1)
M. Morand, Directeur de l'École de droit d'Alger, donne lecture du rapport suivant, relatif à la rahnia :
Monsieur le Président, Messieurs,
Il est apparu^ dans ces dernières années, que l'usure, dont la population indigène a tant à souffrir, était singulièrement facilitée par les conditions dans lesquelles se pratiquent, en Algérie, les contrats de rahnia et de tsenia. Le Gouvernement général s'est ému ; il a prescrit une enquête, recueilli des avis ; et tous ces avis s'accordent pour constater la réalité des abus dénoncés, pour en faire porter la responsabilité aux dispositions de la loi musulmane en matière de nantissement, et pour réclamer des modifications à cette loi.
Les principaux griefs articulés peuvent être ainsi résumés :
S'agit-il de rahnia, la valeur du bien donné en gage dépasse généralement de beaucoup le montant de la créance garantie, et la publicité qui
(1) Projet de codification du droit musulman, fasc. m. Procès-verbaux des séances de la Commission, 4* séance.
accompagne, dans la procédure musulmane^ les ventes sur saisie, étant tout à fait insuffisante, il arrive, presque toujours, que le gage, vendu à la requête du créancier non payé à l'échéance, est adjugé pour une somme dérisoire, et l'est au créancier poursuivant ou à un prête-nom. D'autre part, le créancier stipule presque toujours qu'il pourra jouir du gage et en percevoir les fruits ; et c'est là une stipulation d'un usage si fréquent, qu'en fait, en Algérie, on la sous-entend dans tout contrat de rahnia. Le créancier perçoit alors les fruits de son gage, mais ne les impute, ni sur les intérêts que la loi musulmane ne lui permet pas d'exiger, ni sur le principal de sa créance, alors qu'il est constaté, fréquemment, que ce principal se trouve être inférieur à la valeur des fruits perçus annuelle^ ment. Et la plupart des fonctionnaires de l'ordre administratif ou judiciaire consultés demandent, en conséquence, qu'il soit permis au débiteur de réclamer la restitution d'une partie du gage, quand la valeur de ce^ dernier dépasse le montant de la créance garantie ; que la réalisation du gage soit subordonnée à l'accomplissement de sérieuses formalités de publicité ; que le créancier, enfin, soit tenu d'imputer, sur les intérêts d'abord, puis sur le principal de sa créance, la valeur des fruits qu'il a stipulé ou qu'il est censé avoir stipulé la faculté de percevoir, et, qu'en fait, il a perçus.
S'agit-il de tsenia^ l'on fait observer que ce contrat n'est, au fond, qu'un expédient destiné à permettre d'éluder la prohibition du prêt à intérêt ; que ce n'est nullement une vente à réméré, mais bien un contrat de nantissement ; que le débiteur compte qu'il lui sera toujours possible d& recouvrer son bien en remboursant la somme reçue par lui, et que, souvent, il arrive qu'au moment où il se dispose à opérer ce remboursement,. il voit repousser ses offres sous prétexte qu'ayant vendu à réméré, il a laissé expirer les délais dans lesquels le rachat pouvait être pratiqué. Aussi voudrait-on que ce prétendu vendeur, qui n'est, en réalité, qu'un emprunteur, pût stipuler le droit d'exercer le réméré pour un laps de temps indéterminé ; qu'au cas de stipulation d'un délai pour l'exercice de ce droit, il ne fût pas, par le seul effet de l'échéance du terme, dépouillé de la faculté de l'exercer, ou même que, d'une manière générale, on appliquât à la tsenia les règles reçues en matière de rahnia.
Or, il est incontestable que le droit musulman n'autorise pas le débiteur à demander la réduction du gage, pas plus qu'il ne limite le droit de rétention du créancier à la faculté de retenir par devers lui une fraction de ce gage correspondant, en valeur, au montant de sa créance ; en sorte que, pour donner satisfaction, sur ce point, aux réclamations formulées^ des modifications devraient être apportées aux règles édictées, en la matière, par la loi musulmane ; or, nous n'avons point qualité pour y procéder. D'ailleurs, serait-il désirable que, sur ce point, la loi musulmane fût amendée ? Il est permis d'en douter. Le gage, en effet, peut se dété-
riorer, se déprécier entre les mains du créancier ; il y a là un risque contre lequel il est équitable que ce dernier puisse se prémunir, en exigeant que le bien, à lui remis en nantissement, soit de valeur supérieure au montant de la créance garantie.
Quant aux autres réformes sollicitées, il n'est nullement besoin, pour les réaliser, ainsi que l'a fait observer, lors de notre dernière réunion, M. le Conseiller Luciani, d'apporter des modifications à la législation existante. Toutes les mesures, en effet, dont on préconise l'adoption, peuvent être prises dès maintenant, et l'être très régulièrement. Il suffit^ pour cela, que le juge statuant en matière musulmane applique strictement, tantôt les vrais principes de la loi musulmane, tantôt les règles qu'édicté la loi française, en prenant soin de réserver à chacune de ces lois le champ d'application qui lui a été attribué par les lois et décrets actuellement en vigueur, et, notamment, par le décret du 17 avril 1889, en maintenant, par exemple, sous le statut musulman, les immeubles appartenant à des indigènes dont la propriété n'a pas été constatée par untitre français administratif, notarié ou judiciaire, ni conformément aux dispositions des lois du 26 juillet 1873 ou du 16 février 1897, mais en appliquant aux indigènes musulmans, en matière personnelle et mobilière, les règles du droit français.
Telle est la conclusion de l'étude à laquelle je me suis livré, en exécution du mandat que vous m'avez fait l'honneur de me confier, touchant les principes fondamentaux de la loi musulmane en matière de nantissement, et dont les résultats sont consignés dans la note ci-après :
