Au cas où un immeuble se trouve placé sous le statut

(1) Art. 2, 6 et 15 de la loi du 16 février 1897.

français, par la cession qu'en a consentie un Musulman à un Européen, celui-ci peut, très certainement, exciper de la prescription musulmane acquise à son auteur, si, placé dans la même situation, cet auteur eût été admis à l'invoquer, a La possession, disent, en effet, MM. Aubry et Rau, envisagée en elle-même et comme état de fait, n'est pas susceptible de passer, en réalité, d'une personne à une autre ; mais il en est autrement des avantages qui y sont attachés, et, notamment, des actions ouvertes à l'effet de s'y faire maintenir ou réintégrer. Ces avantages et ces actions passent, ipso facto, aux successeurs universels ou particuliers du possesseur, avec le droit probable dont la possession était l'exercice ou la manifestation » (1).

Mais, il se peut, qu'au moment où la cession a lieu, le vendeur ne puisse justifier d'une possession suffisamment longue pour que la prescription musulmane lui soit acquise. L'acquéreur européen, ne pouvani invoquer la prescription musulmane du chef de son auteur, ne peut opposer à la revendication que la prescription française. — Peut-il, alors, pour se prévaloir de celle-ci, joindre à la possession exercée par lui, depuis la francisation, celle pratiquée par son auteur, alors que l'immeuble était soumis au statut musulman ?

Non, a répondu la Cour d'Alger, dans un arrêt du 12 avril 1854, car « la loi musulmane n'admet pas la prescription comme moyen d'acquérir la propriété, et, par conséquent, la longue possession des vendeurs musulmans, avec tous les caractères requis pour opérer la prescription selon le droit français, ne pourrait être opposée à l'action en revendication » (2).

Cette décision mérite d'être pleinement approuvée. L'acquéreur, on l'a vu plus haut, ne peut opposer à la revendication que la prescription du droit français, c'est-à-dire la prescription acquisitive, et l'accomplissement de celle-ci suppose, en l'espèce, la possibilité d'une jonction des possessions. Or, si la loi française admet la jonction des possessions, elle ne l'autorise

(1) Aubry et Rau, op. cit., t. ii, p. 98 et 99.

(2) Ménerville, Jurisp., v' Prescription, n* 4.

qu'autant que la possession exercée par l'auteur était, ellemême, une possession à l'effet d'acquérir (1). La loi musulmane ne connaissant pas la prescription acquisitive, la possession du Musulman vendeur ne peut être considérée comme une possession à l'effet d'acquérir, et la jonction des possessions devient impossible.

30. — B. Conflits entre rites musulmans. — Un Musulman revendique un immeuble non francisé contre un autre Musulman. Le défendeur est un iMalékite et soutient qu'ayant possédé pendant dix ans cet immeuble, la prescription lui est acquise ;

— le demandeur, Hanéfite, prétend que l'exception qui lui est opposée, n'est pas recevable, son adversaire ne pouvant se prévaloir de la prescription qu'après quinze années de possession.

— Lequel des deux triomphera ?

Le défendeur, dit le tribunal de Tunis (2). C'est, en effet, le défendeur, aux termes de l'art. 9 d'un décî-et beylical du 25 mai 1876, qui a le choix du rite (3).

Pour ce qui est de l'Algérie, Fart. 25 du décret du l^"" octobre 1854 et l'art. 20 du décret du 31 décembre 1859, décident que le choix du rite appartient, non pas au défendeur, comme en Tunisie, mais au demandeur. Or, les décrets de 1854 et de 1859 ont été abrogés par le décret du 30 septembre 1886, et ce dernier, pas plus, du reste, que le décret du 17 avril 1889 qui Ta remplacé, ne s'explique sur la façon dont se règlent les conflits entre rites musulmans. L'art. 5 du décret du 17 avril 1889 dit bien, qu'en matière réelle immobilière, la loi applicable est celle de la situation des biens ; mais cela n'indique nullement, au cas où la loi musulmane devrait être appliquée, si le rite auquel il y a lieu de se conformer est le rite hanéfîte ou le rite malékite.

Faut-il s'en tenir, aujourd'hui encore, à la solution consacrée

(1) Aubry et Rau, op. cit., t. u, p. 102 et 103.

(2) Tunis, 24 janvier 1894; Reo. Alg., 1898, 2, 335 ; — 6 juillet 1898; Reo. Alg., 1899, 2, 19 ; — 15 mai 1901; Rev. Alg., 1901, 2, 394; — 1" avril 1908; Rec. Alg., 1909, 2, 397. — Cf. Choix splendide de préceptes cueillis dans la Iviy trad. Goguyer, p. 10; — Medjellat, art. 1803.

(3) Bompard, Législ. de la Tunisie, p. 279.

par les décrets de 1854 et de 1859, celle-ci étant l'expression de la doctrine musulmane traditionnelle, ainsi que l'affirme une note insérée dans la Revue Algérienne, sous un jugement du tribunal de Tunis, du 24 janvier 1894 (1)?

Nous ne le pensons pas. Il ne nous paraît pas, en effet, que la loi musulmane donne au demandeur le choix du rite. Khalil dit, il est vrai, que « le choix entre plusieurs juges d'un même ressort appartient au demandeur » (2) ; mais cela implique que ces divers juges d'un même ressort sont tous compétents à l'égard du défendeur ; cela suppose préalablement admis que le défendeur peut être traduit devant l'un quelconque de ces juges. — Mais, quel est le juge dont relève, en principe, le défendeur ? — C'est celui de son domicile, et cela même en matière réelle (3). Si donc le juge compétent, c'est celui dans la circonscription judiciaire duquel le défendeur a son domicile ; si c'est celui dont le défendeur relève quant au domicile, pourquoi ne serait-ce pas, aussi, celui dont il relève quant au rite ? les règles de compétence admises par la législation musulmane paraissant avoir été édictées dans l'intérêt du défendeur, bien plutôt que dans celui du demandeur.

Le choix du rite appartenant au défendeur, le défendeur malékite peut exiger que l'action intentée contre lui soit portée devant un cadi malékite ; et, c'est conformément au rite malékite que sera jugée la question de savoir si la revendication du dem.andeur est, ou non, prescrite, car a tout juge est tenu de prononcer conformément à l'interprétation de l'École à laquelle il appartient » (4).

En territoire civil, les cadis ont perdu toute compétence en matière réelle immobilière. Le défendeur à la revendication doit donc être actionné devant un tribunal français ; mais, la contestation devant se juger conformément à la loi musulmane, rien ne s'oppose à ce que, sur sa réclamation, les dispositions parti-

al) Reo. Alg., 1898, 2, 335, note 1.

<2) Khalil, trad. Seignette, art. 1404.

(3) Eod. loc, art. 1507; — Ebn Acem, op. cit., vers 26,

(4) Khalil, trad. Seignette, art. 1388.

culières du rite qui est le sien ne lui soient appliquées. Mais, il se peut qu'en territoire de commandement, le défendeur soit moins bien traité, bien que les cadis puissent y juger tous les procès entre Musulmans. Il n'existe pas, dans toutes les circonscriptions judiciaires, des cadis malékites et hanéfîtes (1), et les magistrats d'un rite quelconque étant compétents à l'égard de tous les Musulmans, sans distinction, là où il n'existe qu'une mahakma d'un seul rite (2), il pourra très bien arriver qu'un Hanéfite soit traduit devant un cadi malékite ; et, comme le juge ne peut statuer que conformément à l'interprétation de TÉcole à laquelle il appartient, ce défendeur hanéfite ne pourra exciper des règles particulières admises par son rite, en matière de prescription.

31. — Conflits de lois relatifs à la prescription des actions personnelles .

A. Conflits entre la loi française et la loi musulmane. — Dans les territoires auxquels le décret du 17 avril 1889 est applicable, les Musulmans sont, en ce qui concerne la matière des obligations, régis par la loi française, — ce qui semble, de prime abord, exclure la possibilité d'un conflit entre le droit français et le droit musulman. Mais, il est toujours loisible aux indigènes de déroger, en cette matière, aux règles du droit français, lorsqu'elles n'ont rien d'impératif; il est, même^ assez naturel de supposer qu'ils ont, lorsqu'ils contractent entre eux, l'intention de le faire. C'est ainsi, du reste, que le législateur interprète leur volonté, puisqu'il les autorise à soumettre, dans certains cas, au cadi, leurs contestations personnelles et mobilières qui n'excèdent pas un certain taux (3), et, qu'évidemment, le cadi statuera conformément au droit musulman.

L'on peut alors se demander, — une convention ayant été conclue entre deux Musulmans et l'intention des parties ayant

(1) Il n'existe, à l'heure actuelle, de mahakma hanéfite qu'à Alger.

(2) Alger, 20 décembre 1875; EstoubloQ, Jurispr. Alg., 1875, 53.

(3) Décret du 11 juin 1894.

été de déroger, dans la mesure où elles pouvaient le faire, à la loi française, — quelle loi, de la loi française ou de la loi musulmane, déterminera la prescription applicable à l'obligation du débiteur.

La Cour d'Alger a admis, dans un arrêt du 24 novembre 1890 (1), que, lorsque les parties avaient entendu contracter selon les usages musulmans, la prescription musulmane était applicable à l'action du créancier.

Il y a là une affirmation par trop absolue. Tout dépend, en la circonstance, du point de savoir si la matière de la prescription est, ou non, d'ordre public, et s'il est possible de déroger, par convention, aux règles qui la gouvernent. Or, a Tordre public exige, en général, sauf quelques restrictions, que le temps de la prescription ne soit pas augmenté par une renonciation anticipée, mais il n'exige point qu'il ne soit pas raccourci. La convention des parties doit donc, ici, s'exécuter. La jurisprudence s'est prononcée en ce sens » (2). — Il faut donc reconnaître aux indigènes musulmans, lorsqu'ils contractent, la faculté de s'en référer, expressément ou implicitement, aux règles du droit musulman en matière de prescription; mais il y aurait lieu d'écarter l'application de la loi musulmane toutes les fois qu'il en résulterait une augmentation des délais de la prescription.

32. — Des conflits peuvent encore s'élever entre les lois musulmane et française, lorsqu'une convention étant intervenue entre deux Musulmans, et cette convention étant régie par la loi musulmane (3), l'une des parties acquiert, par la suite, la qualité de citoyen français. Cette naturalisation n'influe-t-elle pas sur la loi applicable à la convention, et, notamment, sur les règles qui gouvernent l'extinction de l'obligation du débiteur, par la prescription ? — La difficulté serait, du reste, la

(1) Rec. Alg., 1891, 2, 29.

(2) Baudry-Lacantinerie et Tissier, De la Prescription, p. 65, q* 96.

(3) Il en est ainsi, notamment, des conventions entre indigènes du territoire militaire.

même, au cas où le créancier musulman viendrait à céder ses droits à un Français d'origine.

De semblables conflits ne sauraient retenir longtemps l'attention. Un contrat est Fœuvre commune des contractants, et non d'un seul d'entre eux, seulement ; en sorte que l'une des parties ne peut, par sa seule volonté ou son seul fait, porter atteinte à la situation que l'autre tient du contrat.

Le contrat s'est formé sous l'empire de la loi musulmane ; il y restera soumis, en dépit de la naturalisation de l'une des parties ou de la cession, par le créancier, de ses droits à un Européen.

33. — B. Conflits entre rites musulmans. — Un Musulman est débiteur d'un autre Musulman ; poursuivi en paiement de sa dette, il oppose la prescription. En l'espèce, nous le supposons, la contestation doit être jugée conformément à la législation musulmane ; mais les parties en cause appartiennent à des rites différents. D'après quel rite sera résolue la question de savoir si la prescription est acquise au défendeur ?

Les textes ne fournissent, sur ce point, aucun élément de solution. L'article 2 du décret du 17 avril 1889 décide bien, qu' « en matière personnelle et mobilière, le juge tiendra compte, dans l'interprétation des conventions, dans l'appréciation des faits et dans l'admission de la preuve, des coutumes et usages des parties». Mais comme celles-ci, dans l'hypothèse qui nous occupe, relèvent de coutumes et usages différents, la difficulté reste entière.

De même, le décret du 27 août 1874, applicable aux ressorts judiciaires de Tizi-Ouzou et de Bougie, dispose, dans son article 3, qu' « entre indigènes arabes... soumis à des lois différentes, quant à l'objet de la convention ou de la contestation, la loi applicable sera. . . en matière personnelle et mobilière, celle (la loi) du lieu où s'est formé le contrat, ou, à défaut de convention, la loi du lieu où s'est accompli le fait qui a donné naissance à l'obligation ». Et le texte ajoute : « Si les parties ont indiqué, lors du contrat, à quelle loi elles entendent se soumettre, cette loi sera appliquée ». En somme, ce qu'il

faut connaître, avant tout, c'est l'intention des parties. Or, il est évident que des Arabes, même appartenant à des rites différents, lorsqu'ils contractent en Kabylie, entendent placer leur convention sous l'empire de la loi musulmane plutôt que sous l'empire des coutumes kabyles. Mais, à quelle loi musulmane y a-t-il lieu de présumer qu'ils ont entendu se référer ? — A la loi malékite ou bien à la loi hanéfite ? — C'est ce que le texte cité plus haut ne dit pas. Il parle, il est vrai, de la loi du lieu où s'est formé le contrat; mais, en Algérie, les rites malékite et hanéfite n'ont pas une sphère d'application territorialement déterminée, comme le rite abadhite ou les coutumes kabyles.

Enfin, l'article 5 du décret du 8 janvier 1870, qui régit les territoires de commandement, dit que « les cadis connaissent, en premier ressort, de toutes les affaires civiles et commerciales ... », — mais n'indique nullement, au cas où les parties se rattachent à des rites différents, comment ces affaires seront jugées.

Dans le silence des textes, c'est aux principes généraux qu'il faut s'en tenir ; aux principes généraux du droit musulman, puisqu'en l'espèce, c'est conformément à la loi musulmane que la contestation doit être tranchée. Or, en pareille occurrence, la législation musulmane paraît attribuer au défendeur le choix du rite (1) ; c'est la solution que consacre l'article 9 du décret beylical tunisien du 25 mai 1876. Et, si le défendeur a le choix du rite, c'est conformément à ce rite que doit être résolue la question de prescription, le juge étant « tenu de prononcer conformément à l'interprétation de l'École à laquelle il appartient » (2).

Ce sont là, du reste, conflits qui, à raison du très petit nombre d'Hanéfites algériens, ne sont pas de nature à se produire fréquemment.

(1) V. suprà, n» 30.

(2) Khalil, (rad. Seignette, art. 1388.