Mais, en dépit de la communauté d'existence et d'in

(1) Pouyanne, La propriété foncière en Algérie, p. 235.

(2) Khalil, trad. Seignette, art. 505.

(3) V. notre étude sur l'Interdiction en droit musulman, n"* 31 et suiv.

(4) Khalil, trad. Perron, t. il, p. 326.

térêts, malgré l'esprit d'étroite solidarité qui maintient unis tous les membres de la famille pour la défense des intérêts de chacun, les divers membres de la famille n'en possèdent pas moins, dans leurs rapports respectifs, une très grande indépendance qui ne laisse pas de nous surprendre, nous autres Occidentaux, et dont, déjà, nous avons constaté l'existence chez les Arabes de l'époque préislamique.

C'est ainsi que l'individu n'est point enchaîné à la famille (1); il est libre de s'en séparer, comme bon lui semble, et de réclamer la part qui lui revient dans les biens possédés en commun. (( Tout copropriétaire, dit Khalil, peut exiger le partage, si chacun peut être pourvu d'un lot utile. — Tout copropriétaire peut exiger la vente par licitation d'un bien dont il ne pourrait vendre sa part isolément sans dépréciation » (2).

De même, il n'est que les très proches parents qui se doivent des aliments. Chez les Malékites, par exemple, les père et mère doivent pourvoir à l'entretien de leurs enfants ; — de même, les enfants doivent fournir des aliments à leurs père et mère dans le besoin, et aux serviteurs de ces derniers. — Mais ce sont là les seules personnes sur lesquelles pèse la dette alimentaire ; le petit-fîls ne peut pas réclamer d'aliments à son aïeul, de même qu'il n'a pas à lui en fournir (3).

Enfin, l'héritier ne répond du paiement des dettes grevant la succession qu'il recueille, que jusqu'à concurrence de l'actif de cette succession ; et, même dans cette limite, il n'est point personnellement responsable du paiement de ces dettes ; il n'est passible de poursuites que sur les biens héréditaires (4). Il n'est qu'un simple successeur aux biens ; la loi musulmane n'admet point cette fiction de la continuation, par l'héritier, de

(1) Villot, op. cit., p. 255.

(2) Khalil, trad. Seignette, art. 955 et 956.

(3) Khalil, trad. Perron, t. m, p. 153 et suiv.; — ' Sautayra et Cherbonneau, op. cit., p. 206 et suiv. — Chez les Hanétites, toutefois, le nombre de ceux sur qui pèse la dette alimentaire est un peu plus élevé; V. art. 415 du C, st. pars, égyptien.

(4) Khalil, trad. Seignctte, art. 961 et suiv.; — Alger, 11 avril 1900; J. Robe, 1900, p. 172.

la personne du défunt, que l'on rencontre, cependant, consacrée par la législation de presque tous les peuples chez lesquels la famille se trouve fortement constituée, et qui maintient, entre les divers membres de celle-ci, une étroite solidarité.

En cela, la loi musulmane a conservé, selon toute vraisemblance, l'empreinte de cet esprit éminemment personnel et individualiste, dont les législations d'origine sémitique portent la marque (1).

(1) V. sup., n» 12.

37. — Ainsi, chez les Musulmans, le droit de famille n'a, pour ainsi dire, pas évolué; il est resté à peu près stationnaire.

Or, d'où cela vient-il? — Comment expliquer qu'en pays musulman, les institutions familiales ne se soient pas, comme partout ailleurs, transformées ? — Serait-ce, par exemple, parce que « jusqu'au xix* siècle, le monde musulman et le monde chrétien ont eu peu de rapports... et qu'en luttes continuelles sur leurs frontières, ils sont restés étrangers l'un à l'autre? » (1). — Non, car si l'évolution d'un peuple est très certainement influencée par les relations qu'il entretient avec ceux qui l'entourent, ce facteur de l'évolution, que l'on appelle, quelquefois, le facteur périanthropique (2), n'est pas le seul facteur de révolution sociale, — en sorte que son absence constatée ne suffit pas, à elle seule, à expliquer l'absence d'évolution.

38. — Serait-ce, alors, parce que les institutions musulmanes sont fondées sur les prescriptions du Coran, et que le Coran « étant un ensemble de lois religieuses, politiques et civiles intimement liées, la fixité des unes a entraîné fimmuabilité des autres? » (3). — Il nous semble que l'on attribue à cette idée de l'immuabilité delà loi musulmane dérivant de son caractère religieux, une importance singulièrement exagérée.

Certes, les Ouçoulioun (4) reconnaissent bien qu'il est, dans la loi musulmane, des dispositions « immuables jusqu'à la consommation des siècles, puisque, seul, un Prophète nouveau pourrait y porter atteinte, et que, de nouveau Prophète, il n'en

(1) Le Chatelier, op. cit., Avant-propos, p. i.

(2) De la Grasserie, Mémoire présenté à la Société de sociologie de Paris (séance du 9 avril 1902), Rec. itit. de sociologie, mai 1902, p. 375.

(3) Le Bon, op. cit., p. 355 et 356; — Joly, op. cit., p. 28.

(4) Les Ouçoulioun sont ceux qui étudient la science des racines, c'est-à-dire la science faisant connaître la méthode suivant laquelle le droit s'élabore, formulant les principes directeurs de ce droit.

faut point espérer » (1), Mais ils ne tiennent pour telles, que celles de ces dispositions qui ont le caractère d'énonciations qualificatives. — Et ils ne rangent dans la catégorie des énonciations qualificatives que les dispositions de la loi musulmane qui ordonnent, recommandent ou permettent, défendent ou dénoncent comme à éviter, qui ont, pour employer la langue du droit moderne, un caractère impératif, — et qui, de plus, peuvent être considérées comme la manifestation de la pensée divine (2).

Il est à remarquer, d'ailleurs, que ces énonciations qualificatives ne sont obligatoires, que si elles peuvent être tenues pour certaines (3). Or, il n'y a de certitude « qu'en ce qui est divin, et humainement qu'en ce qui est évident » (4). D'où deux sortes de certitudes, la certitude d'origine divine ou de solidité et la certitude d'évidence (5).

La certitude d' origine divine ou de so/ic?i7é n'appartient qu'aux énonciations qualificatives qui figurent dans l'Écriture;, ou qui, relatées dans le Recueil des paroles du Prophète, ont été transmises par commune renommée (6). Mais celles de ces énonciations qui n'ont pas été transmises par commune renommée, qui sont de transmission individuelle, n'emportent pas la certitude de solidité (7).

D'autre part, les énonciations formulées dans l'Écriture ou transmises par commune renommée et mentionnées dans le Recueil des paroles du Prophète, ne présentent pas toutes une parfaite clarté. S'il en est dont la signification est évidente, il en est d'autres dont l'interprétation est moins facile, soit qu'il y ait doute sur le sens à donner à un mot déterminé, soit que des difficultés puissent s'élever sur la signification ou la portée de renonciation tout entière. De même, certaines énonciations peuvent se trouver en contradiction avec d'autres, de catégorie

(1) Ostrorog, op. cit., Introduction générale, p. 39.

(2) Eod. loc, p. 9 et 11.

(3, 4, 5) Eod. loc, p. 12.

(6) Eod. loc, p. 13.

(7) Eod. loc, p. 14.

égale (1). — Aussi, les Ouçoulioun ont-ils été amenés à répartir les énonciations, suivant leur degré d'évidence, en un certain nombre de catégories. D'après eux, « renonciation considérée dans son entier comporte huit catégories, quatre catégories d'évidence et quatre catégories d'obscurité » (2). — Et les énonciations rentrant dans l'une des quatre catégories d'évidence sont :

L'énonciation évidente ; et elle est telle quand les termes seuls qui la composent suffisent pour manifester le sens (3).

L'énonciation formelle ; c'est celle à l'évidence du sens de laquelle vient se joindre l'évidence de l'intention dans laquelle elle a été formulée (4).

L'énonciation précisée; elle est ainsi qualifiée quand, aux degrés d'évidence qui précèdent, vient s'adjoindre ce caractère, que renonciation se trouve extrinsèquement précisée, de manière à ne plus laisser la place, soit à l'interprétation, soit à la limitation de la compréhension de termes généraux, par l'effet de l'occurrence d'une énonciation'de sens soit contradictoire, soit limitatif (5).

L'énonciation catégorique, qui est celle de nature à écarter, non seulement l'hypothèse d'une modification quelconque, par voie de limitation ou occasion d'interprétation, mais aussi celle de l'abrogation (6).

Or, seules, les énonciations rentrant dans l'une de ces quatre catégories emportent la certitude d'évidence. — Encore est-il bon d'observer que les énonciations des trois premières catégories n'emportent cette certitude que jusqu'à preuve du contraire, « c'est-à-dire jusqu'à ce qu'il soit démontré qu'il ressort, du contenu d'énonciations de catégories égales, qu'elles se trouvent sujettes à limitation, interprétation ou abroga-

(1) Ostrorog, op. cit., Introduction générale, p. 21.

(2) Eod. Zoc, p. 20.

(3 et 4) Eod. loc, p. 20 et 21.

(5) Eod. loc, p. 22.

(6) Eod. loc, p. 22 et 23.

lion 0 (1) ; — et que la certitude d'évidence ne s'attache, d'une manière absolue, qu'à Vénonciation catégorique.

Toujours est-il que les énonciations de solidité et d'évidence certaines a obligent à la foi et à l'action », et doivent être tenues, (( en conscience, pour une vérité dogmatique, et, en pratique, pour un principe directeur de la conduite » (2), et, seules, elles possèdent ce double caractère. — Tandis que les énonciations de solidité certaine, mais d'évidence conjecturale, obligent à l'action, mais non à la foi (3). — Elles obligent à l'action, puisque l'Église se les est appropriées, en les interprétant d'une certaine façon ; — mais non à la foi, puisque (( le principe du libre examen est un principe orthodoxe en matière d'énonciations contradictoires » (4) ; et, comme le libre examen est, alors, possible, rien ne s'opposerait à ce que l'Église substituât une nouvelle interprétation à celle précédemment adoptée. — Quant aux énonciations dont la solidité et l'évidence sont conjecturales, elles n'obligent pas plus à l'action qu'à la foi (5).

Dès lors, les énonciations qualificatives qui emportent certitude de solidité et d'évidence, sont immuables parce qu'elles sont l'œuvre certaine et évidente de la raison divine, que « la simple logique veut que la raison divine puisse seule avoir prise sur la raison divine » (6), et que « seul, un Prophète nouveau pourrait y porter atteinte, et que, de nouveau Prophète, il n'en faut point espérer » (7). — Mais, seules, elles sont immuables, parce que, seules, elles peuvent être considérées comme l'œuvre évidente et certaine de la raison divine.

Voilà ce à quoi se réduit, dans la rigueur des principes, cette prétendue immuabilité de la législation musulmane. Ce ne sont donc point toutes les prescriptions de cette législation qu'il faut

(1) Ostrorog, op. cit., p. 22 et 23.

(2) Eod. loc, p. 28.

(3) Eod. loc, p. 29.

(4) Eod. loc, p. 35.

(5) Eod. loc, p. 35.

(6 et 7) Eod. loc, p. 38 et 39.

tenir pour immuables, mais celles-là, seulement, qui sont des énonciations qualificatives emportant certitude de solidité et d'évidence.

39. — Il est bon d'observer, en outre, que, même dans les limites restreintes qui viennent d'être indiquées, nombre de jurisconsultes musulmans n'ont pas accepté, sans protestation, cette idée de l'immuabilité du droit musulman. Certains considèrent que le but de la loi est Vutilité sociale, et déclarent que « le principe général, en droit malékite, c'est qu'il faut avoir égard à l'utilité, lorsqu'elle est générale^ et qu'elle s'impose » (1). — D'autres admettent que Vusage, la coutume peuvent créer la loi, et même modifier la loi et la tradition. « Sans doute, il faut s'en tenir à la loi et à la tradition. Mais ce principe ne s'applique que lorsqu'il n'existe point d'exception généralement reçue » (2).

D'autres, encore, ont affirmé que la Jiécessité suffisait pour justifier une dérogation à la loi. « La nécessité, dit Ibn Nadjim, a fait admettre beaucoup de choses qui seraient défendues, si Ton s'en tenait à la rigueur des principes » (3).

Et Mollah Tcheragh Ali va jusqu'à dire que « la loi musulmane, le chériat, si on peut l'appeler loi, puisqu'elle ne contient aucune loi organique, n'est, en aucune manière, incommutable, immodifiable » (4).

Au reste, les hadits ne manquent point, qui permettent de justifier la hardiesse de semblables conceptions. « Si l'univers entier, aurait dit le Prophète, n'était qu'une mare de sang, il serait permis au Croyant de s'en nourrir... (5). Ce que les Musulmans ont trouvé bon, Dieu le trouve bon aussi. . . (6).

(1) Tasouli, II, 188, 189, 190, 195; — Ibn Farhoun, ii, 69, 105; — Santillana, Avant-projet de code cicil et commercial tunisien, Avant-propos, p. v.

(2) Karafi, ap. Ibn Farhoun, i, 55 ; — Santillana, loc. cit., p. vi.

(3) I, 110; — Santillana, loc. cit., p. vu.

(4) Cahun, Le monde islamique. Histoire générale de Lavisse et Rambaud, t. XII, p. 487.

(5) Tasouli, ii, 104 ; — Santillana, loc. cit., p. vu.

(6) Ibn Nadjim, i, 126; — Santillana, loc. cit., p. vi.

Les lois doivent varier suivant les circonstances. La nécessité rend licite même ce qui est réprouvé » (1).

Et, en fait, en dépit de leur attachement à leur religion et de leur respect pour les enseignements du Prophète, les Musulmans sont souvent restés fidèles, ainsi qu'on Ta vu dans les développements qui précèdent (2), à certaines coutumes, à certaines traditions auxquelles ils étaient particulièrement attachés, malgré que celles-ci eussent été formellement condamnées par le Coran ou la Sonnât.

Il est à remarquer, d'ailleurs, que le souverain qui veut innover, a toujours la faculté de solliciter du cheikh-el-islam une fctoua certifiant que les décisions arrêtées par lui, l'ont été en conformité de la loi religieuse ; et les faits montrent que l'obtention d'une fetoua rencontre rarement des difficultés insurmontables (3).

40. — Si donc le droit de famille, en pays musulman, n'a pas évolué avec le temps, ce n'est pas dans le caractère sacré, partant immuable et intangible de la législation, qu'il faut aller chercher la raison d'être de cette absence d'évolution. — La vérité, c'est que les peuples musulmans se sont trouvés, pour la plupart, soustraits aux causes qui, d'ordinaire, provoquent cette évolution et en déterminent les différentes phases.

41. — D'où vient, en effet, que, chez presque tous les peuples, l'importance de la famille, comme association politique, aille sans cesse en s'efîaçant (4), si bien qu'il arrive un moment oii l'Etat, ignorant la famille, ne connaît plus que les individus et

(1) Mohammed ben Rahal, Quest. dipl. et col., 1" novembre 1901, p. 543.

(2) V. sup., n»* 22 et 33.

(3) Van den Berg, Principes du droit musulman selon les rites d'Abou Hanifâh et de Chafi'i, p. 8, note 1 ; — Cahun, loc. cit., p. 531 et 532.

(4) Kœnigswarter, op. cit., p. 327.

traite directement avec eux? — Le point de départ de cette transformation est dans la guerre et dans la conquête. Celles-ci aboutissent à l'incorporation d'éléments étrangers, à l'annexion de populations qui ne peuvent exciper, à rencontre du vainqueur, d'une communauté d'origine. Aussi, aux époques primitives de l'histoire, la communauté de sang étant la seule base possible d'une communauté de fonctions politiques, ces populations soumises sont, tout d'abord, maintenues en état de vassalité. Mais, la dureté du vainqueur « à maintenir le principe central du système, sans lequel on ne pouvait obtenir les droits politiques autrement que'par une parenté réelle ou artificielle, enseigna aux inférieurs un autre principe qui se montra doué d'une vitalité supérieure. Ce fut le principe de l'habitation du même territoire, aujourd'hui reconnu partout comme la condition de la communauté de droits politiques )) (1). On admit, ainsi, qu'une famille pouvait appartenir à un groupement politique, et y jouir de prérogatives identiques à celles des autres familles de ce groupement, sans être, avec celles-ci, cependant, en communauté d'origine. Et le jour où cette conception fut acceptée, on se trouva bien près d'admettre qu'un individu peut se rattacher politiquement à un groupe, sans appartenir à une famille déterminée de ce groupe, et que l'exercice des droits et fonctions politiques est une prérogative de l'individu, abstraction faite du point de savoir de quelle famille il est issu.

En outre, les guerres incessantes qui occupent l'enfance de tous les peuples, ont, généralement, pour conséquence l'établissement de la monarchie absolue, a Dans les expéditions guerrières, dit Létourneau, la vigueur, le courage, la chance mettent en relief tel ou tel individu, auquel on doit ou auquel on attribue la victoire. Dorénavant, on le choisira pour chef dans les futures campagnes ; on s'accoutumera à lui obéir. Mais, comme les guerres sont très fréquentes, la primitive égalité ne tardera pas à s'évanouir ; on s'habituera à reconnaître l'autorité du conducteur militaire, même dans les intervalles de paix, à lui concéder

(1) Sumner Maine, op. cit.^ p. 126.

certains droits exceptionnels. Ce privilégié accaparera la plus grosse part du butin, aura plus de femmes, plus d'esclaves^ quand on jugera à propos d'en faire ; et, plus tard, quand la famille, surtout la famille paternelle, se sera dégagée de la confuse parenté du clan, le pouvoir du chef tendra à devenir héréditaire comme ses biens » (1). Et, ainsi, une famille unique arrive à dominer toutes les autres ; et, pour assurer sa domination et s'emparer de la direction exclusive de la société, elle s'efforce d'exproprier les autres familles de leurs prérogatives politiques, de supprimer, entre elle et l'individu, l'intermédiaire de la famille. Et, ainsi, se trouve consommée la ruine politique de celle-ci .

42. — Or, l'on a pu écrire que le principe des institutions politiques des Arabes, c'était « l'égalité complète de tous sous un seul maître » (2), que « les Arabes n'ont jamais connu de régime féodal, d'aristocratie, ni de fonctions héréditaires )) (3), que « leur régime politique était, en réalité, un régime démocratique sous un maître absolu )) (4), que le principe fondamental de rislam, c'était « la concentration de tous les pouvoirs entre les mains d'un chef suprême et absolu, représentant unique de la divinité sur la terre » (5), et que les institutions politiques des musulmans « se sont toujours présentées sous la forme d'une monarchie militaire et religieuse absolue » (6), — il n'en est pas moins vrai que, sauf peut-être en Turquie et en Perse, l'on ne rencontre guère, en pays musulmans, cette prétendue centralisation, concentration de tous les pouvoirs en la main du souverain, auquel appartiendrait une autorité absolue; et il s'en faut de beaucoup, la plupart du temps, que ce souverain soit en mesure de faire respecter son autorité et d'assurer l'exécution de ses ordres sur toute l'étendue du territoire auquel il commande. C'est, qu'en effet, la population des divers États musulmans renferme, assez généralement, une très forte pro-

(1) Létourneau, op. cit., p. 528 et 529.

(2, 3, 4, 5, 6) Le Bon, op. cit., p. 415 et suiv.

portion de nomades, que leur genre de vie rend, en quelque sorte, insaisissables, et auxquels le souverain ne peut guère demander que la reconnaissance de sa suzeraineté et le paiement d'un tribut. Souvent, ce tribut n'est payé que très irrégulièrement, et quelquefois, même, il faut entreprendre de véritables expéditions pour en opérer le recouvrement (1). Aussi, ces nomades ont-ils continué à vivre en dehors, en quelque sorte, des États centralisés dans, lesquels ils étaient comme fictivement englobés, si bien que la constitution de ces États n'a nullement modifié les conditions de leur existence, et qu'il est vrai de dire que les siècles, et même l'Islamisme, ont glissé sur ces nomades, « sans modifier sensiblement leurs mœurs, ni même leur organisation sociale et politique » (2).

D'ailleurs, les conquérants de l'Islam ont toujours paru plutôt préoccupés d'étendre leurs conquêtes que de procéder à l'organisation des territoires soumis, d'agrandir le domaine de la communauté musulmane que d'en tirer parti. Que le peuple vaincu reconnût la suzeraineté de l'Islam et payât tribut, le vainqueur, semble-t-il, ne lui en demandait pas davantage (3). Et c'est là ce qui, dans une très large mesure, explique que le triomphe de l'islamisme soit resté sans influence, pour ainsi dire, sur la condition politique des populations, même sédentaires, de l'Afrique du nord.

« Les milices arabes du vu® siècle, ces troupes hardies que les khalifes ont envoyées à travers « l'Afrique perfide », jusqu'au bord de l'Atlantique, sous la conduite de Sidi Oqbah et de ses successeurs, ont étonné le monde par leurs marches rapides et leurs foudroyantes victoires, puis ont été peu à peu refoulées, bloquées dans l'Africa, et expulsées, ne laissant derrière elles que le nom d'Allah et de son Prophète » (4). — Quant aux

(1) Frisch, Le Maroc, p. 66 et 67.

(2) Lôtourneau, op. cit., p. 266.

(3) « La puissance et les succès prodigieux d'Omar s'expliquent par ce fait qu'il laissa à chaque pays son administration particulière. . . » Van Berchem, Etude sur L'impôt du Kharâg, p. 22.

(4) Masqueray, op. cit., p. 12.

envahisseurs du xi® siècle, les Hilal et les Soléim, ils n'ont laissé d'autre souvenir, dans les steppes de l'Afrique septentrionale, que celui de leurs dévastations et de leurs rapines (1).

— Enfin, sauf à Tunis oii, à partir de 1705, les beys réussirent à se rendre indépendants des deys, fondèrent une monarchie héréditaire et se sont efïorcés de rendre leur autorité effective (2),

— les Turcs n'ont pas cherché à « prendre racine dans le pays » (3). Il n'était, pour eux, que deux choses qui eussent de l'importance : la prestation de l'hommage et le paiement du tribut (4) . Ils se réservaient certaines charges, certaines fonctions, celles qui les mettaient à même de maintenir leur autorité sur le pays et d'assurer la perception de l'impôt, et se désintéressaient complètement de l'administration locale.

Les populations berbères du nord de l'Afrique ont, ainsi, échappé aux conséquences qu'ont, d'ordinaire, pour les vaincus, la conquête et l'annexion ; elles n'ont point été asservies, elles n'ont pas eu à obéir à la volonté absolue et despotique du vainqueur. Elles ont pu conserver leur ancienne organisation. — Or, dans cette ancienne organisation, le rôle de la famille était considérable, malgré que cette organisation fût démocratique. Si, en effet, les Berbères ont la passion de l'égalité et de l'indépendance, s'ils admettent tout individu majeur à participer à la direction politique de la communauté, s'il existe chez eux des çofs, c'est-à-dire des associations d'assistance mutuelle dans la défense et dans l'attaque, pour toutes les éventualités de la vie, basées uniquement sur une communauté d'intérêts et non pas sur une communauté d'origine familiale (5), — il n'en est pas moins vrai que, chez les Kabyles, par exemple, le village est ({ la pierre angulaire » de la société, que ce village se subdivise en Kharoubas, que chaque Kharouba se compose d'un certain nombre de familles, généralement de même origine et unies par

(1) Masqueray, op. cit., p. 12; — Doutté, L'Islam algérien en 1900, p. 36,

(2) Mercier, op. cit., t. m, p. 541.

(3) Eod. Zoc, p. 542.

(4) De Grammont, op. cit., p. 413.

(5) Hanoteau et Letourneux, op. cit., t. ii, p. 3, 20 et 21.

le lien de la parenté, et que souvent la Kharouba est formée exclusivement des membres d'une même famille (1). Aussi MM. Hanoteau et Letourneux déclarent-ils que « la substitution du pouvoir de la famille à Tindividualisme, tel que l'admettent nos sociétés modernes, imprime à la démocratie kabyle une physionomie toute particulière ; elle lui donne un caractère semi-patriarcal, que nous ne sommes pas habitués à rencontrer chez les peuples dont la constitution politique est basée sur la souveraineté populaire )) (2).

En outre, les Berbères ont toujours eu « du goût pour le culte de l'homme » (3) ; le culte des saints existe en Berbérie, à l'aurore de l'histoire (4). Et, comme (c c'est un fait bien commun que les peuples ne changent pas brusquement de religion..., que, lorsqu'un réformateur se lève, qui leur apporte un nouveau credo, ils adaptent seulement de leur mieux leurs anciens cultes à cette nouvelle croyance » (5), le culte des saints n'a pas cessé de se développer dans la Berbérie islamisée, et s'y est manifesté sous la forme du maraboutisme. Il a abouti, en somme, à la constitution de familles maraboutiques, c'est-à-dire à la formation d'une aristocratie religieuse.

Les institutions berbères ne se sont, il est vrai, maintenues dans toute leur pureté, que dans les massifs montagneux de la grande Kabylie. Partout ailleurs, au contraire, les Berbères ont été plus ou moins arabisés par l'invasion du xi® siècle, puis islamisés définitivement, au xvi®, par des marabouts venus du sud marocain (6), enfin placés sous la suzeraineté des Ottomans. — Mais, si l'on songe que les tribus hilaliennes, qui ont envahi le Moghreb, étaient composées de Bédouins (7) qui n'avaient pas, de la famille, une conception très différente de celle qu'en

(1) Hanoteau et Letourneux, op. cit., t. ii, p. 6.

(2) Eod. Zoc, p. 7.

(3) Doutté, op. cit., p. 38.

(4) Doutté, Les Marabouts, p. 14.

(5) Doutté, l'Islam algérien en 1900, p. 39.

(6) Eod. toc, p. 37.

(7) Eod. loc, p. 36.

avaient les Berbères, — que le triomphe de Tislamisme n'avait pu, même en Arabie, consommer la ruine politique de la famille, — et qu'enfin, les Turcs ne se sont guère immiscés dans l'administration locale des territoires, même effectivement soumis à leur autorité, qu'ils ont même favorisé le développement du maraboutisme afin d'utiliser l'influence politique des familles de marabouts (1), on s'explique très bien que les bouleversements qui, depuis le vu® siècle, se sont produits dans le nord de l'Afrique, n'aient pas été de nature à déterminer, chez les populations qui l'habitaient, des modifications notables dans le rôle politique de la famille.

43. — D'autre part, en même temps que, d'ordinaire, le rôle politique de la famille diminue, son importance sociale s'amoindrit. A mesure, en effet, que s'affermit l'autorité du gouvernement central, que s'étendent ses pouvoirs et ses attributions;, — à mesure que les mœurs s'adoucissent et que disparaît progressivement la pratique des guerres privées, en même temps que s'organisent des juridictions destinées à résoudre pacifiquement les conflits, — l'existence devient plus facile et plus sûre ; aussi la vie devient-elle plus sédentaire ; la famille se disperse, ses divers membres n'éprouvant plus, au même degré, le besoin de vivre groupés de façon à être toujours en mesure de se prêter main-forte, et trouvant, auprès du pouvoir central, la protection que, jusqu'alors, la famille avait été seule à leur fournir (2). — Les progrès réalisés dans l'art de la culture tendent également à rendre l'existence plus sédentaire ; car l'on arrive à vivre d'une façon permanente dans des régions où, jusqu'alors, l'on n'avait pu subsister qu'un certain temps. — Puis, le progrès économique s'accentue; les besoins s'accroissent; les profes-

(1) De Grammont, op. cit., p. 413.

(2) Le Bon, op. cit., p. 364; Gr. Encyclopédie, v* Famille, p. 1179, col. 1.

sions se spécialisent; les transactions se multiplient. Des relations nouvelles s'établissent entre individus de familles différentes, qui ne provoquent plus l'intervention ou l'assistance de celles-ci. Et, de ces relations, naissent des intérêts économiques collectifs, qui provoquent la formation d'associations, de groupements entre individus n'appartenant pas à la même famille, — intérêts économiques collectifs, qui ne sont plus des intérêts familiaux, et dont l'importance grandit, à mesure que celle de ceux-ci diminue.

Or, ainsi qu'il a été dit déjà, les pays musulmans renferment une très forte proportion de nomades. Tantôt, ce sont des indépendants qui ont fui devant l'envahisseur, et qui ont préféré se condamner à leur existence aventureuse, plutôt que de subir la domination du vainqueur (1). — Tantôt, aussi, ce sont des amoureux de grand air et d'espace, pour qui les attraits et les charmes de la vie nomade l'emportent sur la monotonie de l'existence sédentaire, et qui, sans nécessité apparente, abandonnent celle-ci (2). — Le plus souvent, ce sont les habitants de régions arides, infertiles, que l'économie des consommations en commun oblige à vivre groupés et qui, pour pouvoir trouver leur subsistance, sont obligés à des déplacements continuels. — Toujours est-il que, pour ces nomades, les conditions de l'existence ne se sont nullement modifiées (3) ; elles sont, aujourd'hui, ce qu'elles étaient, il y a des siècles ; si bien que ces populations nomades se sont trouvées soustraites à l'action des causes qui, d'ordinaire, provoquent la désagrégation de la famille et tendent à substituer aux relations entre familles, — qui, à un certain moment, constituent la règle, — des relations purement individuelles. Et l'on comprend ainsi que leur organisation sociale ne se soit pas transformée.

Quant aux sédentaires et aux habitants des villes, souvent,

(1) La Tunisie, Histoire et description, t. i, p. 324.

(2) Chobaut, Voyage chez les Beni-Mzab, p. 30; — Fabre, Monographie de la commune indigène de Tiaret-AJlou, Bul. de la Soc. de géog. et d'arch. de la province d'Oran; juillet-septembre 1902, p. 268.

(3) Le Bon, op. cit., p. 357 et 401.

LA FAiMlLLE 89

eux aussi, bien que dans une beaucoup moins large mesure, ils ont échappé à l'action de ces facteurs de la désagrégation et de la dispersion de la famille. Il se peut, en effet, qu'en pays musulman, le Souverain soit, théoriquement, un chef absolu et suprême, concentrant entre ses mains tous les pouvoirs ; en fait, la plupart du temps, son autorité ne s'exerce point effectivement sur toute l'étendue du territoire auquel, nominalement, il commande ; et, d'ailleurs, même là où cette autorité s'exerce, elle ne se manifeste guère que par la perception de l'impôt. C'est ainsi, qu'au Maroc, la moitié est de l'Empire est insoumise (1), et que, si la moitié ouest, jusqu'à l'Atlas, paie généralement l'impôt, ce n'est guère que par les exigences fiscales du gouvernement du Sultan, que cette partie de FEmpire se rend compte de l'existence de ce dernier. Aussi, « les Marocains n'ont pas l'air de se douter qu'ils appartiennent à un empire du Maroc et n'ont pas de nom pour désigner leur nation » (2). — De même, en Algérie, avant la conquête française, le pouvoir des Turcs « se bornait à l'hommage et à la perception de l'impôt )) (3). — Dès lors, le pouvoir central ne pouvant ou ne voulant, en ces pays, assurer protection et sécurité aux individus, ceux-ci ont continué à réclamer de la famille l'aide et l'assistance dont ils avaient besoin.

Et c'est là ce qui explique que, même dans les villes, les divers membres de la famille soient restés groupés, chaque famille occupant un quartier de la ville, ou simplement une rue déterminée de ce quartier (4).

Enfin, si l'on songe que, souvent, les professions sont héréditaires, — que les divers métiers se transmettent, de père en fils, dans la même famille, — que les individus d'une profession déterminée ont généralement une origine commune et sont tous, plus ou moins, parents les uns des autres (5), et que, dès lors, les associations corporatives sont encore des groupements

(1 et 2) Erckmann, op. cit., p. 11.

(3) De Grammont, op. cit., p. 413.

(4) V. sup., n" 29 et suiv.

(5) Eod. loc.

familiaux, — on ne s'étonne plus que, dans nombre de pays musulmans, la famille ait conservé une telle importance sociale, €t que les jurisconsultes musulmans aient admis l'intervention de la famille en des matières où, d'ordinaire, aux rapports entre familles, des rapports individuels se sont substitués.

44. — Ce n'est pas, d'ailleurs, seulement le rôle politique de la famille et son importance sociale qui, avec le temps, se modifient ; — c'est aussi sa constitution, son organisation interne. Tout d'abord, il n'est de parenté que par les femmes, — puis, il n'est plus de parenté que par les mâles; — enfin, un moment arrive où la parenté par les femmes compte autant •que la parenté par les mâles, et où les femmes se voient reconnaître, dans la famille, des droits égaux à ceux des mâles.

11 est, pour nous, sans intérêt de savoir comment et pour quelles causes le régime du patriarchat s'est substitué au régime du matriarchat; il importe uniquement, en effet, de mettre en lumière les raisons qui expliquent l'abandon du régime du patriarchat, puisque la question que nous avons à résoudre est celle de savoir pourquoi les peuples musulmans s'en sont tenus à ce régime, et pourquoi, à l'heure actuelle encore, ils considèrent que la véritable famille, c'est l'ensemble des mâles, parents par les mâles.

Or, l'institution du patriarchat se conçoit à merveille chez les peuples qui vivent dans un état continuel de guerre et de représailles, car elle donne à la famille une organisation quasi-militaire (1) et lui assure, ainsi, son maximum de force et de puissance ; — et l'on a pu dire' que, dans la famille basée sur le patriarchat, la loi de la parenté est, en réalité, une loi de :guerre (2). — Mais, à mesure que les mœurs s'améliorent et

(1) Marçais, op. cit., p. 40.

.(2) Eod. loc, p. 7 et 9.

s'adoucissent, que les guerres privées deviennent moins fréquentes, que le pouvoir central devient plus fort, se trouve en mesure de faire accepter son arbitrage, et que Ton s'accoutume à donner aux conflits un dénouement pacifique, — il semble moins nécessaire d'assurer la prépondérance des mâles dans la famille; la condition de la femme s'améliore ; et il arrive un moment où, dans l'un des actes les plus importants de la vie, le mariage, la femme est tenue pour l'égale de l'homme. Chez les nations chrétiennes, du reste, l'Eglise a puissamment contribué à la réalisation de cette évolution. « L'Église, dit, en efïet, M. Esmein, a introduit dans le droit du mariage une nouveauté féconde ; elle a proclamé, en principe, l'égalité de l'homme et de la femme... De nos jours, l'Église s'enorgueillit, et à juste titre, d'avoir la première enseigné cette vérité » (1).

Mais, le jour où l'on eut admis l'égalité, dans le mariage, de l'homme et de la femme, l'on fut tout naturellement amené à considérer ce mariage comme une association entre les époux, au triple point de vue des personnes, des intérêts, des enfants (2) ; — association dirigée par le mari, parce qu'à toute association il faut un chef, et que le mari se trouvait tout désigné pour être ce chef (3) ; — mais dans laquelle les associés sont placés sur un pied d'égalité, dans laquelle il existe entre ces associés réciprocité de droits et de devoirs, dans laquelle il y a « égalité de fond entre ces deux créatures de même origine, unies dans le mariage » (4).

Or, s'il y a égalité entre l'homme et la femme, il ne saurait y avoir d'inégalités, entre les divers membres de la famille, à raison de leur sexe.

D'autre part, si les époux se trouvent associés par le fait du mariage, non seulement au point de vue des personnes et des intérêts, mais aussi des enfants, si le mariage emporte communauté des enfants (5), ceux-ci appartiennent à la mère aussi

(1) Esmein, Le mariage en droit canonique, t. i, p. 91, (2 et 3) Lefèvre, op. cit., p. 25 et suiv.

bien qu'au père, et doivent, dès lors, être rattachés à la famille de la*mère, comme ils le sont à celle du père. La parenté maternelle doit compter autant que la parenté paternelle (l).

45. — Ainsi, si, chez les peuples modernes, des modifications ont été apportées aux règles concernant la constitution de la famille, — si, aujourd'hui, les femmes ont, dans la famille, des droits égaux à ceux des mâles, — et si les parents par les femmes ont cessé d'en être exclus, — c'est que des conceptions nouvelles ont prévalu, touchant la condition de la femme et relativement à la nature juridique du mariage.

Or, les Musulmans sont restés foncièrement attachés à la vieille idée de Tinégalité des sexes, ainsi qu'à leur conception grossière du mariage, puisqu'ils s'efforcent, on l'a vu plus haut (2), d'enlever aux femmes le bénéfice de la vocation héréditaire que leur a reconnu le Coran, et continuent à voir, dans le mariage, l'achat de la femme par le mari, — On s'explique, dès lors, très aisément pourquoi le droit de famille n'a, pour ainsi dire, pas évolué chez eux.

Mais, pour quelles raisons, sur ces divers points, les idées du monde musulman ne se sont-elles pas modifiées ? — Est-ce, ainsi qu'on l'a prétendu, parce que l'évolution du mariage s'est trouvée enrayée par les recommandations du Coran ? (3) — Très certainement non. Nous avons vu, en effet, ce qu'il fallait penser de cette prétendue immobilité de la loi musulmane et constaté qu'elle n'existait, à proprement parler, qu'en théorie (4). — Il est bon d'observer, d'ailleurs, que la législation coranique a singulièrement amélioré la condition de la femme, et qu'en allant plus loin dans cette voie, les Docteurs musulmans n'auraient fait que se conformer à l'esprit de cette législation. — Il importe de remarquer, enfin, que les Musulmans ont été si peu guidés, en la circonstance, par le désir de ne

(1) Lefèvre, op. cit., p. 41.

(2) V. sup., n" 33 et 34.

(3) Gr. Encyclopédie, v» Famille, p. 1166, col. 2.

(4) V. sup., n" 38.

point enfreindre les prescriptions du Coran, qu'ils n'ont pas hésité à s'en écarter, — nous le constations une fois de plus, tout à l'heure, — justement pour amoindrir l'importance des réformes réalisées par le Prophète dans l'intérêt de la femme.

En réalité, si les Musulmans se sont toujours efforcés de maintenir la suprématie des mâles dans la famille, et si la répugnance qu'ils ont manifestée, dès le début, à l'égard des innovations tentées par le Prophète en vue de rehausser la condition de la femme, est restée aussi vive, — c'est que, n'ayant cessé, pendant des siècles, de vivre dans un état de guerre permanent, ils ont constamment senti la nécessité de maintenir, à la famille, cette forte organisation quasi-militaire que lui avait donnée la coutume préislamique. Aussi, ne voyant, dans la femme, qu'une source d'embarras et de faiblesse pour la famille, ils ne pouvaient avoir que de la défiance et de l'hostilité pour toute mesure destinée à accroître l'influence et les droits de la femme, au détriment des mâles.

Et, si les Musulmans ont persisté à voir, dans le mariage, la vente de la femme au mari, c'est qu'une conception plus élevée du mariage se fût trouvée inconciliable avec la pratique de la polygamie et en eût emporté condamnation. — Le régime de la polygamie est exclusif, en effet, de toute idée d'association entre les conjoints ; car, l'on ne conçoit guère que le mari puisse vivre en communauté avec plusieurs épouses sans que toutes soient en communauté les unes avec les autres, — et que l'on ne conçoit pas davantage que le mari vivant en communauté avec une femme, puisse obliger celle-ci à vivre en communauté avec toutes celles que, par la suite, il lui plaira d'épouser. — Or, les Musulmans ont été et sont restés foncièrement polygames.

Ce n'est pas que tout Musulman ait plusieurs épouses. En pays musulman, comme partout ailleurs, en effet, la polygamie n'est pratiquée que par une minorité (1). Pour ce qui est de l'Algérie,

(1) Westermarck, Origine du mariage dans l'espèce humaine, trad. de Varigny, p. 415 et 416.

par exemple, sur 35.620 mariages musulmans conclus en l'année 1907, 3.872, seulement, l'ont été par des indigènes ayant déjà une femme, — 1.018 par des indigènes en ayant deux, — et 172 par des indigènes en ayant trois (1). — Il arrive, quelquefois, d'autre part, que la femme ne donne son consentement au mariage que sous la condition que, tant que ce mariage subsistera, le mari ne prendra pas d'autre épouse (2). — L'on peut dire, cependant, que, d'une manière générale, tout Musulman, en situation d'avoir plusieurs femmes, est polygame.

Or, on a beaucoup disserté sur les origines et les causes de la polygamie. Certains l'ont expliquée par l'idée d'une disproportion entre les sexes, par l'existence d'une minorité de mâles. — D'autres y ont vu un moyen d'assurer la pureté des mœurs dans des pays où les ardeurs du climat rendent la monogamie impossible. — D'autres, encore, ont soutenu que la polygamie était destinée, chez les peuples belliqueux, à conjurer l'extinction des familles décimées par la guerre, et à fournir a une abondante genèse, que la monogamie eût été impuissante à donner )) (3). — D'autres, enfin, ont considéré que, en épousant plusieurs femmes, l'homme n'avait d'autre but que a d'avoir le plus possible d'auxiliaires, d'ouvrières à ses ordres » (4). — Mais, s'agissant des peuples musulmans, tout au moins, ces diverses explications ne sont pas toutes également concluantes, et, seules, les deux dernières méritent d'être retenues ; car, seules, elles sont de nature à justifier la survivance de la polygamie chez les Mahométans.

Il n'est nullement établi, en effet, ainsi que le constatait déjà Niebuhr, que, dans les pays musulmans, les mâles soient en minorité (5). — D'autre part, les adeptes de llslam ne sont

(1) statistique générale de l'Algérie ; année 1907.

(2) Tunis, 16 juillet 1894 ; Rec. Alg., 1894, 2, 473.

(3) Joly, op. cit., p. 14.

(4) Gr. Encyclopédie, v» Famille, p. 1165, col. 1,

(5) Niebuhr, Description de l'Arabie, nouv. édit., 1779, t. i, p. 101 et suiv. — Gr. Encyclopédie, v» Famille, p. 1164, col. 2. Peut-être, cette croyance, qu'en pays musulmans, le nombre des femmes doit tendre à l'emporter sur celui des mâles, a-t-elle son origine dans le hadits suivant : « Anas a dit :

point tous fixés dans des régions tropicales, dans des pays où la chasteté est contre nature et la monogamie impossible (1).

Mais il n'est pas douteux que, pour les Musulmans, la procréation abondante est un devoir, et que la polygamie facilite les moyens de le remplir. « Mariez-vous à Tenvi, a dit, en efïet^ le Prophète, procréez continûment. Au jour du jugement dernier, mon éclat sera d'autant plus grand au milieu des autres nations, que vous aurez eu plus de fécondité » (2). Et, tout naturellement, les disciples du Prophète ont vu, dans la polygamie, un moyen d'accroître cette fécondité, et, par là même, d'augmenter leur puissance et d'assurer la suprématie de Flslam. — Il est à remarquer, en outre, que les Musulmans ne paraissent point avoir, du louage de services, la conception que nous nous en faisons. Le travailleur libre n'est pas, pour eux, un salarié,, mais un associé. Quant aux services que nous avons coutume de réclamer du serviteur à gages, du domestique, ils ne conçoivent guère qu'on puisse les demander à d'autres qu'à des femmes ou à des esclaves (3) . Aussi trouvent-ils, dans la polygamie, un moyen de se procurer les servantes qui leur font défaut (4).

« Je vais vous rapporter un hadits que j'ai entendu moi-même de l'Envoyé de Dieu et que personne autre que moi ne peut vous rapporter. J'ai entendu l'Envoyé de Dieu dire : « Parmi les signes avant-coureurs de l'Heure suprême on verra la science disparaître, et l'ignorance s'accroître ; l'adultère sera très fréquent; on boira beaucoup de vin; les hommes diminueront de nombre, tandis que les femmes deviendront si nombreuses qu'il n'y aura plus qu'un seul homme pour soutenir cinquante femmes » (El-Bokhari, Ça/uVi, titre lxvii,. ch. ex; trad. HoudaSy t. m, p. 600).

(1) Mohammed ben Rahal, Quest. dipl. et col.^ 1" novembre 1901^ p. 540.

(2) Hadits relaté par Kamal, op. cit.^ p. 12.

(3) La Beaume, Le Koran analysé^ p. 621, note 1.

(4) C'est ainsi qu'au Maroc, « la polygamie est la règle commune. Un chef berbère nous expliquait qu'une seule femme ne saurait suffire au triple rôle d'épouse, de mère et de servante, sous le toit du sédentaire et moins encore sous la tente du nomade » (de Segonzac, Voyages au Maroc^ p. 32). — Salmon, Les tribus arabes de la calice du Lekkous^ Arch. maroc, t. vi, p. 2 ; — Binger, Le péril de l'Islam; Bul. com. Afr. fr., Rens. col., 1906, p. 24 et 25 : « Il y a lieu de considérer que, ni pendant la gestation, ni pendant l'allaitement, les nègres musulmans ou fétichistes n'ont de rapports avec leurs femmes. Il est facile de calculer que, dans ces conditions, si on admet qu'une femme peutêtre mère pendant vingt ans, elle peut avoir, au maximum, cinq enfants. Et comme l'hygiène de l'enfance se réduit à des pratiques, plutôt qu'à des soins

Or, si telles sont les considérations qui expliquent la pratique de la polygamie, chez les Musulmans, ces considérations, la dernière principalement, n'ont rien perdu de leur actualité. Aujourd'hui, encore, en terre d'Islam, l'on n'envisage la coopération du capital et du travail libre que sous la forme de l'association (1). « En entrant dans la communauté, dit notamment Le Play, le domestique devient, par là même, l'associé de la famille » (2). — En dehors de là, c'est l'esclavage qui fournit la solution au problème de la main-d'œuvre. — Et, comme les États mahométans indépendants rencontrent des difficultés de plus en plus grandes pour s'approvisionner d'esclaves, et comme l'esclavage a complètement disparu dans les régions effectivement soumises à une puissance civilisée, les Musulmans cherchent, aujourd'hui, dans la pratique de la polygamie, les servantes que l'esclavage a cessé de leur fournir, a Les Arabes, dit Berbrugger, prennent plusieurs femmes, non par sensualité,

délicats, la mortalité infantile est considérable. Sur cinq de ces petits êtres, on en élève deux, au maximum. Donc, si les indigènes étaient monogames, les familles les plus nombreuses ne comporteraient que deux ou trois enfants. Or, on sait que, chez les peuples cultivateurs ou pasteurs, la richesse d'une famille augmente avec le nombre des enfants, puisque ce sont des auxiliaires non rétribués et qui, en fait, ne coûtent aucuns frais d'entretien. — Enfin, l'alimentation de ces peuples est assez compliquée, quoi qu'on puisse en penser. Certes, les nègres mangent des mets simples, mais leur préparation n'en est pas moins très longue. Toutes les réserves de graines sont en épis, pour la bonne raison que, sous cette forme et en dépit de razzias toujours à craindre, l'ennemi ne peut soustraire que des quantités bien moindres que si elles étaient déjà réduites en grains. La préparation des mets est, de ce fait, très laborieuse, puisqu'il s'agit d'aller prendre la provision souvent assez loin, de retirer la graine de l'épi, de la réduire en semoule, et finalement en farine, la cuisson ne venant qu'après. L'eau est souvent rare ; dans certaines régions où les cours d'eau sont à sec une partie de l'année, les femmes couchent au puits pour ne pas manquer leur tour de puiser. Le bois, également, ne se trouve pas toujours à portée, ... et c'est souvent toute une journée qu'il faut pour aller en chercher une charge. Une seule femme peut donc difiBcilement suffire à ces laborieuses besognes. Avoir recours à une domesticité n'est pas possible, puisqu'elle n'existe pas encore. Reste la ressource d'acheter une esclave ou de prendre une seconde femme... C'est, en général, ô ce dernier parti que l'indigène a recours, puisqu'il est moins dispendieux ; c'est pourquoi la polygamie subsistera encore pendant un certain temps, comme une nécessité sociale. » — Cf. P. Jaussen, Coutumes des Arabes au pays de Moab, p. 14.

(1) Mohammed ben Rahal, loc. cit., p. 541.

(2) Le Play, Les ouoriers d'Orient, p. 376.

mais par nécessité » (1). — Westermarck constate que, dans rOrient mahométan, c'est souvent la femme elle-même qui, dans le but d'alléger le fardeau de son labeur, invite le mari à prendre une autre épouse (2). — Et M. Mercier remarque, qu'en Algérie, la femme est moins écrasée de besogne qu'elle ne l'était avant l'occupation française, qu'elle n'a plus, notamment, à moudre le grain ou à aller puiser de Feau à la fontaine, les Bédouins ayant pris l'habitude de faire moudre leur blé au moulin, et de porter l'eau dans des tonnelets, à dos d'âne, si bien que les travaux domestiques exigeant un personnel de femmes moins nombreux, il en est résulté une diminution de la polygamie (3).

En sorte, qu'à l'heure actuelle, la polygamie répond encore, dans les pays musulmans, à divers besoins d'ordre politique ou économique. Aussi, ne faut-il point s'étonner que leurs habitants s'en soient tenus à leur antique conception du mariage et de la famille.

(1) La polygamie musulmane; Rev. Afr., avril 1859, p. 254.

(2) Westermarck, op. cit., p. 466.

^3) Mercier, loc. cit., p. 126.

46. — Et, cependant, au cours du xix^ siècle, des modifications notables se sont produites dans la situation politique ou économique des peuples musulmans. Certains d'entre eux sont, aujourd'hui, placés dans la dépendance de puissances chrétiennes et gouvernés par elles. Les autres ont, il est vrai, conservé une indépendance plus ou moins complète, mais ont cessé de vivre dans leur isolement farouche ; ils entretiennent, avec les divers États du monde civilisé, des relations pacifiques permanentes, s'ouvrent à leur commerce, autorisent les étrangers à fonder des entreprises commerciales et industrielles et leur permettent d'acquérir des terres, tolèrent l'établissement, sur leur territoire, d'ordres religieux chrétiens. — Dès lors, les peuples musulmans n'échappent plus, à l'heure actuelle, à l'action de ces causes diverses, qui sont les facteurs de l'évolution sociale; — et la simple constatation de ce fait donne, semble-t-il, le droit d'affirmer que ces peuples vont sortir de leur immobilité, qu'ils vont évoluer à leur tour. — Or, cette affirmation se trouve confirmée par l'étude des événements contemporains.

Chez les peuples mahométans, en effet, de nouvelles tendances se manifestent, a Mis en présence de peuples doués d'une forte organisation sociale, le monde musulman sent vaguement le besoin de sortir de l'anarchie religieuse et politique, devenue son lot depuis des siècles » (1). Il comprend la nécessité de réaliser des réformes. Mis en contact avec la civilisation européenne, « comme autrefois, en Asie, au contact des civilisations orientales, il a subi, de ce fait, dans les contrées où la nouvelle influence est devenue prédominante, une transformation complète. Il est devenu l'Islam moderne, libéral. Ailleurs, la réaction a donné naissance à une réforme rétro-

(1) Le Chatelier, L'Islam au XIX* siècle, p. 22.

grade. — Dans les deux cas, l'évolution contemporaine de l'Europe a introduit dans celle de l'Islam un facteur commun : le développement de l'esprit de nationalité » (1).

47. — Mais, nous n'avons pas à dire, ici, comment ont pris naissance et se sont développées ces tendances contraires, — comment, en certains pays musulmans, s'est constitué un parti qui, croyant l'islamisme susceptible de s'adapter aux circonstances de race, de temps et de milieu, s'efforce de l'accommoder aux progrès de la civilisation européenne, — comment, au contraire, en certains autres, l'on songe à purifier l'Islam et à reconstituer la théocratie islamique du premier siècle de THégire, — comment, enfin, en tous, s'est éveillé le sentiment de la nationalité. — C'est là, d'ailleurs, un sujet qui a été remarquablement traité par M. Le Chatelier, dans son ouvrage U Islam au XIX^ siècle, et par M. Gahun, dans son étude sur Le Monde islamique, insérée dans l'Histoire générale du /P siècle à nos jours, publiée par MM. Lavisse et Rambaud (2).

Il ne nous appartient pas, non plus, de montrer comment les peuples musulmans, menacés par les progrès incessants des puissances chrétiennes, ont été amenés à comprendre « qu'il serait pratiquement efficace de faire prendre conscience à tous les Musulmans de leur communauté d'intérêts )) (3), si bien, qu'aujourd'hui, un peu partout, les Musulmans commencent « à se tendre les bras pour une fraternisation plus intime » (4). — Nous n'avons pas, en d'autres termes, à indiquer comment est né le mouvement panislamique, ni comment ce mouvement a été exploité par la Porte, ni quel est son avenir. — Une enquête a été ouverte sur ce point par M. Edmond Fazy, à qui elle a valu des communications fort intéressantes, qui ont été publiées dans les Questions diplomatiques et coloniales (5), et auxquelles il

(1) Le Chatelier, L'Islam au XIX' siècle, p. 185 et 186.

(2) T. XI, p. 527 et suiv.

(3 et 4) Vambéry, Quest. dipl. et col., 1" août 1901, p. 148 et 149.

(5) Numéros des 15 mai, IS-juillet, 1" août, 1" octobre et 1«^ novembre 1901 ; — V., en outre, Arnaud, Le Panislamisme et la France ; Revue francomusulmane et saharienne, septembre 1902, p. 30 et suiv.

suffit que nous renvoyions ie lecteur. — Nous ne voulons pas, davantage, dire dans quelles circonstances a pris naissance l'idée d'un Congrès musulman universel, le but de ce Congrès et ce que Ton peut en attendre (1).

Nous n'avons à étudier, ici, les conséquences des modifications subies par le milieu dans lequel vivent les peuples musulmans, qu'au point de vue de l'influence que ces modifications ont exercée ou pourront exercer sur la conception qu'ont eue, jusqu'ici, les Musulmans, de la famille, de son rôle politique, de son importance sociale, de son organisation.

48. — Or, cette influence ne saurait être, bien évidemment, la même partout. Car l'action de la civilisation européenne ne s'est pas manifestée partout avec la même intensité, — de même que les populations musulmanes, à raison des différences existant, entre elles, au point de vue de la race et du régime économique, notamment, n'ont pas opposé partout, à cette action, une résistance identique.

En sorte que, pour donner à la question qui nous occupe une réponse satisfaisante, il importerait de procéder à toute une série d'enquêtes, lesquelles, étant donné le petit nombre et l'imprécision des renseignements dont nous disposons, ne seraient nullement concluantes.

Aussi, nous bornerons-nous à rechercher dans quelle mesure rétablissement de la France, en Algérie, a influé sur la situation de la famille musulmane en ce pays.

D'ailleurs, indépendamment de la facilité qu'il peut y avoir à se procurer, relativement aux Musulmans algériens, des documents précis et abondants, il est une autre considération qui nous détermine à limiter, ainsi, le champ de nos investigations. L'influence de la civilisation chrétienne, en tant que facteur de l'évolution sociale, est évidemment plus grande, ne serait-ce qu'à raison de l'étroitesse du contact, dans les pays musulmans effectivement soumis aux puissances chrétiennes, qu'elle ne peut l'être dans les pays musulmans qui, tout en

(1) Cf. Reçue du monde musulman, t. iv, p. 100 et 399.

entretenant, avec ces puissances, des relations constantes, ont conservé leur indépendance. — Or, de tous les pays musulmans gouvernés par une puissance chrétienne, l'Algérie est peut-être celui sur lequel s'est abattue le plus lourdement la main du vainqueur ; car, la France ne s'est pas bornée à exiger des vaincus la reconnaissance de sa suzeraineté ; elle a entrepris de les gouverner et s'est efforcée de leur imposer ses institutions.

Progressivement, en effet, l'ancienne aristocratie indigène s'est vu déposséder de ses prérogatives (1), et « le gouvernement direct des agents français a remplacé l'ordre ancien des tribus, administrées par un seigneur ayant chez lui tout pouvoir pour assurer la paix » (2).

D'autre part, si la répartition des indigènes en familles, douars et tribus a été respectée, cette répartition n'a plus, à l'heure actuelle, qu'un caractère tout à fait artificiel et arbitraire, et ne présente, à proprement parler, qu'une importance purement administrative.

Enfin, si les Musulmans algériens sont encore régis par leurs lois et coutumes, ce n'est que dans les limites fixées par la législation française spéciale à l'Algérie ; et il n'est pas douteux que, dans l'esprit de ceux qui ont élaboré cette législation, les Musulmans algériens ne relèvent, en principe, même dans les matières de droit privé, que du droit français, et que la sphère d'application du droit musulman et des coutumes indigènes est destinée à se restreindre progressivement.

La politique suivie par la France en Algérie, à l'égard des

(1) On est généralement d'accord, aujourd'hui, pour reconnaître que la politique suivie par la France a donné, en la circonstance, des résultats déplorables. « Au point de vue politique, l'indigène a perdu la direction que lui assuraient ses chefs de tribus. Il s'en va à la dérive. Les extensions successives du territoire civil ont amené la disparition ou l'effacement des grandes familles, à tel point qu'un gouverneur général, M. Jules Cambon, a pu dire à la tribune du Sénat (séance du 18 juin 1894) que nous n'acons plus, en face de nous, qu'une sorte de poussière d'hommes, sur lesquels nous sommes le plus soucent sans action. « Depont, Aperçu sur l'administration des indigènes musulmans en Algérie; Congrès international de sociologie coloniale, 1900, t. II, p. 74; — V., en outre, Arnaud, Le Panislamisme et la France; Revue franco-musulmane et saharienne, septembre 1902, p. ^4.

(2) Arnaud, Le Panislamisme et la France ; Revue franco-musulmane ^ saharienne, septembre 1902, p. 33.

indigènes, est donc, nettement, une politique d'assimilation. Si bien que c'est en ce pays, semble-t-il, que l'action de la civilisation chrétienne a atteint son maximum d'intensité, là, par conséquent, qu'elle a dû donner son maximum de résultats, — et si, au contact de la civilisation chrétienne, les Musulmans doivent évoluer, c'est en Algérie que cette évolution doit se dessiner avec le plus de netteté.

49. — Or, les conceptions traditionnelles de nos Musulmans, touchant le droit de famille, ont-elles subi quelque transformation ? — Il ne paraît pas que, jusqu'à présent, elles se soient sensiblement modifiées. Les indigènes algériens restent fortement attachés à celles de leurs lois qui gouvernent leur état et leur capacité, et ne profitent guère des facilités qu'on leur donne pour se placer sous l'empire du statut personnel français. C'est ainsi, qu'en 1907, alors que les derniers recensements accusent une population musulmane de 4.418.063 individus, le chiffre des naturalisations concédées à des indigènes ne s'est élevé qu'à 43, — et que, pour une période de temps allant de Tannée 1865 à l'année 1907, le chiffre de ces naturalisations n'a pas dépassé 1.405 (1).

De même, les mariages entre Musulmans et Européennes ou Juives sont relativement rares. Si les statistiques, pour l'année 1907, accusent, en effet, 26 mariages entre Musulmans et Européennes, elles en enregistrent 2, seulement, pour l'année 1906.

D'autre part, les efforts faits par l'Administration pour déterminer les indigènes à renoncer à la vie nomade ont été, la plupart du temps, couronnés d'insuccès. Le village indigène d'Aïn-Mahbet, fondé, il y a quelque quarante ans, aux environs de Djelfa, a été déserté par la plupart de ses habitants. — Dans la région du Djebel-Amour, nombre de ksours sont, aujourd'hui, abandonnés, leurs habitants préférant vivre sous la tente, plutôt que de rester confinés dans des maisons (2). — Et près

(1) statistique générale de l'Algérie; année 1907.

(2) Fabre, Monographie de la commune indigène de Tiaret-Aflou ; Bulletin de la Société de géographie d'Oran, juillet-septembre 1902, p. 268.

d'Aïn-el-Ibel, l'on voit un ksar en ruines où le général Margueritte a cherché, mais en vain, à retenir les nomades de la région (1).

Enfin, il est fréquent de voir des officiers indigènes qui, pendant des années, ont vécu de la vie de nos officiers, regagner, une fois retraités, la tente ou le gourbi, et renoncer à un genre d'existence dont, semble-t-il, au contact permanent et prolongé d'Européens, ils auraient dû prendre l'habitude et le goût.

50. — Or, il n'est pas douteux que, dans une très large mesure, cet état de choses s'explique par ce fait que la foi musulmane s'est conservée à peu près intacte en Algérie. Il est possible, qu'en certaines villes, l'on rencontre des Musulmans non croyants ; mais ceux qui, à Alger, par exemple, s'abstiennent des pratiques de leur religion, — qui, notamment, n'observent plus, d'une façon stricte, le jeûne du Ramdhan, sont très peu nombreux, et constituent une minorité infime, tout à fait négligeable.

C'est qu'en effet, l'islamisme ne compte guère d'apostats (2) ; et les missionnaires chrétiens, eux-mêmes, ont dû reconnaître l'inutilité de leurs efforts et renoncer à toute tentative de conversion (3).

Et comme, pour les Musulmans, le droit et la religion se confondent, nos indigènes estiment qu'ils ne pourraient, sans se rendre coupables d'apostasie, renoncer à leur droit traditionnel de famille pour ne plus relever, au point de vue du statut personnel, que de la loi française, a La distinction du

(1) Chobaut, Voyage chez les Beni-Msab, p. 30.

(2) De Castries, l'Islam, p. 211.

(3) De Castries, op. cit., p. 213 et 214 ; — Mgr Le Roy : « En ce qui concerne l'action que les missionnaires chrétiens peuvent avoir sur le monde islamique, j'estime qu'il n'y a qu'une chose à faire actuellement avec les Musulmans : c'est de les laisser tranquilles » (Congrès international de sociologie coloniale, 1900, t. i, p. 378 et 379) : — Basset, Quest. dipl. et col., 1" octobre 1901, p. 388. — Cf. Bonet-Maury, l'Islamisme et le Christianisme en Afrique, p. 264 et suiv. — Nous avons constaté, en 1902,1a même manière de voir chez les Pères Blancs de Ghardaïa (Mzab). — Binger, loc. cit., n" 4, p. 139 et 141.

civil et du religieux, dit, en effet, Abou Bekr Abdesselam ben Choaïb, que les législations européennes, petites-fîlles du droit romain^ consacrent, est incompréhensible aux yeux des Musulmans. Le droit « figh » est une partie de la religion « din ;), et la religion « din d n'est point autre chose que le droit « figh » , Dans ces conditions, il est certain qu'aux yeux de l'orthodoxie musulmane un abandon, même partiel, du droit civil, aurait le caractère d'apostasie. On ne renonce pas facilement à des règles qui, soit qu'elles concernent le régime successoral, ou l'organisation familiale, ou les preuves judiciaires, ont également une origine divine » (1).

Mais il est bon de remarquer que, si les Musulmans tiennent pour incompréhensible la distinction du civil et du religieux, il s'en faut de beaucoup que les doctrines religieuses de l'Islam n'aient point évolué, a L'islamisme de nos jours, en effet, est loin de ressembler à l'islamisme idéal (non réel), que les théologiens se figurent avoir existé au temps des quatre premiers khalifes. Envahi par les doctrines persanes du Soufisme, la religion de l'Islam n'a cessé depuis longtemps d'évoluer vers le mysticisme. Théoriquement, dogmatiquement, elle n'a pas changé; en fait, elle n'est qu'un voile jeté sur les anciennes croyances populaires déformées, et sur les doctrines hétérodoxes qui aboutissent à un véritable panthéisme» (2). — De même, dans le Moghreb, le goût des Berbères pour le culte de l'homme a provoqué, en dépit de leur islamisation, un développement extraordinaire du maraboutisme, c'est-à-dire du culte des saints (3). — En somme, dans toutes les contrées où il a pénétré, l'islamisme a subi l'empreinte des traditions et des croyances locales, et n'est plus, dans la plupart des cas, qu'une adaptation de la lettre coranique à ces croyances et à ces traditions locales. — D'autre part, nous l'avons montré précédemment (4), les Musulmans des premiers siècles de l'Hégire n'ont point hésité,

(1) Congrès international de sociologie coloniale, 1900, t. ii, p. 146.

(2) Cahun, Le monde islamique, loc. cit., p. 544.

(3) Doutté, L'Islam algérien en 1900, p. 38 et suiv.

(4) V. sup., n»" 22, 33 et 39.

en différentes circonstances, à ne tenir aucun compte de prescriptions formelles, impératives du Coran, qui allaient à rencontre de certaines coutumes qui leur étaient particulièrement chères. — Enfin, Sawas Pacha a montré que rien n'était plus facile que « d'islamiser toutes les vérités, de les asseoir sur des bases absolument orthodoxes, et de les rendre, par conséquent, non seulement acceptables, mais obligatoires pour la conscience mahométane » (1).

En sorte que l'attachement des Musulmans à leur religion, non plus que la confusion qui existe, dans leur esprit, entre le domaine du droit et celui de la religion, ne suffisent à expliquer la répugnance des indigènes pour nos institutions, et leur désir de conserver leur statut personnel, désir si sérieux qu'Abou Bekr Abdesselam ben Choaïb a pu écrire qu'une naturalisation (( courrait le risque de blesser la grande masse de la population algérienne musulmane, et de remplacer dans son cœur l'amour profond de la France par un sentiment beaucoup moins doux » (2).

51. — Cette répugnance des indigènes pour nos institutions s'expliquerait-elle, alors, par ce fait qu'ils ne nous connaissent pas ou nous connaissent mal, parce que nous aurions négligé de les instruire de ces institutions et d'attirer leur attention sur les côtés séduisants ou avantageux de notre civilisation ? — En aucune manière. La France a fait beaucoup, en Algérie, pour l'instruction des indigènes (3) ; mais l'on est obligé de reconnaître, qu'à Theure actuelle encore, les résultats de ces efforts sont à peu près nuls. Il ne faut pas, en effet, se faire illusion sur l'importance du mouvement que décèle la constitution d'associations musulmanes, telles que la Khaldounya à

(1) Sawas Pacha, op. cit., Considérations préliminaires, p. xxvii.

(2) Congrès international de sociologie coloniale, 1900, t. ii, p. 146.

(3) Larcher, Traité élémentaire de législation algérienne, t. i, p. 435 et suiv. ; — Bernard, L'instruction des indigènes de l'Algérie; Congrès international de sociologie coloniale, 1900, t. ii, p. 379 et suiv.; Voir, en outre, les procès-verbaux de ce Congrès, t. i, p. 541 et suiv.

Tunis (1), la Rachidia h Alger, le cercle Salah Bey à Gonstantine (2), ou le Progrès Saharidjien en Kabylie (3), destinées à répandre la connaissance de la science moderne au milieu de l'élément indigène, et à contribuer au progrès moral et matériel de cet élément. Il s'agit là, en effet, d'un mouvement tout à fait superficiel, qui ne groupe que quelques individualités constituant un petit état-major sans troupes et sans aucune influence sur la population musulmane (4).

Au reste, parmi les Musulmans qui semblent acquis aux idées modernes, en dehors de quelques-uns « pour qui l'amour de la civilisation n'est qu'un moyen de parvenir » (5), — et de quelques autres qui manifestent d'une réelle curiosité scientifique (6), et constituent l'embryon de ce que l'on pourrait appeler un parti « jeune turc », — les autres, c'est-à-dire la presque totalité, semblent plus attachés à leur religion, et plus convaincus de la supériorité de celle-ci que ne Tétaient leurs pères.

Cela tient, tout d'abord, à ce que '( l'Islamisme, en présence du Christianisme, s'accentue et s'exalte )) (7).

Cela tient surtout à ce que ceux à qui nous avons donné l'instruction, n'ont vu que les mauvais côtés de nos institutions, et n'ont été frappés, dans le spectacle de notre civilisation, que par les vices qu'elle entraîne. Aussi la croyance, qu'ils avaient, déjà, dans la supériorité de leur foi, s'en est-elle accrue, a A voir, dit, par exemple, Mohammed ben Rahal, les ravages que causent, chez l'Européen, la dissolution de la famille, la dépravation des mœurs, l'alcoolisme, le malthusianisme, l'agiotage, le surmenage, Tanarchie, l'amour effréné des richesses, les

(1) Emile Amar, La Khaldounya (Une université musulmane en Tunisie); Rev. du monde mus., janvier 1907, p. 352 et suiv.

(2) Reo. du monde mus., janvier-février 1909, p. 125.

(3) Bul. réun. études alg., janvier 1909, p. 27.

(4) « Cette élite de gens instruits est une minorité ; la pénétration mutuelle des deux éléments français et indigène demeure très lente » (Lorin, L'Afrique du Nord, p. 370).

(5 et 6) Marçais, Quest. dipl. et col., 1" octobre 1901, p. 401 et 402. (7) Doutté, Quest. dipl. et col., 1" octobre 1901, p. 396.

amusements formidables, les jouissances immodérées, une liberté licencieuse, on en arrive à se demander qui est le plus malade des deux, et si l'Islamisme ne serait pas pour lui un refuge et une branche de salut. Qui sait s'il pourra résister autant que le Musulman, n'ayant pas, comme lui, ce soutien inébranlable et indestructible : la Foi » (1). — Aussi, M. Doutté constate-t-il que « les Musulmans instruits sont ceux qui sont le plus éloignés de nous » (2).

52. — Et, il faut bien reconnaître qu'il n'en pouvait être autrement. Les idées, les tendances, les aspirations d'un peuple sont toujours commandées par l'hérédité et le milieu ; elles sont en rapport étroit avec son état social et ses besoins économiques ; et il ne suffit pas, pour que ces tendances se modifient et que ce peuple s'assimile des idées nouvelles, qu'il ait entendu formuler ces dernières. Il faut qu'il les comprenne ; et il ne les comprendra que le jour où il aura senti le profit qu'il lui est possible d'en retirer, c'est-à-dire le jour où son état social se sera modifié, et où des besoins économiques nouveaux se seront manifestés.

Mais, l'état social de nos Musulmans d'Algérie, de même que les conditions économiques dans lesquelles ils vivent, diffèrent encore notablement des nôtres ; nos besoins ne sont pas les leurs. Si bien que, tant qu'il en sera ainsi, nos Musulmans continueront à n'apercevoir que les conséquences fâcheuses que peut avoir le fonctionnement de nos institutions, à ne voir que les mauvais côtés de notre régime économique, à être surtout frappés de ce fait que « la lutte des classes qui déchire le monde civilisé est inconnue en pays d'Islam » (3). — Mais que leurs besoins viennent à s'accroître et à se rapprocher des nôtres, et alors ils évolueront à leur tour, car « la manière de produire et de vivre est le grand facteur de l'évolution de la race humaine..., et l'histoire prouve que les moyens de produire ont changé

(1) Quest. dipl. et col., 1" novembre 1901, p. 545.

(2) Loc. cit.

(3) Mohammed ben Rahal, loc. cit., p. 5x1.

d'une manière définitive et irrévocable les mœurs, les lois, le développement intellectuel et l'organisation du travail )) (1).

53. — Or, il semble, qu'à l'heure actuelle, se manifestent quelques tendances à un rapprochement entre Musulmans et Européens, provoquées par une communauté d'intérêts économiques. Dans les villes, les ouvriers indigènes vivent, de plus en plus, de la vie des nôtres et commencent à fraterniser avec eux (2). — De même, dans les régions où s'est développée la colonisation européenne, les progrès de celle-ci ont eu pour conséquence fatale la dépossession progressive des indigènes. (( Les Européens ont acheté la majeure partie des terres des indigènes, dont les anciens propriétaires sont devenus leurs fermiers, leurs khammès ou leurs ouvriers. Fatalement, rapidement, il se constitue, en Algérie, un prolétariat indigène dénué de tout )) (3). C'est là une situation, à certains égards, grosse de périls, mais qui marque le point de départ d'un rapprochement entre l'élément musulman et l'élément européen, basé sur la conscience d'une communauté d'intérêts dérivant d'une parité de situations.

C'est ainsi que M. Le Chatelier constate que « les rapports de l'ouvrier français avec l'ouvrier musulman sont empreints d'une réelle cordialité » (4). — Et M. Doutté remarque que a les unions

(1) Van Kol, Congrès international de sociologie coloniale^ 1900, t. i, p. 361.

(2) Le Chatelier, op. cit., p. 174; Doutté, Quest. dipl. et col.^ 1^' octobre 1901, p. 396 ; Marçais, eod. toc, p. 400.

(3) Démontés, La Stldla; Bul. de la Soc. de géog. d'Alger, 3' tr. 1902, p. 401 ; — Arnaud, loc. cit., p. 36. — En quelques régions de l'Algérie, cependantt dans l'arrondissement d'Orléansville, par exemple, l'on constate le phénomène inverse. Les indigènes rachètent des Européens qui, peu à peu, sont éliminés (Boyer-Banse, La propriété indigène dans l'arrondissement d'Orléansrille^ p. 90 et suiv.). Mais c'est là une situation tout à fait exceptionnelle. Il est h remarquer, d'autre part, que là où elle se rencontre, on remarque une tendance au développement de la grande propriété indigène, au préjudice, non seulement de l'élément européen, mais aussi de l'élément indigène. 11 n'y a pas tendance au rétablissement du statu quo ante, mais accaparement de la propriété par le fait de quelques capitalistes indigènes ; ce qui, au point de vue de l'intérêt général, présente des inconvénients identiques (Pouyanne,. La propriété foncière en Algérie, p. 918 et suiv.).

(4) Le Chatelier, op. cit., p. 175.

irrégulières entre indigènes et Européens sont, dans la classe laborieuse, beaucoup plus fréquentes qu'on ne se le figure ; . . . que les exemples d'amitié fidèle et de dévouement sont innombrables ; ... et que c'est parmi les travailleurs que nous comptons le plus de musulmans amis )> (1). — Enfin, au Congrès du Parti socialiste ouvrier algérien, qui s'est tenu à Gonstantine en octobre 1902, l'un des orateurs est venu déclarer que « l'indigène commence parfaitement à comprendre la solidarité ouvrière » (2), ajoutant qu'il était possible de faire des indigènes des citoyens conscients, surtout si, à l'enseignement du français, l'on joignait un enseignement professionnel.

Ici, encore, par conséquent, c'est la transformation économique qui paraît devoir être le facteur le plus puissant de l'évolution sociale ; — et, comme Ta dit M. Le Chatelier, et, après lui, M. Doutté, si un rapprochement doit se faire entre les deux races, c'est par en bas, et non par en haut, qu'il est destiné à se réaliser (3).

(1) Doutté, loc. cit., p. 396 et 397.

(2) Paoli, Les Congrès socialistes algériens ; Rev. socialiste, janvier 1903, p. 62.

(3) Le Chatelier, op. cit., p. 177 ; — Doutté, loc. cit., p. 396.

1 . — La famille moderne est fondée sur le mariage. C'est par lui que, normalement, elle se constitue et se développe.

En fut-il toujours ainsi ? — C'est là une question fort discutée. D'après Sumner-Maine, « la famille basée sur le mariage paraît avoir été le premier groupe social » (1). Westermarck est, également, d'avis que « le lien unissant le mari, la femme et les enfants était le principal, sinon le seul facteur des premières formes de la vie sociale de l'homme )) (2). — D'autres, au contraire, pensent que la promiscuité se rencontre à l'origine de toutes les sociétés humaines (3).

Or, il semble bien que l'existence menée par les Arabes de l'époque préislamique fournisse un argument à l'appui de cette dernière manière de voir, car, à l'époque de Strabon, notamment, ils vivaient dans la plus complète promiscuité, pratiquant la communauté des femmes comme celle des biens (4).

2. — Mais, dès avant la venue du Prophète, cet état de choses s'était très notablement modifié. De la promiscuité complète, en effet, dans laquelle vivaient les Arabes au temps de Strabon, l'on voit se dégager une sorte de promiscuité limitée, puis, s'introduire la pratique, suivant les régions et le degré de civilisa-

(1) Sumner-Maine, Études sur l'ancien droit et la coutume primitice, trad. française, 1884, p. 255 et suiv.

(2) Westermarck, Origine du mariage dans l'espèce humaine, trad. de Varigny, p. 504.

(3) Gr. Encyclopédie, v» Famille, p. 1148 et suiv.

(4) Strabon, xvi, ch. iv, 25.

tion des tribus, de certaines unions plus ou moins grossières, plus ou moins durables, et dont certaines, comme le mariage temporaire, chez les Chiites, ont survécu aux réformes réalisées par le Prophète.

On lit, par exemple, dans El-Bokhari, qu'à l'époque de la Djahilyya ou de l'ignorance, il était quatre sortes de mariages : « Le premier de ces mariages se faisait comme le mariage actuel : L'homme adressait la demande en mariage au tuteur de la femme ou à son père; il lui assignait une dot et consommait ensuite le mariage. — La seconde sorte de mariage avait lieu de la façon suivante : L'homme disait à sa femme : « Quand tu seras purifiée de tes menstrues, envoie dire à un tel que tu demandes à cohabiter avec lui. » Le mari alors s'isolait de sa femme, et ne la touchait point tant qu'elle ne montrait point les indices d'une grossesse provenant de la cohabitation avec cet homme. Aussitôt que la grossesse s'était manifestée, le mari reprenait, s'il le voulait, ses rapports conjugaux avec sa femme. Cette sorte de mariage ne se pratiquait que dans le but d'avoir un enfant, et s'appelait c;L:a^^^--oJ. — La troisième sorte de mariage se pratiquait ainsi : Un groupe d'individus, de dix au maximum, avaient chacun des rapports avec une même femme. Quand cette femme était devenue enceinte, qu'elle avait accouché, et qu'il s'était passé un certain nombre de jours après son accouchement, elle mandait ces divers individus et aucun d'eux ne pouvait se dispenser de venir. Puis, lorsqu'ils étaient tous réunis auprès d'elle, elle leur tenait le discours suivant : « Vous savez ce qui est résulté de vos rapports avec moi ; je viens d'avoir un enfant. Cet enfant est ton fils, ô un tel, donne-lui le nom que tu désires. » La paternité de l'enfant était, dès lors^ attribuée à cet homme qui ne pouvait se soustraire à cette obligation. La quatrième sorte de mariage était ainsi pratiquée : a Un grand nombre d'individus avaient des rapports avec une même femme qui ne se refusait à aucun de ceux qui se présentaient. Ces prostituées plantaient devant leur porte un drapeau qui leur servait d'enseigne. Quiconque le désirait n'avait qu'à entrer. Lorsqu'une de ces femmes devenait enceinte et accouchait, tous

ses clients se réunissaient chez elle. On convoquait les physionomistes, qui attribuaient l'enfant à celui qu'ils jugeaient être le père. Dès lors, cet enfant était déclaré son fils, et il ne pouvait échapper à cela » (1).

D'autre part, au temps d'Ammien Marcellin, les Arabes pratiquaient une sorte de mariage temporaire (2). La femme se louait pour un prix et pour un temps déterminés, et offrait à l'homme, pour don de mariage, une lance et une tente.

Les historiens relatent, également, la pratique d'unions susceptibles d'être dissoutes à tout moment, au gré de l'un quelconque des époux, par la seule volonté de la femme, aussi bien que par la volonté exclusive du mari. C'est ainsi que Salma, d'une illustre famille nadjaride, « ne se maria jamais qu'à condition de rester libre de disposer d'elle-même, c'està-dire à condition que, si quelque chose lui déplaisait dans celui qu'elle acceptait pour mari, elle le quitterait quand elle voudrait )) (3) ; — et qu'Oumm Kharidja prit successivement plus de quarante maris, appartenant à plus de vingt tribus différentes (4). — Les femmes qui jouissaient, ainsi, de la faculté de répudier leur mari, avaient une façon assez originale de témoigner leur intention ; (( elles l'annonçaient en faisant faire volte-face à leur tente, c'est-à-dire en la tournant de manière à ce que la portière fût placée du côté directement opposé à celui sur lequel elle s'ouvrait auparavant. Ce changement indiquait au mari qu'il avait perdu son titre et que l'entrée lui était désormais interdite » (5).

Les historiens signalent, enfin, la fréquence des mariages par capture, et montrent l'enlèvement des filles et des femmes (( comme un vol des plus enviés de tribu à tribu » (6).

(1) El-Bokhari, Çahih, titre lxvii, ch. xxxvii ; trad. Houdas, t. m, p. 565.

(2) XIV, 4; — Wilken, Das Matriarchat bei den alten Arabern, p. 9.

(3) Perron, Femmes arabes acant et depuis l'islamisme^ p. 235 et 236: — Caussin de Perceval, Essai sur l'histoire des Arabes, t. i, p. 257.

(4) Wilken, op. ci^, p. 23.

(5) Caussin de Perceval, op. cit., t. ii, p. 625.

(6) Perron, op. cit. y p. 88.

Toujours est-il qu'à la veille du jour où va s'ouvrir l'ère musulmane, le mariage le plus communément pratiqué et, aussi, le plus honoré (1), c'est le mariage négocié avec les parents de la femme et conclu, sans limitation de durée, moyennant le paiement d'une dot par le mari (2).

3. — Qu'était-ce, exactement, que ce mariage ainsi conclu, sans limitation de durée, moyennant le paiement d'une dot? — On considère, généralement, que c'était le mariage par achat (3). Wilken, toutefois, l'a contesté. Il ne prétend pas, il est vrai, que le mariage par achat soit demeuré inconnu des Arabes de l'époque préislamique, mais il soutient qu'il n'était pratiqué, par eux, qu'exceptionnellement, et que la règle, c'était le mariage volontaire, avec accord des deux parties, basé sur le mutuel consentement et l'affection maritale. Tout mariage, à la vérité, supposait une dot ou mahr ; mais, cette dot n'était pas un prix d'achat : c'était une donatio compensandi usus pucllœ (4).

Pour Wilken, en effet, le système familial dominant, chez les Arabes de l'époque préislamique, aurait été le matriarchat ; et il n'est pas douteux que la pratique du mariage par achat semble difficilement conciliable avec un semblable régime. Aussi, Wilken s'est-il attaché à établir que la situation de la femme, dans l'ancienne société arabe, était toute différente de celle que lui eût faite la pratique du mariage par achat (5).

Il ne semble pas que cette démonstration ait été fournie. Mais, quelle que soit l'opinion que l'on adopte sur ce point, et, quand bien même, à l'époque qui nous occupe, le mariage par achat n'aurait pas constitué la règle, un fait est certain, c'est que, normalement, tout mariage suppose une dot, et que l'obli-

(1) « L'union, dit Hozeïlah, se doit consentir ô la condition d'un douaire ; l'union illicite que tu me conseilles, c'est l'infamie » (Perron, op. cit., p. 54).

(2) « Au VII* siècle, chez la plupart des tribus arabes, c'est en payant un prix déterminé aux parents de sa future que l'homme contracte mariage » (Marçais, Des parents et alliés successibles en droit musulman, p. 16).

(3) Eod. loc, p. 17.

(4) Wilken, op. cit., p. 63 et suiv.

(5) Op. cit., p. 63 à 72.

gation, pour le mari, de payer cette dot est la contre-partie d'un droit acquis par lui sur la personne de la femme. La dot a donc bien, à cette époque, aux yeux de tous, le caractère d'un prix d'achat à payer par le mari. Que le droit acheté par le mari soit un droit de propriété ou un simple droit d'usage, que la femme soit cédée en pleine propriété au mari par ses parents, ou que ce soit la femme qui, elle-même, cède au mari certain droit d'usage sur sa personne, peu importe au point de vue de la nature juridique de la convention intervenue. Cette convention est toujours une vente, puisque, dans un cas comme dans l'autre, on ne peut voir, dans le paiement de la dot, que le paiement d'un prix à l'occasion d'une acquisition réalisée par le mari.

4. — En quoi les réformes coraniques ont-elles modifié les usages reçus à l'époque préislamique? — Si, parmi les unions ci-dessus décrites, plusieurs, d'un type assez primitif, au nombre desquelles le mariage temporaire ou de jouissance, ont survécu à ces réformes (1), il ne semble pas qu'elles y aient survécu bien longtemps. Au contraire, le mariage négocié et conclu avec les parents de la femme, moyennant le paiement d'une dot par le mari, admis par le Coran, ne tarde pas à être le seul pratiqué. Dans le Coran, en effet, l'idée de mariage et celle de dot sont constamment associées (2), et le hadits cidessus relaté représente ce mariage comme le « mariage actuel », comme « le mariage des gens d'aujourd'hui ».

5. — Mais, l'institution s'est-elle maintenue avec le caractère de vente qu elle avait à l'époque préislamique, et la dot est-elle restée, pour les peuples soumis à la loi de l'Islam, ce qu'elle était autrefois, c'est-à-dire le prix payé par le mari en échange d'un droit acquis par lui sur la personne de la femme?

Certains ont prétendu que le mariage musulman était un

(1) Wilken, op. cit., p. 31.

(2) Cf. Coran, iv, 3, 28, 29; v, 7.

contrat de vente, dans lequel la femme représentait la chose vendue et la dot constituait le prix de cette chose (1).

Mais d'autres ont contesté que le mariage eût ce caractère de vente et que la dot fût un prix d'achat. Ils ont vu, notamment, dans la dot, une institution destinée à conserver la dignité de l'union conjugale (2), garantissant l'indépendance de la femme (3), lui facilitant la preuve d'un mariage légalement contracté (4), lui assurant une indemnité pour le cas de répudiation injustifiée (5).

Il n'est pas douteux qu'en certaines législations, la législation hébraïque, par exemple, la dot constituée par le mari, à la femme, a cessé d'être le prix d'une vente et est, aujourd'hui, destinée à assurer l'existence de la femme à la dissolution du mariage. Ce qui le montre bien, c'est ce fait que le paiement de la dot n'est exigible qu'à la dissolution du mariage, et, seulement, dans le cas de dissolution par le décès du mari ou la répudiation (6).

Mais, la législation musulmane ne porte point la trace d'une semblable évolution. En droit' musulman, en effet, la dot est due, de quelque manière que le mariage prenne fin, et encore qu'il prendrait fin par le décès de la femme ; et ce n'est pas, seulement, à compter de la dissolution du mariage que le paiement en est exigible, c'est pour partie au moment même de la conclusion du mariage, et- pour partie après sa consommation (7). — D'autre part, si le législateur musulman a considéré, lui aussi, qu'il importait que l'existence de la femme, au cas de dissolution du mariage, fût assurée aux frais du mari, il n'a pas considéré que le mari se trouvât libéré de cette obligation, vis-

(1) Megnin, Études sur l'islamisme et les mariages arabes, p. 152 ; — Perron, op. cit., p. 171.

(2) Sautayra et Cherbpaneau, Droit musulman, du statut personnel et des successions, t. i, p. 54, n" 2.

(3 et 4) Eod. loc, p. 94, n« 68.

(5) Dorys, La femme turque, p. 208 et 209.

(6) J.'de Pavly, Code cicil et pénal du Judaïsme, art. 404.

(7) Khalil, trad. Perron, t. ii, p. 434 ; — Eba Acem, Tohfat, trad. Houdas et Martel, vers 344 et 345.

à-vis de sa femme, par ce seul fait qu'il l'avait dotée. La preuve en est, tout d'abord, dans ce fait, que le Coran a prescrit au mari de léguer à sa veuve le droit à l'entretien et au logement pendant un an (1) ; puis, abrogeant cette prescription, a reconnu à la veuve des droits dans la succession de son mari, et a fait d'elle une héritière ab intestat (2), — et, qu'au cas de répudiation, les docteurs musulmans recommandent au mari, à moins que la conduite de la femme n'ait justifié la répudiation, de faire à la femme répudiée un don de consolation, en rapport avec sa condition sociale et sa situation de fortune (3).

En sorte que, si le législateur musulman s'est préoccupé d'assurer, à la dissolution du mariage, l'existence et l'indépendance de la femme par de semblables moyens, c'est qu'il a estimé que la dot constituée à la femme avait une tout autre destination.

Enfin, ce qui montre bien que la constitution de dot n'est pas requise, uniquement, dans le but de permettre à la femme de rapporter « la preuve d'un mariage légalement contracté » (4), c'est ce fait que les docteurs musulmans font, de la constitution de dot^ un élément essentiel de la validité du mariage ; qu'ils traitent de la dot à propos de la formation du mariage; mais qu'ils ne parlent plus de cette dot, quand ils traitent, non plus de la formation, mais, simplement, de la preuve de ce mariage.

Et, la vérité, c'est que, pour les Musulmans, ainsi que nous nous proposons de l'établir, le mariage est resté ce qu'il était à l'époque préislamique, c'est-à-dire une convention de vente.

Dans certains rites, il est vrai, la doctrine a évolué sur ce point. C'est ainsi que, dans les rites hanéfîte et chaféite, par exemple, on considère « qu'il n'y a pas connexion absolue entre le don nuptial et le mariage » (5), attendu que le mariage est un contrat d'association, ayant pour objet la procréation, et dont la notion, en conséquence, n'implique pas nécessaire-

(1) Coran, ii, 241.

(2) Coran, iv, 14.

(3) Khalil, trad. Perron, t. ii, p. 627 et 628.

(4) Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. ii, p. 94, n* 68.

(5) Chârâni, La Balance, trad. Perron, éd. Luciani, p. 222.

ment celle d'un bien donné à titre de rémunération (1). — Mais, si l'on remarque que, dans ces rites, au cas de mariage conclu sans stipulation d'une dot au profit de la femme, et même dans le cas de mariage conclu sous la condition qu'il n'y aura pas de dot, la femme a toujours droit au don nuptial coutumier (2), en sorte, qu'en fait, il n'y a jamais de mariage sans dot, — on arrive à cette conclusion que, dans ces rites, tout se passe comme s'il y avait « connexion absolue entre le don nuptial et le mariage », et, qu'en fin de compte, il ne semble pas que, pour les Hanéfites et les Chaféites, la conception traditionnelle du mariage se soit sensiblement modifiée.

Mais, ce que Ton est en droit d'affirmer et ce que nous nous proposons d'établir, c'est que, pour les docteurs malékites, tout au moins, le mariage est l'acquisition, par le mari, d'un droit d'usage sur la personne de la femme, — et, la dot, le prix de cette acquisition ; — et, qu'en fait, à l'heure actuelle, encore, en tous pays musulmans, en Algérie particulièrement, le mariage est la vente, en pleine propriété, de la femme au mari, — et, la dot, le prix de cette vente.

6. — Que, pour les docteurs musulmans de l'École malékite, le mariage soit une vente, et, la dot, le prix de cette vente, c'est là ce qui résulte, manifestement, des textes suivants : « La dot, dit Khalil, est analogue au prix de vente )) (3). a Quant à la dot, dit, également, Mohammed Elbachir Ettouati, les conditions sont les mêmes que pour le prix de vente » (4).

(1) Mohammed Zeid el-Abani, Chrah cl-hakam ec-chra'ïaji el-houal ecchekhessitty t. i, p. 24.

(2) Code du st. pars, égyptien, art. 76 : — Nawawi, Minhadj at-Talibin, trad. Van den Berg, t. ii, p. 384 à 386; — Ibn Qasim al-Ghazzi, Fatk al-Qarib, trad. Van den Berg, p. 469 et 471; — Chârâni, op. cit., p. 223.

(3) Khalil, Mariage et répudiation, trad. Fagnan, p. 54.

(4) Trad. Abribat, p. 17.

A en croire certains commentateurs français, cependant, ces textes signifieraient, non que la dot est un prix de vente, mais, simplement, que le paiement de la dot obéit aux mêmes règles et est soumis aux mêmes conditions que le paiement du prix de vente (1). — Pour d'autres, en assimilant le mariage à une vente, les docteurs musulmans n'auraient eu d'autre but que d'indiquer que le mariage est un contrat synallagmatique (2) .

Mais, l'on ne saurait prétendre sérieusement, qu'en établissant un rapprochement entre le mariage et la vente, les docteurs musulmans se sont uniquement proposé d'affirmer le caractère synallagmatique de la convention de mariage. Car, si tel avait été leur but, on ne s'expliquerait pas pourquoi, ce qu'ils disent du mariage, ils ne l'ont pas dit de tout autre contrat synallagmatique, pourquoi ils comparent à la vente, non pas tous les contrats synallagmatiques, mais certains d'entre eux seulement, comme le louage (3), par exemple. — Il est à remarquer, d'ailleurs, que les docteurs musulmans ont pris soin de préciser leur pensée ; ils ne se bornent pas, en effet, à formuler la comparaison ; ils en indiquent la portée pratique. C'est ainsi que Khalil, après avoir dit que « la dot est analogue au prix de vente » (4), ajoute que « les règles relatives à la responsabilité aux cas de perte, aux cas où il y a, soit pour le tout, soit pour partie, revendication ou vice rédhibitoire, sont les mêmes que dans la vente » (5). — Et le même jurisconsulte, en même temps qu'il compare le louage à la vente, déclare que les conditions requises pour la validité du contrat de louage sont les mêmes que celles qui sont requises pour la validité du contrat de vente (6). — En sorte que le rapprochement qu'établissent les docteurs musulmans entre la vente et certains contrats, est destiné à annoncer et à justifier cette règle que les contrats, dont s'agit, obéissent aux principes reçus en matière de vente.

(1) Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. i, p. 54, n" 2.

(2) Zeys, Essai d'urv traité méthodique de droit musulman^ t. i, p. 10.

(3) Khalil, trad. Seignette, art. 1062.

(4 et 5) Trad. Fagnan, p. 54.

(6) Khalil, trad. Seignette, art. 1062.

Et, si ces contrats obéissent aux principes reçus en matière de vente, c'est qu'ils ne constituent que des aspects particuliers du contrat de vente. En ce qui concerne le louage, les jurisconsultes musulmans sont particulièrement nets. Le louage, disent-ils, est la vente de Tutilité d'une chose, moyennant un prix déterminé (1). — Ils le sont, peut-être, moins en ce qui concerne le mariage. Il n'en est pas moins vrai que, lorsqu'ils comparent le paiement de la dot au paiement d'un prix de vente, et qu'ils déclarent applicables au paiement de la dot les règles établies pour le paiement du prix de la vente, c'est, uniquement, parce que, dans leur esprit, le mariage n'est qu'une vente, dont la dot est le prix. — Que, pour ces docteurs, mariage et vente, dot et prix, soient synonymes, c'est là, pour nous, ce qui résulte, manifestement, des textes suivants : « Le mariage et la vente sont-ils valables, lit-on dans La pierre de touche des felwas, d'Ahmed al-^Yanscharisi, si les témoins n'ont pas pris connaissance de la dot ou du prix qu'on a omis de mentionner? — Il est indispensable que le mari fixe une dot, l'acheteur un prix » (2). — « Le mariage, dit l'auteur du commentaire du code égyptien du statut personnel et des successions, voulant expliquer certaines solutions admises par les docteurs malékites et quelques docteurs chaféites, — est un contrat commutatif, comme la vente, et la dot est comme un prix de vente; et de même que la vente conclue sous la condition qu'il n'y aura pas de prix est nulle, de même est nul le mariage conclu sous la condition qu'il n'y aura pas de dot » (3).

7. — Ainsi, pour les jurisconsultes de l'Ecole malékite, tout au moins, le mariage est une vente, et la dot en est le prix. Or, pour eux, ce prix est destiné à payer l'acquisition, par le mari, du droit à la jouissance de la femme. — Il suffit, pour s'en convaincre, de se reporter au passage suivant de Derdir : « la

(1) Ibn Arfa, dans Khalil, trad. Seignette, p. 339; — Choix splendide de préceptes cueillis d^ns la loi, trad. Goguyer, p. 68.

(2) Trad. Emile Amar, p. 390.

(3) Mohammed Zeid el-Abani, op. cit.^ p. 24.

dot est ce qui est donné à la femme en compensation du droit à sa jouissance, acquis par le mari » (1), — ou à cet autre de Chârâni : « la dot nuptiale est la condition même qui licite le mariage et te droit de jouir de la femme » (2j.

8. — Que si, maintenant, nous recherchons, non plus ce qu'est, en droit, le mariage, mais ce qu'il est en fait, — non plus ce qu'en disent les juristes, mais ce qu'en pensent, à l'heure actuelle encore, la grande majorité des Musulmans, nous constatons que le mariage n'est, en fm de compte, que Tacte par lequel un homme se rend acquéreur d'une femme et s'en fait transférer la propriété. « 0 mon frère, lit-on dans les Mille et une Nuits, que penses-tu demander à mon fils comme dot, pour lui donner ta fille? )) Et Chamseddin dit : « Je prendrai de ton fils, comme prix de ma fille, trois mille dinars d'or, trois vergers irrigables et trois villages des meilleures terres en Egypte » (3). — Cette conception du mariage ne s'est pas sensiblement modifiée ; elle est encore d'actualité.

A la vérité, en Turquie, en Egypte, la condition sociale de la femme s'est singulièrement améliorée au cours du siècle dernier ; et, par suite des transformations politiques qui se sont réalisées, récemment, en Turquie, elle est appelée à y devenir meilleure encore. La lecture de livres tels que : Les Désenchantées, de Loti, ou Les Répudiées, de Niya Salima, laisse, toutefois, cette impression qu'il s'en faut de beaucoup, encore, qu'en Egypte et en Turquie, à la conception traditionnelle du mariage, se soit substituée celle d'un contrat d'association dans lequel les époux se trouveraient placés sur un pied d'égalité.

D'autre part, il est incontestable qu'en Arabie, en Tunisie,

(1) Derdir, i, p. 314.

(2) Op. cit., p. 222. — Cf. Milliot, La femme musulmane au Maghreb, n" 61.

(3) Trad. Mardrus, édit. ill., t. i, p. 155.

124 LE xMARlAGE

en Algérie, au Maroc, cette conception s'est maintenue intacte, et que le mariage n'y est, en réalité, que l'achat d'une femme par un mari.

9. — « Chez les fellahs et chez les Arabes, écrit, en effet, le père Antonin Jaussen, la fille n'est point livrée au mari que ce dernier n'ait satisfait la cupidité du père. C'est lui qui gardera le inahar après avoir donné sa fille. En ce sens, le mahar constitue vraiment un prix ou un achat )) (1). — Dans certaines provinces d'Arabie, on va même jusqu'à vendre les jeunes filles sur les marchés (2).

En Tunisie, lorsque les pères des futurs conjoints se sont mis d'accord et, notamment, ont réglé la question de la dot, une cérémonie a lieu, au cours de laquelle les notaires prennent acte du consentement réciproque des pères relativement à la dot, ainsi que du versement d'une partie de cette dot par le père du fiancé à celui de la future.

Or, ce versement d'une partie de la dot est exigible à compter de la conclusion du mariage, mais n'est exigible qu'à compter de cette conclusion; en sorte que cette cérémonie, qu'on qualifie, quelquefois, improprement de fiançailles, constitue, à proprement parler, non la célébration des fiançailles, mais celle du mariage; — et il est à remarquer que cette cérémonie est appelée malak (3). — Or, c'est là un mot qui éveille, manifestement, l'idée d'un transfert de propriété, et la cérémonie qu'il désigne n'est, vraisemblablement, ainsi nommée, que parce que l'événement important qui s'y accomplit, c'est un transfert de propriété, le transfert, au mari, de la propriété de la femme.

De même, en un certain nombre de régions de l'Algérie, à Bou-Saâda, Djelfa, Laghouat, notamment, le mariage de la fille non nubile donne lieu à la passation d'un acte, dit ^jX-^l^ (temiik). Dans cet acte, se trouvent mentionnées toutes les conditions sous lesquelles le mariage est conclu, et à compter du

(1) op. cit., p. 49.

(2) Cf. Burckhardt, Voyages en Arabie, t. ii, p. 319.

(3) La Tunisie, Histoire et description, t. i, p. 489.

moment où cet acte a été passé, les parties sont liées, Tune visà-vis de l'autre ; c'est ainsi que cet acte oblige le père de la fille à en faire la remise au mari, lorsqu'elle sera en état de supporter la consommation du mariage, et que, sur le seul vu de cet acte, et après constatation de l'état physique de sa fille, le père pourrait être judiciairement contraint d'en opérer la délivrance. Au moment de la livraison de la fille, un nouvel acte sera dressé, qui constatera, et l'aptitude physique de la fille au mariage, et cette livraison, et reproduira, le plus souvent, les clauses du temlik relatives à la dot. Mais, cet acte n'est, en réalité, destiné qu'à enregistrer l'exécution du temlik; il n'ajoute rien aux obligations qui, pour les parties, découlent de ce dernier. En sorte que la véritable convention de mariage, c'est le temlik. ^ — Or, temlik signifie : acte translatif de propriété. Voilà qui montre bien que, pour nos indigènes musulmans, le mariage s'analyse dans le transfert de la propriété de la femme au mari.

A ce point de vue, d'ailleurs, la lecture des actes de temlik est particulièrement instructive. En voici deux que nous tenons de l'obligeance de M. Rimbaud, avocat à la Cour d'appel d'Alger, qui a bien voulu nous les communiquer, en même temps que tous les renseignements qu'il a recueillis sur le temlik, alors qu'il était interprète militaire à Bou-Saâda :

Dans le prétoire de la Mahahma de Bou-Saâda et par-devant le cadi actuel de ce tribunal, assisté de ses deux adouls.

Ont comparu :

1° Le jeune homme Ali ben Abdallah ben Salem, de la tribu des Oulad- Ameur, fraction des Oulad-Salah ;

2° Le vieillard M'hammed ben Sliman, des mêmes tribu et fraction.

Puis, le second a transféré au premier la propriété de sa fille Hafsa, actuellement âgée de douze ans environ, en sorte que cette dernière sera son épouse, lorsqu'elle aura atteint l'âge de la nubilité légale et un développement physique suffisant^ dûment constaté.

La jeune fille demeurera sous la garde de son père, si bien que le présent acte n'en dépossédera pas ce dernier au profit du bénéficiaire de ce transfert.

Un second acte sera nécessaire à ces fins. Cet acte devra constater la nubilité de la vierge et son aptitude physique au mariage; contenir attribution d'une dot dont le montant est évalué à 130 francs, sur lesquels 75 francs serviront à faire l'achat de trois bijoux d'argent, savoir : un souar (bracelet), une paire de khalkhal et des bezaîm (agrafes). Le solde, soit 7d francs, demeurera à la charge de celui au profit duquel le présent transfert est stipulé, et sera exigible, en espèces, à l'expiration d'un délai de dix ans, qui commencera à courir à compter de la consommation du mariage.

Il est, en outre, stipulé que le premier des comparants versera au second une somme de 100 francs, le jour delà consommation du mariage des futurs conjoints.

Ainsi fait, à la date du , etc.

Dans le prétoire de la Mahakma, etc. •

Ont comparu :

1" Bouziane ben Ahmed, originaire des Oulad-Delbous, demeurant à Bou-Saàda, fraction des Mouaïnine, commerçant ;

2° Et, avec lui, Sliman ben Ahmed ben el-Felabi, de la même origine, actuellement en résidence à Bou-Saàda.

Puis, le second a transféré au premier la propriété de sa fille, nommée Messaouda, actuellement âgée de treize ans, selon la déclaration de son père, en sorte que ladite fille sera l'épouse du premier, lorsqu'elle aura atteint l'âge de la puberté légale et sera apte physiquement à supporter le mariage.

Le père ne se dessaisit pas de sa fille par le présent acte ; elle demeurera sous sa garde.

Un second acte devra être dressé qui constatera la nubilité de la vierge et son aptitude physique au mariage, et contiendra attribution de la dot d'usage, dont le montant est de 150 francs, sur lesquels 75 francs serviront à acheter trois bijoux d'argent à la future épouse, et le solde demeurera à la charge du bénéficiaire du présent transfert.

Toutes ces stipulations devront être mentionnées dans l'acte qui sera ultérieurement dressé.

Le père reconnaît, cependant, avoir touché, à la date de ce jour, la somme de 150 francs (1).

Au MaroCy enfin, on emploie, pour désigner l'acte qui lie les parties, le mot de melak ; à compter de cet acte, le jeune homme est dit mellek; la jeune fille devient mellaka (2). — Or, ce sont là termes qui, tous, éveillent l'idée de propriété et de transfert de propriété. Si bien que là, comme partout ailleurs, dans le monde musulman, semble-t-il, le mariage nous apparaît comme un acte ayant pour objet de transférer au mari la propriété de la femme. Là, aussi, comme l'a constaté le regretté chef de la mission marocaine, M. Salmon, le mariage n'est qu'un contrat de vente (3).

(1) La dot, c'est-à-dire le prix moyennant lequel la fille est cédée, consiste, généralement, en une somme d'argent. — La quotité de cette somme varie, d'ailleurs, avec la condition sociale des futurs conjoints, la situation de fortune de leurs parents et les usages locaux. Dans la région de la Mitidja, le quantum de la dot varie de 100 à 3.000 francs ; pour les gens de condition moyenne, il est de 500 francs (Desparmet, Arabe dialectal, 2^ période, p. 53 et 54). — A Tlemcen, la dot moyenne oscille entre 1.500 et 3.000 francs (Bel, La population musulmane de Tlemcen^ p. 54).

Dans certaines régions de l'Algérie, à Dra-el-Mizan, à Ténès, notamment, ainsi qu'il résulte des renseignements qui nous ont été fournis par un magistrat algérien, M. Guyon-Vernier, il est d'usage, lorsque le fiancé n'est pas en situation de payer une dot en argent, qu'il loue, pendant un certain nombre d'années, ses services à son futur beau-père, en stipulant qu'à l'expiration du temps prévu, sa fiancée lui sera remise, sans qu'il ait à verser une somme quelconque à titre de dot. C'est, en somme, le contrat biblique conclu entre Jacob et Laban, et dont nous parle la Genèse (xxix, 18).

(2) Salmon, Les mariages musulmans à Tanger ; Archives marocaines, t. i,

(3) Eod. loc, p. 276.

L'INTERDICTION

L'INTERDICTION

1. — Ibn Arfa définit rinterdiction : « un empêchement légal à Texercice des droits sur la fortune » (1). Il y a donc interdiction dès l'instant où il y a empêchement à l'exercice des droits, c'est-à-dire dès l'instant où une personne se trouve frappée d'une incapacité d'exercice. L'interdit, c'est, en somme, pour les jurisconsultes musulmans, celui que, d'ordinaire, nous appelons un incapable. Aussi, ces jurisconsultes déclarent-ils interdites les personnes les pi as diverses. « L'interdiction civile, dit Ibrahim Halebi, frappe six classes d'individus, savoir : les mineurs, les vieillards imbéciles, les insensés, les esclaves, les prodigues et les banqueroutiers )) (2). Et Khalil nous apprend que (( sont frappés d'interdiction : 1° les individus atteints d'une maladie de la nature de celles qui, au dire des médecins, se terminent mortellement dans la plupart des cas, comme la phtisie pulmonaire, le choléra, la fièvre maligne, la grossesse de sept mois ; 2*^ les condamnés à mort pour crimes ou les condamnés à l'amputation d'un membre, dans le cas où elle peut être mortelle ; 3° les individus présents sous les drapeaux en temps de guerre ; — non ceux qui sont atteints comme de gale ou qui sont en danger de mort comme les marins, même dans une tempête » (3).

(1) Khalil, trad. Seignette, p. 153.

(2) Mouradja d'Ohsson, Tableau général de l'Empire ottoman^ t. vi, p. 116»

(3) Khalil, trad. Seignette, art. 518.

132 l'interdiction

2. — L'interdiction, dit Ibn Arfa, est un empêchement légal à l'exercice des droits sur la fortune. Dans la plupart des cas, en effet, l'interdiction est prononcée par la loi elle-même. Elle est alors édictée par elle en vue de situations normales et que tout homme se trouve appelé à traverser, telles que l'état de minorité, — ou comme conséquence de certaines condamnations, telles que celles à la peine de mort, c'est-à-dire de faits connus, certains, sur l'existence desquels aucun doute ne peut s'élever ; — et, tout naturellement, elle est encourue de plein droit.

Mais, dans certaines hypothèses, l'interdiction est motivée par des situations anormales, exceptionnelles, ou des faits tels que l'aliénation mentale, la prodigalité ou la faillite, dont l'existence n'est nullement évidente et peut être contestée. L'intervention d'une décision de justice, affirmant l'existence de ces faits ou la réalité de ces situations, est, alors, nécessaire. En sorte qu'en droit musulman, comme en droit français, à côté de l'interdiction légale, se rencontre une interdiction judiciaire.

3. — D'autre part, à s'en tenir à la définition d'Ibn Arfa, on pourrait être tenté de croire que l'interdiction enlève à l'interdit l'exercice de ses droits, mais lui en laisse la jouissance ; en d'autres termes, que la loi musulmane connaît les incapacités d'exercice, mais non les incapacités de jouissance. — Or, si dans certaines hypothèses, comme celles d'interdiction pour cause de minorité ou de démence, il y a près de l'interdit un tuteur chargé d'administrer son patrimoine, de le représenter dans l'accomplissement des divers actes de la vie civile et d'exercer ses droits, — dans d'autres, au contraire, comme celle de faillite, il n'est pas, à côté de celui qu'on dessaisit de ses biens, un tuteur ayant qualité pour les gérer en son nom. Le failli se voit enlever l'administration de son patrimoine (1), et, si ses créanciers sont envoyés en possession de ses biens, ce

(1) Khalil, trad. Seignette, art. 436.

l'interdiction 133

n'est pas avec mission de les administrer dans son intérêt, mais, simplement, pour leur permettre de les vendre et de se payer sur le prix. En sorte que, tant que dure le dessaisissement, le failli est incapable d'agir, et il n'est personne qui ait qualité pour le faire en son nom. Il s'agit donc là, non d'une incapacité d'exercice, mais bien d'une incapacité de jouissance.

La législation musulmane connaît donc, comme la législation française (1), et des incapacités d'exercice et des incapacités de jouissance.

4. — Enfin, l'interdiction n'entraîne pas toujours, ainsi que pourrait le donner à penser la définition d'Ibn Arfa, privation totale, soit de la jouissance, soit de l'exercice « des droits sur la fortune )) . Les incapacités admises par la loi musulmane ne sont pas toutes générales. Dans certains cas, en effet, l'interdiction se traduit par une incapacité toute spéciale ; telle est, par exemple, l'interdiction qui frappe l'individu atteint d'une maladie mortelle, et qui laisse à celui-ci la faculté de « pourvoir à sa subsistance et à sa guérison, ou de disposer de ses biens à titre onéreux » (2).

5. — Seule, cependant, l'interdiction aboutissant à une incapacité complète sera étudiée ici. Encore ne sera-t-il pas traité de toutes les incapacités générales. Il en est certaines, en effet, dont l'étude est aujourd'hui dépourvue d'intérêt ; telle est celle qui atteint l'esclave, l'esclavage ayant été aboli par le décret du 27 avril 1848; telle, aussi^ celle qui découle de certaines condamnations, pour apostasie par exemple (3), les indigènes musulmans, même ceux du territoire militaire algérien, ne relevant plus, au point de vue pénal^ que de la législation française.

Il sera traité simplement de l'interdiction pour cause de

(1) Capitant, Introduction à l'étude du droit cioilf 2* édit., p. 134 et suiv.

(2) Khalil, trad. Seignette, art. 519.

(3) Mouradja d'Ohsson, op. cit., t. vi, p. 249.

134 l'interdiction

minorité, de clémence ou de faillite. L'interdiction pour cause de faillite ne se justifie pas de la même manière que l'interdiction pour cause de minorité ou de démence ; celle-ci est établie dans l'intérêt de l'interdit lui-même, en vue d'assurer la bonne administration de son patrimoine ; celle-là constitue au contraire à l'égard de l'interdit une mesure de défiance et a pour but de l'empêcher de frauder ses créanciers. Aussi l'examen de cette dernière fera-t-il l'objet d'un chapitre spécial.