CHAPITRE I
DE l'interdiction POUR CAUSE DE MINORITÉ OU DE DÉMENCE
6. — L'interdiction, qu'elle soit provoquée par la minorité ou qu'elle le soit par la démence, aboutit à la mise en tutelle de l'interdit. Cela explique que les jurisconsultes musulmans, Khalil entre autres, aient traité concurremment de ces deux causes d'interdiction, se bornant à indiquer, incidemment, les particularités que présentent, soit la tutelle du mineui', soit celle de l'aliéné.
Cette manière de procéder n'échappe pas à toute critique. Il existe, en effet, entre ces deux tutelles, des différences considérables, au point de vue notamment des faits qui donnent ouverture à la tutelle, — des personnes à qui elle peut être confiée, — de la manière dont elle est susceptible de prendre fin. Il est donc préférable d'étudier dans deux sections distinctes l'interdiction du mineur et celle de l'aliéné.
Section I De l'interdiction pour cause de minorité.
7. — La loi musulmane connaît deux sortes de minorités : la minorité quant à la personne et la minorité quant aux biens. La minorité quant à la personne, pour les garçons tout au moins, a la durée de l'impuberté ; elle disparaît avec l'âge ou la manifestation physique de la puberté. Mais l'arrivée à la puberté laisse subsister la minorité quant aux biens ; l'individu maître de sa personne, capable d'en disposer, reste frappé d'interdiction (1).
(1) Tunis, 11 janvier 1897; Rec. Alg., 1S98, 2, 229.
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Il ne faut pas dès lors s'étonner, qu'en droit musulman, la protection de la personne ait été organisée autrement que celle des biens, et que celui qui a la charge des intérêts pécuniaires du mineur n'ait pas nécessairement la garde de sa personne. Le tuteur de l'interdit pour cause de minorité n'a pas, en principe, à donner ses soins à la personne de son pupille. Il peut, le cas échéant, exercer sur la personne de ce dernier certains droits tels que celui de contrainte matrimoniale ; mais ces droits ne lui appartiennent pas en sa seule qualité de tuteur; ils dérivent de sa qualité de père ou de magistrat (1), — ou, s'il n'est que tuteur, de l'attribution qui lui en a été faite par le père ; le tuteur testamentaire ne possède, en effet, le droit de djebr qu'en vertu d'une clause spéciale du testament qui lui a conféré la tutelle (2). — Quant à la garde de l'enfant en bas âge, la liadhanat, elle est attribuée à certaines personnes déterminées, de préférence à des femmes.
L'interdiction pour cause de minorité, et la mise en tutelle qui en dérive, ont donc pour objet exclusif la protection des biens, la bonne gestion du patrimoine du mineur.
8. — L'interdiction pour cause de minorité est encourue de plein droit. Elle découle d'un état de fait déterminé et n'a pas à être prononcée par sentence du juge. Elle est légale, et non judiciaire.
Elle se traduit par la mise en tutelle de l'interdit ; en sorte que, tout mineur étant de plein droit interdit, tout mineur, chez les Musulmans, est en tutelle.
Les mineurs que la loi musulmane place en tutelle, ne sont donc pas, seulement, ceux qui sont affranchis de la puissance paternelle, ou ceux dont le père ou la mère est prédécédé. Le mineur musulman ne risque donc pas, comme le mineur français, par exemple, de se trouver soumis à deux régimes différents, — l'administration légale, si ses père et mère vivent
(1) Code du st. pers. égyptien, art. 37.
(2) Khalil, trad. Perron, t. ii, p. 328; — Mouradja d'Ohsson, op. cit., t. v, p. 312 et 313. f
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encore, — la tutelle, si les père et mère ou l'un d'eux seulement ont disparu. Il n'est, pour lui, qu'un seul régime : la tutelle. (( Le père, dit, en effet, Khalil, est le tuteur légitime de ses enfants mineurs » (1) ; et le jurisconsulte ne distingue nullement suivant que la mère de l'enfant est ou non décédée.
§ 1. — Dévolution de la tutelle.
9. — Dans le rite malékite, les personnes qui peuvent être appelées à gérer la tutelle, sont : le père, — le tuteur désigné par le père dans son testament, — le tuteur nommé, dans son testament, par ce tuteur testamentaire, — le magistrat (2).
Chez les Hanéfites, la tutelle appartient, tout d'abord, au père. — A son décès, elle passe au tuteur testamentaire désigné par lui ; — puis, au tuteur nommé, dans son testament, par le tuteur testamentaire. — A défaut de ce dernier, la tutelle est dévolue à l'aïeul paternel le plus proche, puis au tuteur testamentaire nommé par cet aïeul, — puis au tuteur désigné, dans son testament, par ce tuteur testamentaire, — enfin, au magistrat (3).
10. — La mère n'a point, en principe, qualité pour donner un tuteur testamentaire à ses enfants mineurs. Ceci ne doit être entendu, toutefois, que sous le bénéfice des deux observations suivantes :
1° Le père peut avoir, par testament, confié à la mère la tutelle de ses enfants (4). — La mère peut alors, ainsi qu'en aurait le droit tout autre tuteur testamentaire, désigner un tuteur testamentaire qui la remplacera ;
2° Dans le rite malékite, la mère est autorisée, pour la
(1) Khalil, trad. Seignette, art. 505.
(2) Eod. loc, art. 505, 506, 507 et 2137.
(3) Code du st. pers. égyptien, art. 434, al. 2, 3 et 4; — Medjellat, art. 974. — Cf. Mouradja d'Ohsson, op. cit., t. v, p. 312 et suiv.
(4) V. infrd, nM3.
gestion des biens qu'elle laissera à ses enfants, à leur nommer un tuteur testamentaire. — Encore faut-il que ces biens soient de peu d'importance, et qu'il n'y ait pas de tuteur testamentaire désigné par le père (1).
11. — Le cadi est au dernier rang de ceux à qui la tutelle est susceptible d'être dévolue. Ce cadi, c'est celui du lieu où la tutelle s'est ouverte, c'est-à-dire celui du lieu où légalement se trouve domicilié le mineur (2).
Il est assez rare que le magistrat gère lui-même les biens de tous ses pupilles. Le grand nombre de ces derniers, — principalement chez les Malékites, où le cadi est investi de la tutelle lorsque le père est mort sans nommer de tuteur par testament, — s'oppose à ce qu'il puisse le faire. Le cadi a la faculté, dont il use fréquemment, de se substituer un mokaddem, lequel est, en fait, le véritable tuteur.
Mais, en droit, la qualité de tuteur reste fixée sur la tête du cadi ; le mokaddem n'intervient que comme délégué, comme mandataire du cadi. De là les conséquences suivantes :
a). — La désignation d'un mokaddem ne soustrait pas le cadi à l'obligation de rendre compte ; elle ne dégage pas sa responsabilité pécuniaire vis-à-vis du mineur (3).
h). — Dans le cas d'une instance à engager contre le pupille, c'est contre le cadi, et non contre le mokaddem, que la procédure doit être suivie (4).
c). — Le mineur est domicilié légalement, non chez le mokaddem, mais chez le cadi; en sorte qu'un changement de domicile opéré par le mokaddem ne peut avoir pour conséquence de placer le pupille sous la tutelle d'un autre cadi (5).
(1) Khalil, trad, Sei^neWe, art. 2138 : —Mohammed Elbachir Ettouati, trarf. Abribat, p. 88.
(2) Guelma, 1" juin 1893; Rec. Alg.\ 1893, 2, 495.
(3) Alger, 1" juillet 1890; Rec. Alg., 1890, 2, 496. {4) Guelma, 22 janvier 1890; J. Robe, 1890, 293. (5) Guelma, 1" juin 1893; Rec. Alg., 1893, 2, 495.
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d).' — Le cadi peut et doit contrôler les actes du mokaddem ; il le relève de ses fonctions quand bon lui semble (1).
Il est à remarquer, cependant, que le déplacement ou la destitution du cadi n'entraîne pas de plein droit révocation du mandat conféré au mokaddem (2). Il y a de ce fait une raison pratique. Si la destitution ou le déplacement du cadi emportait retrait de la délégation donnée par lui à son mokaddem, de nombreux mineurs se trouveraient subitement et simultanément sans tuteur. Toutefois, le nouveau cadi a, vis-à-vis du mokaddem maintenu en fonctions, bien qu'il ne l'ait pas nommé, les pouvoirs qui appartenaient à l'ancien (3).
12. — Quand le père meurt sans pourvoir à la tutelle de ses enfants mineurs, il se peut qu'un certain intervalle de temps s'écoule entre son décès et le moment où le cadi se trouvera en mesure de veiller à la défense des intérêts pécuniaires des orphelins. Tout naturellement, les parents, auxquels incombe la garde de ceux-ci, se chargeront de prendre, relativement à leurs biens, les mesures de conservation les plus urgentes. Mais, ce faisant, ils agiront comme gérants d'affaires, et non comme tuteurs ; la nécessité, sous la pression de laquelle ils interviendront, ne saurait leur conférer cette qualité, non plus que les droits et prérogatives y attachés (4).
13. — (( La tutelle testamentaire, dit Khalil, n'est jamais confiée qu'à un Musulman qui soit majeur, sain de raison, probe et sûr, capable de remplir les fonctions que lui impose la tutelle » (5).
Musulman ; il faut, avant tout, soustraire le mineur à l'influence que sa situation de tuteur permettrait à Tinfidèle
(1) Alger, Ch. de rev. mus., 9 juillet 1898; Reo. Alg., 1898, 2, 435.
(2) Alger, 5 novembre 1892; Rec. Alg., 1892, 2, 421.
(3) Alger, Ch. de rev. mus., 9 juillet 1898 ; Rec. Alg., 1898, 2, 435.
(4) Khalil, trad. Seignette, art. 508; — Clavel, Du statut personnel et des successions, t. i, p. 353, n° 509; — Alger, 2 juillet 1878; Bul. jud. Alg., 1879 p. 171 ; — V. in/rd, n»* 47 et suiv.
(5) Khalil, trad. Perron, t. vi, p. 312 et 313.
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d'exercer sur son pupille. Majeur; la majorité requise, en la circonstance, est évidemment la majorité quant aux biens, puisque la dation d'un tuteur est motivée par ce fait que le pupille n'est pas en état de gérer son patrimoine. SaiJi de raison, probe et sur ; cela n'a besoin d'être ni commenté, ni justifié. Capable de remplir les fonctions que lui impose la tutelle; il s'agit ici, non de l'aptitude juridique à remplir les fonctions de tuteur (cette aptitude se trouvant impliquée par le fait même de la majorité), mais de l'aptitude physique. Voici, du reste, comment M. Seignette a traduit ce même passage de Khalil : « Les conditions requises pour être tuteur sont : ... 4° une aptitude physique suffisante » (1).
Il n'est pas, d'ailleurs, nécessaire que la personne désignée dans le testament soit du sexe masculin, pour qu'elle puisse être considérée comme ayant une aptitude physique suffisante à gérer la tutelle, car Khalil déclare en termes exprès que : (( sont aptes à gérer la tutelle : les femmes » (2) ; et la mère, qui n'est pas tutrice légale (3), peut se voir conférer par le testament du père une mission que le législateur musulman n'a pas cru devoir lui confier.
14. — C'est seulement au cours des développements qu'il consacre à la tutelle testamentaire, que Khalil a pris soin d'indiquer les conditions requises pour être tuteur. Il n'en résulte pas que la loi musulmane n'ait pas, à l'égard du magistrat et du père, les mêmes exigences. On ne concevrait pas, en effet, que le cadi eût été investi des fonctions qu'il exerce, s'il ne satisfaisait à toutes ces conditions. Il est certain, d'autre part, qu'on ne saurait donner au père, non émancipé ou privé de raison, la tutelle de ses enfants; on ne peut évidemment faire gérer des biens de mineurs par une personne incapable d'administrer sa propre fortune.
(3) Tunis, 3 décembre 1894; Rec. Alg., 1895, 2, 70.
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15. — Au cas d'incapacité constatée chez celui auquel devrait être confiée la tutelle, celle-ci est dévolue conformément à l'ordre établi par la loi.
16. — En est-il de même, lorsque le tuteur désigné se refuse à remplir la mission qui lui est confiée? En d'autres termes, la renonciation à la tutelle est-elle possible ?
Le tuteur testamentaire n'est jamais tenu d'accepter les fonctions qui lui sont dévolues (1). S'il les a, cependant, acceptées, mais du vivant du testateur, il peut, tant que celui-ci n'est pas mort, rétracter son acceptation (2). Mais si le testateur est mort avant toute rétractation, ou si l'acceptation n'a eu lieu qu'après le décès du testateur, le tuteur n'est plus admis à se rétracter (3).
Que le tuteur testamentaire ne puisse jamais être contraint d'accepter la tutelle, cela se conçoit. Ce peut être un simple particulier, étranger à la famille du pupille^, et duquel on ne peut dire que les fonctions publiques dont il est investi, ou les obligations morales dont il peut être tenu vis-à-vis de l'incapable, le désignent pour une semblable mission. On ne voit pas quelle serait, en ce qui le concerne, la base juridique d'une obligation de gérer la tutelle. — Que, du vivant du testateur, il puisse rétracter son acceptation, cela est encore très raisonnable, puisqu'à ce moment le père est toujours en mesure de pourvoir à son remplacement. — Mais, que l'acceptation produite du vivant du testateur ne puisse être rétractée après le décès de ce dernier, cela est, aussi, très équitable ; car le retard mis à opérer cette rétractation a placé le testateur dans l'impossibilité de charger, à défaut de la première, une autre personne de confiance du soin d'administrer les biens de ses enfants. — Et, lorsque l'acceptation n'a eu lieu qu après le décès du testateur, on s'explique très bien encore que la rétractation reste impos-
(1) Khalil, trad. Seignette, art. 2162; — Mouradja d'Ohsson, op. cit., t. v, p. 313 et 314; — Alger, 1" mars 1899; Rec. Alg., 1899, 2, 386.
(3) Eod. loc, art. 2163; — Ebn Acem, trad. Houdas et Martel, vers 1365; — Mouradja d'Ohsson, foc. cit.
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sible. L'acceptation a été spontanée, volontaire ; le tuteur pou^ vait très bien ne pas accepter; mais, dès l'instant oii il l'a fait,, il est juste qu'on le contraigne d'éviter au pupille les inconvénients et les dommages qui pourraient résulter, pour ce dernier, d'un changement d'administration, de la désignation d'un nouveau tuteur.
Quant à ceux qui tiennent de la loi elle-même leur qualité de tuteurs, ils n'ont pas d'acceptation à fournir ; la loi leur impose la tutelle, et il ne saurait être, pour eux, question d'y renoncer. Il ne leur est pas permis de se soustraire à cette charge, parce qu'à raison de leur qualité de père ou de magistrat, la tutelle revêt à leur égard un véritable caractère d'ordre public (1). Au reste, la faculté pour le père ou le cadi d'administrer par mandataires tend à atténuer ce qu'au premier abord, cette solution a de rigoureux, — la tutelle, en raison même de sa durée, constituant, chez les Musulmans, une charge des plus lourdes.
§ 2. — Rôle et pouvoirs du tuteur.
17. — L'interdiction pour cause de minorité et la mise en tutelle qui en dérive, a-t-il été dit plus haut (2), ont pour objet exclusif la protection des biens, la bonne gestion du patrimoine du mineur, et celui qui a la charge des intérêts pécuniaires n'a pas nécessairement la garde de la personne du pupille. Aussi n'envisagerons-nous, ici, le rôle et les pouvoirs du tuteur qu'au point de vue de la conservation et de l'administration de la fortune de 1 incapable, — abstraction faite du point de savoir comment la loi musulmane a assuré la protection de la personne de ce dernier, et sans rechercher si le tuteur, en raison de sa qualité de père ou de magistrat, n'a pas, par rapport à la personne du mineur, à jouer certain rôle ou à remplir certaines fonctions.
(1) Alger, 4 juillet 1870 et 14 mai 1872 ; arrêts cités par Sautayra et Cherbonneau, Statut personnel et successions, t. i, p. 364, n* 479.
(2) V. suprà, n" 7.
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D'autre part, quand le tuteur est désigné par le père dans son testament, il se peut que la gestion des biens du pupille ne soit pas la seule mission qui lui soit confiée. Le tuteur est souvent un exécuteur testamentaire, l'administration de la tutelle ne constituant qu'une partie de son mandat (1). — Pour M. Zeys, cependant, « c'est par un véritable abus de mots que les traducteurs de Khalil ont introduit dans la langue juridique musulmane l'expression essentiellement française d' « exécuteur testamentaire ». Le ouaci est un tuteur testamentaire, et l'administration provisoire de la succession n'est que l'accessoire de sa mission. Quant à la délivrance des legs, elle n'est jamais dans ses attributions, car..., elle est essentiellement dans celles du cadi » (2). Le tuteur testamentaire ne serait donc que tuteur, et ne pourrait jamais être exécuteur testamentaire. — Cette manière de voir nous paraît inconciliable avec le texte suivant, emprunté à Ghârâni : « Abou Hanifah et Mâlek admettent qu'il est licite de prendre un étranger pour tuteur de ses enfants ou pour acquitter les dettes et recouvrer les créances, et pour présider à l'emploi du tiers de la succession... » (3). Quoi qu'il en soit, et sans nous préoccuper davantage de ce qu'a pu faire le père dans son testament, nous laisserons de côté tout ce qui concerne l'exécution proprement dite du testament, telle que le paiement des legs dans la limite du tiers disponible, ne voyant dans le tuteur testamentaire que celui à qui le testament a confié la garde des intérêts pécuniaires du mineur.
18. — On peut dire du tuteur musulman ce que l'art, 45Q C. civ. dit du tuteur français : il administre le patrimoine de son pupille et le représente dans tous les actes de la vie civile. Le mineur pourrait, il est vrai, intervenir à l'acte qui l'intéresse, pour y donner un consentement que compléterait l'autorisation
(1) Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. ii, p. 343, n» 850; — Clavel, Statut personnel et successions, t. i, p. 337, n" 486.
(2) Zeys, Traité élémentaire de droit musulman algérien, t. ii, p. 226, n" 699.
(3) Chârâni, op. cit., p. 550.
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du tuteur ; l'acte ainsi conclu serait pleinement valable (1). Mais, ^n principe, le tuteur a qualité pour agir seul, au nom et pour le compte du pupille, et celui-ci est considéré comme ayant été présent et partie à l'acte auquel, en fait, il est resté étranger (2). La règle est donc que le pupille n'a pas à agir, ou que, s'il agit, il ne peut agir seul.
19. — Il est, cependant, certains actes que la loi musulmane l'autorise à accomplir seul et sans l'assistance de son tuteur, à la condition, toutefois, qu'il soit pourvu de discernement. « Le testament du mineur, dit Khalil, est valable, comme celui du prodigue interdit, s'il est fait avec discernement. . . Pourra, néanmoins, l'incapable pourvu de discernement divorcer, avouer ou désavouer sa paternité, affranchir la mère de son enfant, poursuivre l'exercice du talion et y renoncer, se reconnaître coupable d'une faute entraînant une peine afflictive » (3).
Il s'agit, ici, d'actes à l'égard desquels la représentation ne se conçoit guère, et l'on s'explique très bien que des actes de cette nature ne puissent valoir sans la participation effective du mineur. Mais, l'on comprend moins aisément, à raison de leur gravité et des conséquences qu'ils peuvent avoir pour la fortune du pupille, que celui-ci se trouve dispensé de l'assistance de son tuteur. — Si l'on réfléchit, cependant, que le testament est une œuvre essentiellement personnelle et destinée à demeurer secrète, — que le divorce, la reconnaissance et le désaveu de paternité, par exemple, sont des actes dans lesquels les questions de sentiment tiennent une place prépondérante, les solutions consacrées, sur ce point, par le droit musulman, paraissent moins sujettes à critique, parce que, décider autrement, c'eût été risquer de retirer au mineur, non seulement l'exercice, mais -aussi la jouissance de ses droits.
(1) Khalil, trad. Seignette^ art. 496 ; — Eba Acem, op. cit., vers 1354.
(2) Nombreux sont les textes qui donnent au tuteur qualité pour agir seul : Khalil, trad, Seignette, art. 505, 507, 509, 512, 2151, 2155, 2157 ; — Nombreux aussi ceux qui montrent que le législateur musulman a admis la représentation du mandant par le mandataire: V., notamment, Khalil, trad. Seignette,
.art. 682 et 683.
(3) Khalil, trad. Seignette, art. 498 et 500.
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20. — Il est à renparquer, d'autre part, que le mineur s'oblige par ses délits et ses quasi-délits, a L'incapable, dit Khalil, répondra dans ses biens de la perte ou de la détérioration de la chose d'autrui )) (1) ; — Ebn Acem déclare que a pour tout ce que fait périr un pupille, ses biens servent de garantie, suivant l'opinion générale » (2) ; — et, dans un jugement du 11 janvier 1897, le tribunal de Tunis a admis implicitement le principe que le mineur est tenu de réparer les conséquences de ses délits et quasi-délits (3).
On admet généralement, en droit français, que la responsabilité du mineur n'est engagée qu'autant qu'au moment où le délit ou quasi-délit a été commis, il était pourvu de discernement (4). — Le législateur musulman s'est montré moins indulgent pour le mineur. Khalil affirme, en effet, la responsabilité délictuelle de ce dernier, sans faire la moindre allusion à la question de discernement. « L'incapable, dit-il, répondra dans ses biens de la perte ou de la détérioration de la chose d'autrui » (5) ; et ce silence est, ici, d'autant plus caractéristique que, dans les passages qui suivent (6), parlant d'actes que le mineur est autorisé à accomplir seul, le jurisconsulte fait, du discernement, une condition de leur validité. Telle est, du reste, l'interprétation admise par M. Perron, car le savant traducteur commente ainsi le texte de Khalil où se trouve posé le principe de la responsabilité délictuelle du mineur : « Le mineur (jouissant ou non de la raison et du discernement). . . » (7). — L'art. 960 de la Mcdjellat est, d'ailleurs, formel en ce sens : a Lorsqu'un impubère incapable de discerner, y est-il dit, fait périr le bien d'autrui, il -est responsable du dommage qu'il a causé. »
(1) Khalil, trad. Seigneite, art. 497.
(2) Ebn Acem, op. cit., vers 1352.
(3) Rec. Alg., 1898, 2, 229. — V., en outre, Mouradja d' 0 hsson, ojo. cit., t. VI, p. 118 ; — Medjellat, art. 916 et 960.
(4) Deschamps, Le dol et la Jaute des incapables, p. 25; — Planiol, Traité élém. de dr. cic, t. ii, n" 879.
(5) Khalil, trad. Seignette, art. 497.
(6) Eod. loc, art. 498 et 500.
(7) Khalil, trad. Perron, t. iv, p. 63.
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21. — Mais, en dehors de ces hypothèses particulières, où les biens du pupille peuvent se trouver engagés par un acte qu'il aurait accompli seul et sans la participation du tuteur, ou par son délit, la règle qui, dans la législation musulmane, a prévalu, est celle-ci : le tuteur a qualité pour agir seul, au nom et pour le compte du mineur ; il peut faire prononcer la nullité de tout acte de son pupille qu'il n'aurait pas autorisé (1).
Et, non seulement le tuteur peut agir au nom et pour le compte du mineur, mais, de plus, il a le devoir de le faire. « Il devra, dit, en effet, Khalil, pourvoir, sur les biens de la tutelle, à l'entretien du pupille...; il devra pourvoir, dans la même mesure, aux frais de sa circoncision, aux dépenses de son mariage et à l'entretien de ses esclaves... ; il devra acquitter pour lui l'aumône obligatoire de la rupture du jeûne et la dîme légale... )) (2). Le tuteur a donc le devoir de gérer, d'administrer ; il n'a pas la faculté de s'abstenir, de rester inactif, d'attendre que le pupille sollicite son intervention, et il devrait réparer le préjudice causé au mineur par son inaction, au même titre que le préjudice résultant d'une faute qu'il aurait commise dans la gestion de la tutelle.
22. — Donc, le tuteur doit gérer. Mais, en tant que gérant du patrimoine du mineur, quels sont les pouvoirs dont il dispose? — Les jurisconsultes musulmans ne font point usage de formules générales qui donnent, d'une façon nette et précise, la mesure de ces pouvoirs. Khalil, par exemple, dans certains passages de son Précis, indique ce que doit faire le tuteur en vue de la conservation et de la mise en valeur des biens de son pupille (3) ; dans d'autres, il signale des actes que le tuteur ne peut accomplir que dans certaines conditions et sous certain contrôle (4) ; ailleurs, enfin, il énumère des actes qui lui sont complètement interdits (5). Mais, de la lecture des textes, se dégage cette
(1) Khalil, trad. Seignette, art. 495.
(2) Eod. loc, art. 2152, 3 et 5.
(3) Eod. loc, art. 2151, 2, 3, 5, 7.
(4) Eod. loc, art. 507, 12.
(5) Eod. loc, art. 509, 2144, 2158, 9.
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impression, qu'en sa qualité de gérant du patrimoine du mineur, le tuteur peut faire, seul et librement, tout ce que bon lui semble, à l'exception, toutefois, de certains actes limitativement déterminés (1). En sorte que, pour préciser l'étendue des pouvoirs du tuteur musulman, il suffît d'indiquer les actes que la loi musulmane lui défend d'accomplir, et ceux qu'elle n'autorise que sous certaines réserves.
23. — Actes interdits au tuteur. — Il s'agit ici d'actes manifestement préjudiciables au mineur, ou dans lesquels le tuteur serait en opposition d'intérêts avec le pupille.
C'est ainsi que le tuteur ne peut disposer, par voie de donation, d'un bien appartenant au mineur (2), ni renoncer à la composition en argent due à ce dernier, à raison du crime ou du délit dont il aurait été victime (3). Des actes de cette nature ne peuvent qu'appauvrir le mineur, amoindrir son patrimoine sans aucune compensation. De même, le tuteur ne peut vendre un esclave dont les soins et les services sont utiles au pupille (4), la vente ne pouvant être avantageuse pour l'incapable, qu'elle priverait des services et des soins dont il a besoin.
D'autre part, il est bon que le tuteur s'abstienne de tout acte dans lequel ses intérêts seraient en opposition avec ceux du mineur, parce qu'il y a lieu de redouter qu'il ne sacrifie les intérêts de son pupille aux siens propres. Aussi, lui est-il défendu de placer les fonds du mineur dans un commerce ou dans une commandite dont il est gérant (5), et de se rendre acquéreur de biens appartenant au pupille, à moins qu'il ne s'agisse d'objets de valeur minime (6).
(1) En ce sens, Tr. Alger, 24 octobre 1905 ; /. Robe, 1906, p. 72. — Telle serait, pour MM. Aubry et Rau, la solution consacrée par la loi française. — V. Aubry et Rau, Droit civil français, t. i, p. 446, note 1.
(2) Ebn Acem, op. cit., vers 1355.
(3) Khalil, trad. Seignette, art. 509.
(4) Eod. loc, art. 2144.
(5) Eod. lac, art. 2158.
(6) Eod. Zoc, art. 2159 et 61. — Il est des cas dans lesquels l'acte qui met en opposition les intérêts du tuteur et ceux du pupille ne peut être évité. C'est
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24. — Actes que le tuteur ne peut accomplir que dans certaines conditions et sous certain contrôle. — Ce sont ceux qui ont pour objet l'aliénation à titre onéreux des immeubles du mineur. Non seulement ils n'appauvrissent pas ce dernier sans compensation, — puisqu'au bien aliéné se trouve substitué un bien acquis, — mais ils peuvent l'enrichir ou lui profiter, — puisque le bien acquis peut avoir une valeur supérieure à celle du bien aliéné, ou tout au moins présenter, pour le mineur, plus d'utilité. Aussi, les actes de ce genre sont-ils permis au tuteur. Toutefois, comme ils tendent à faire sortir du patrimoine du pupille un immeuble, c'est-à-dire l'un des éléments les plus importants de ce patrimoine, qu'ils peuvent en modifier la consistance et que les biens acquis ne sont pas nécessairement de nature et de valeur identiques à celles des biens aliénés, — ils peuvent avoir pour le mineur des conséquences graves et préjudiciables. On conçoit alors que, dans l'accomplissement de ces actes, le tuteur ne jouisse pas d'une complète liberté et soit placé sous la surveillance du magistrat. — Voilà pourquoi l'aliénation à titre onéreux des immeubles du mineur est soumise à l'approbation du cadi.
Quant au cadi, il ne peut autoriser l'aliénation que (c pour cause d'une nécessité absolue ou d'un avantage évident ; — comme lorsque l'immeuble est grevé de droits seigneuriaux, ou indivis entre le mineur et des tiers, ou qu'il est devenu improductif et qu'il convient de faire remploi du prix en acquisition d'un immeuble plus avantageux ; comme aussi lorsque les copropriétaires sont des gens non musulmans ou mauvais voisins, ou lorsque la licitation est demandée et que le mineur n'a point de fonds pour acquérir la totalité ; — ou lorsqu'il y a crainte de dépréciation par suite dun déplacement de population, ou que l'immeuble est en mauvais état, et que le mineur
là ce qui se produira dans l'iiypothèse où il y aurait lieu de procéder au partage d'une succession à laquelle seraient appelés le pupille et le tuteur. Il faudrait, alors, faire nommer par le juge un tuteur ad hoc, chargé de représenter le mineur au partage. — Arg. code du st. pers. égyptien, art. 426, al. 2.
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n'a pas de fonds disponibles pour les réparations, ou qu'il en a, mais qu'il soit préférable de vendre » (1).
Le cadi juge, du reste, souverainement, — les énumérations fournies par les textes étant purement énonciatives, — la question de savoir s'il y a avantage évident ou nécessité absolue.
Le cadi doit, en outre, et de là résultent de nouvelles garanties pour le mineur, veiller à ce que la vente se fasse aux enchères et au comptant, à ce que l'adjudication ait lieu au profit du dernier enchérisseur et à ce que le prix représente la valeur de l'immeuble adjugé (2).
Ce n'est pas, d'ailleurs, l'aliénation directe seulement, telle que celle qui résulte de la vente, qui se trouve soumise à l'approbation du cadi, — mais, aussi, tout acte susceptible de compromettre la fortune immobilière du pupille, comme le fait d'intenter en justice une action relative à un immeuble appartenant au mineur (3).
25. — Les solutions qui viennent d'être données sont très certainement applicables au cas où la tutelle est gérée par le cadi ou le mokaddem qu'il s'est substitué. Mais elles ne concernent pas le père tuteur. « Le père, dit Khalil, est le tuteur de ses enfants mineurs ou interdits ; il a le droit absolu de vendre leurs biens, même sans donner aucun motif de l'aliénation » (4). Ses pouvoirs, à ce point de vue, sont, en somme, illimités.
Les jurisconsultes musulmans ne se sont pas, d'ailleurs, bornés à formuler cette solution ; ils se sont, aussi, préoccupés de la justifier, a En raison, disent-ils, de ce que l'enfant appartient au père, la loi admet implicitement que le bien de l'enfant appartient aussi, jusqu'à un certain point, au père. » Le Prophète a dit: « L'enfant et son bien appartiennent au père o (5).
Quant au tuteur testamentaire, les jurisconsultes de l'École
(1) Khalil, trad. Seignette, art. 512.
(2) Eod. loc, art. 507.
(3) Batna, 5 mars 1889 ; Reo. Alg., 1889, 2, 355.
(4) Khalil, trad. Seignette, art. 505 ; — Alger, 12 novembre 1890 ; Reo. Alg.^ 1891, 2, 169 ; — Tr. Sousse, 17 janvier 1901 ; J. Robe, 1902, p. 147.
(5) Khalil, trad. Perron, t. iv, p. 359.
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malékite ne sont pas d'accord sur la façon dont il doit être traité. Certains ne l'autorisent à aliéner les immeubles qu'à charge, pour lui, de solliciter du cadi l'autorisation de vendre, en justifiant des motifs de l'aliénation. Mais, d'autres assimilent le tuteur testamentaire au père et lui laissent une entière liberté, considérant, sans doute, que le fait, par le père, d'avoir luimême désigné le tuteur atteste les capacités et l'honorabilité de celui-ci (1). Tous, cependant, lui défendent la donation à charge de récompense (2).
26. — Pluralité de tuteurs. — Il peut arriver que le mineur ait plusieurs tuteurs. Il en est ainsi quand le père a désigné plusieurs tuteurs dans son testament, ou lorsque le cadi a confié à plusieurs mokaddem la gestion d'une même tutelle (3).
Lorsqu'un pupille possède ainsi plusieurs tuteurs, ceux-ci doivent gérer en commun. Tout acte concernant le patrimoine du pupille doit avoir été délibéré et consenti par les cotuteurs ; il doit être leur œuvre commune (4). Les cotuteurs ne peuvent agir isolément, se partager l'administration (5), décider, par exemple, qu'ils serontchargés d'accomplir, l'un certains actes, et le second certains autres actes, que celui-ci gérera les biens situés dans une région déterminée, et celui-là les biens situés dans un autre pays. Les tuteurs sontainsi dans l'obligation des'entr'aider, de s'éclairer et, par là même, de se surveiller mutuellement; et de là résulte, pour le mineur, une précieuse garantie.
Mais il ne faudrait pas que cette obligation de gérer en commun mît les cotuteurs dans l'impossibilité d'administrer. Aussi, dans le cas oii un désaccord viendrait à se produire, le juge serait appelé à résoudre le conflit et à décider si l'opposition de l'un des tuteurs à l'acte projeté est justifiée et doit être maintenue (6).
(1, 2) Khalil, trad. Seignette, art. 506.
(3) V. sup., n" 9 et 11.
(4) Khalil, trad. Seignette, art. 2147 ; —Code du st. pars, égyptien, art. 447.
(5) Khalil, trad. Seignette, art. 2150.
(6) Eod. loc, art. 2148.
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Les cotuteurs doivent gérer en commun ; mais qu'arriveraitil si le père, ayant désigné plusieurs tuteurs, avait autorisé chacun d'eux à agir séparément, ou bien avait partagé entre eux la gestion de la tutelle ? Sa volonté devrait-elle être respectée ? Si le père a cru devoir autoriser les tuteurs à agir séparément, c'est, vraisemblablement, qu'il accordait à chacun une égale confiance, et s'il a cru devoir assigner à chaque tuteur des attributions déterminées, c'est, sans doute, qu'il connaissait les aptitudes de chacun et qu'il a voulu réserver à chacun la mission pour l'accomplissement de laquelle il paraissait avoir une compétence et des facilités particulières. — Quoi qu'il en soit, le pupille ne peut que gagner à ce que, sur ce point, l'on obéisse aux décisions prises par le père dans son testament.
Or, tel est, croyons-nous, le point de vue auquel se sont placés les jurisconsultes musulmans, car il semble bien qu'en la circonstance, ils s'inspirent, avant tout, de la volonté du testateur. « Si la tutelle, déclare Khalil, a été donnée à deux personnes, elles seront présumées avoir été nommées pour s'assister mutuellement )) (1). Présumées, dit le jurisconsulte; l'obligation de s'assister n'est donc imposée aux tuteurs que par interprétation de la volonté de celui qui les a désignés. D'oii il résulte que l'obligation d'assistance disparaîtrait en présence d'une manifestation contraire de volonté. C'est là, du reste, la manière de voir de M. Perron, qui commente ainsi ce passage de Khalil : a Toutefois, et d'après ce que paraît indiquer l'intention du testateur, les tuteurs doivent agir ou isolément ou d'un commun accord » (2).
Les Hanéfîtes, il est vrai, n'attribuent, en la circonstance, aux dispositions testamentaires qu'une efficacité restreinte. Le testament n'est observé qu'autant qu'il dispense simplement les tuteurs de l'obligation d'agir en commun, qu'autant qu'il autorise simplement chaque tuteur à agir séparément, isolément, comme s'il était seul et unique tuteur. « La volonté du testateur,
(1) Khalil, trad. Seignette, art. 2147.
{2) Perron, op. cit., t. vi, p. 314.
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dit, en effet, l'art. 447 du Code du statut personnel et des successions'd'après le rite hanéfite, doit être respectée, soit qu'elle ait permis aux tuteurs d'agir séparément, ou qu'elle leur ait prescrit d'agir collectivement. » Mais le père ne pourrait valablement procéder à un partage, à une répartition d'attributions entre les tuteurs, car l'art. 440 du même Code dispose que : « La tutelle déférée par le testateur ne peut être restreinte à des actes spécifiés. Même restreinte, la tutelle vaut comme tutelle générale. Il en est de même si le défunt a chargé une personne de payer ses dettes et une autre de recouvrer ses créances : l'une et l'autre deviennent tuteurs généraux. )) — Pourquoi a-t-on cru devoir ainsi limiter la volonté du père? C'est ce qu'il est assez difficile d'expliquer.
27. — Sanction des règles qui précèdent. — Lorsqu'un acte, qui n'excède pas les pouvoirs du tuteur, a été accompli par lui, ou par le pupille, mais avec l'assistance ou l'autorisation de son tuteur, cet acte est pleinement valable et ne peut être attaqué sous le prétexte qu'il en est résulté, pour le mineur, un certain préjudice. Khalil dit, en effet, que le mineur, devenu majeur, peut attaquer l'acte fait par lui sans autorisation pendant son incapacité (1) ; d'où il résulte que, s'il a été autorisé, l'acte ne peut être attaqué. De même, Ebn Acem déclare valables, c'est-à-dire inattaquables, les actes à titre onéreux du pupille, dès l'instant où ils ont été autorisés par le tuteur (2), et, cela, sans se préoccuper du point de savoir si ces actes ont ou n'ont pas été avantageux pour le mineur.
Même solution lorsqu'un acte, qui n'est permis au tuteur que sous certaines conditions, a été passé par lui avec l'autorisation requise et les formalités prescrites (3).
D'ailleurs, dans l'intérêt même du pupille, il est bon qu'il en soit ainsi ; car, s'il en était autrement, les tiers qui pourraient
(1) Khalil, trad. Seignetie, art. 496.
(2) Ebn Acem, op. cit., vers 135i.
(3) V., cependant, Medjellat, art. 356 ; et Choix splendide de préceptes cueillis dans la loi, trad. Goguyer, p. 28, n" 1.
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être disposés à contracter avec le tuteur se refuseraient à traiter avec lui.
28. — Mais il se peut que le pupille ait agi sans autorisation ; — que l'acte passé par le tuteur rentre dans la catégorie de ceux qui lui sont interdits ; — que le tuteur ait accompli un acte qu'il avait le droit de faire, mais sans se pourvoir des autorisations nécessaires ou sans observer les formalités requises ; — que les cotuteurs aient agi séparément, alors que leur gestion aurait dû être collective. — Que vaut l'acte ainsi intervenu au mépris des prescriptions légales ?
a). — Le mineur a agi sans autorisation. — La nullité de l'acte peut être demandée, tant par le tuteur que par le mineur devenu majeur, alors même que cet acte a été accompli avec discernement et que le mineur en aurait tiré profit (1).
Il n'en serait autrement que dans l'hypothèse toute spéciale 011 le pupille aurait contracté des engagements ou fait des dépenses relatives à son entretien, et où ces dépenses et ces engagements seraient d'importance minime (2).
Dans le rite hanéfîte, l'acte est entaché de nullité, dès l'instant 011 le mineur qui l'a accompli n'avait pas encore atteint l'âge de raison (3), c'est-à-dire était âgé de moins de sept ans (4).
Si, au moment de la passation de l'acte, le mineur avait atteint l'âge de raison, l'acte est inattaquable s'il est de ceux, comme la donation à lui consentie, d'où doit nécessairement résulter un enrichissement pour le mineur (5). — Il est, au contraire, entaché de nullité, encore que le tuteur l'aurait ratifié, s'il est nécessairement préjudiciable au mineur, comme
tl) Khalil, trad. Seignette, art. 495 et 496. — La cour d'Alger a, cependant, décidé, qu'en droit musulman corrime en droit français, l'obligation contractée par le mineur, sans l'assistance de son tuteur,* est, seulement, rescindable pour cause de lésion (19 mars 1900 ; Reo. Alg., 1901, 2, 67). — V., dans le même sens, Constantine, 21 décembre 1903 ; J. Robe, 1904, p. 33.
(2) Eod. loc, art. 500.
(3 et 4) Code du st. pers. égyptien, art. 4S3 et 494.
(5) Ibrahim Halebi, dans Mouradja d'Ohsson, t. vi, p. 117 ; — Medjellat, art. 967 ; — Code du st. pers. égyptien, art. 485 ; — Choix splendide de préceptes cueillis dans la loi, trad. Goguyer, p. 24 et 25.
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le serait une donation consentie par lui, ou si même, simplement, il n'en doit résulter, pour le mineur, aucun avantage, comme cela se produirait au cas de cautionnement consenti par lui dans l'intérêt exclusif d'un tiers (1). — Enfin, si l'acte, ainsi que le serait l'achat réalisé par le pupille, peut, suivant les cas, lui profiter ou lui nuire, cet acte est entaché de nullité ; mais la nullité en est couverte par la ratification du tuteur (2). Les dispositions du rite hanéfite, sur ce point, présentent, à certains égards, une analogie frappante avec les solutions reçues par le droit romain de l'époque classique, en matière de tutelle, et il n'est peut-être pas téméraire de prétendre qu'elles lui ont été empruntées.
b). — L'acte accompli par le tuteur rentre dans la catégorie de ceux qui lui sont interdits. — Cet acte a-t-il, comme la donation, pour résultat d'appauvrir, nécessairement et sans compensation, le mineur, il est frappé de nullité. « En ce qui concerne les libéralités, dit Ebn Acem, l'usage est de les lui interdire, et jamais on ne les valide, s'il en fait » (3).
L'acte est valable, au contraire, s'il est de ceux qui ne sont interdits au tuteur que parce qu ils mettent en opposition les intérêts du pupille et les siens, tel l'achat, par le tuteur, d'un bien appartenant au pupille. — Mais la rescision pourrait en être prononcée par le juge, si le mineur avait été lésé (4).
c). — Le tuteur a accompli un acte quil avait le droit de faire, mais sans se pourvoir des autorisations nécessaires ou sans observer les formalités requises. — L'acte est-il frappé de nullité absolue pour vice de forme? — Ou bien la nullité ne doit-elle en être prononcée par le juge que si le mineur a été lésé ? — Les textes ne permettent point de donner à cette question une réponse nette et précise.
(1) Medjellat, art. 967, al. 2 ; — Code du st. pers. égyptien, art. 484; — Choix splendide de préceptes cueillis dans la loi, loc. cit.
(2) Medjellat, art. 967, al. 3 ; — Code du st. pers. égyptien, art. 486; — Choix splendide de préceptes cueillis dans la loi, loc. cit.
(3) Ebn Acem, op. cit. y vers 1355.
(4) Khalil, trad. Seignette, art. 2160.
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La cour d'Alger semble s'être prononcée pour la nullité absolue pour vice de forme. Un arrêt du 12 novembre 1890, en effet, a décidé qu'une vente d'immeubles, bien qu'autorisée par le cadi, ne saurait être valable si elle n'a pas eu lieu aux enchères (1). Or, les rédacteurs de cet arrêt ne se sont, en aucune façon, préoccupés du point de savoir si l'omission de cette formalité avait ou non préjudicié à l'incapable, ce qui permet de supposer que, dans leur esprit, la nullité de la vente n'était nullement subordonnée à la lésion. Nous reconnaissons volontiers, du reste, qu'en faveur de cette manière de voir, on peut tirer argument d'un passage de Khalil, cité plus haut, et dans lequel le jurisconsulte permet au mineur, devenu majeur, de réclamer la nullité des actes qu'il a accomplis seul, alors même qu'ils ont tourné à son profit (2).
d). — Les cotuteurs ont agi séparément, alors que leur gestion aurait dû être collective. — Khalil admet, semble-t-il, la validité des actes ainsi accomplis, puisqu'il se borne à déclarer qu'en dépit du défaut d'assistance mutuelle, les cotuteurs restent solidairement responsables vis-à-vis du pupille, comme s'ils avaient agi de concert (3). Dans le rite hanéfîte, au contraire, ces actes sont tenus pour entachés de nullité, car l'art. 447 du Code du st. pers. égyptien porte que : « si le défunt ou un même magistrat nomme deux tuteurs, aucun d'eux ne peut agir valablement sans le concours de l'autre n.
29. — Lorsqu'un acte, accompli par le mineur seul ou par son tuteur, est entaché de nullité, quelles personnes peuvent faire prononcer cette nullité par le juge? — Le tuteur, agissant au nom et pour le compte du pupille ; — le mineur, devenu majeur quant aux biens.
Mais, au cas d'inaction du tuteur, un parent du pupille, tel que la mère, pourrait-il porter devant le cadi l'action en nullité
(1) Rec. Alg., 1891, 2, 169.
(2) Khalil, trad. Seignette, art. 496.
<3) Eod. Zoc, art. 2150.
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quelle tuteur néglige d'intenter? La cour d'Alger ne l'a pas admis (1). Pour agir en justice, en effet, au nom et pour le compte d'une personne, il faut être son mandataire légal ou conventionnel. Or, tant que dure la minorité, seul, le tuteur représente le mineur; seul, par conséquent, il a qualité pour entamer une procédure judiciaire en son nom. Tout ce que peuvent faire, on le verra par la suite, ceux qui s'intéressent au pupille, c'est de signaler au magistrat les irrégularités commises par le tuteur ; le magistrat peut alors réprimander le tuteur et l'amener, par une menace de destitution et de remplacement, à sortir de son inaction.
§ 3. — Durée des fonctions du tuteur .
30. — La mission du tuteur dure, en principe, tant que dure l'incapacité du pupille, puisque le tuteur testamentaire luimême n'est pas libre, quand il l'a acceptée, de s'en décharger comme bon lui semble (2). Cette mission ne prend fin, normalement, qu'au moment oii le pupille devient majeur quant aux biens. Or, dans le rite hanéfite, la majorité est acquise automatiquement, comme en droit français, par l'arrivée du pupille à un âge déterminé. Cet âge a été fixé, par les docteurs hanéfîtes, à vingt-cinq ans (3). — La majorité peut être acquise plus tôt par la voie de l'émancipation (4). — Mais la minorité ne saurait, en principe, se prolonger au delà de la vingt-cinquième année. Mais, dans le rite malékite, qui est celui de la majorité des Musulmans algériens, il n'est point, pour l'acquisition de cette majorité, de moment précis, d'âge déterminé, tel que celui de la puberté ; la majorité quant aux biens suppose la puberté, mais elle n'en résulte pas nécessairement. Cette majorité ne dérive
(1) Alger, 12 décembre 1887; i?ec. Alg., 1888, 2, 47.
(2) V. suprâ, n' 16.
(3) Charâni, op. cit., p. 315 et 316; — Ibrahim Halebi, loc. cit., t. v, p. 270; — Code du st. pers. égyptien, art. 478.
(4) Medjellut, art. 931 ; — Code du st. pers. égyptien, art. 478 et 496, al. 3.
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pas davantage de raccomplissement d'un événement déterminé, tel que le mariage ; celui-ci n'exerce, en effet, aucune influence sur la condition juridique de l'époux. — La majorité quant aux biens s'acquiert par l'émancipation, c'est-à-dire par la constatation de l'aptitude du pupille à gérer son patrimoine (1). Élevez vos pupilles, est-il dit au Coran, a jusqu'à ce qu'ils soient en âge de se marier, et lorsque vous les croirez capables de se bien conduire, remettez-leur l'administration de leurs biens » (2).
Ainsi, tandis que, chez les Hanéfites, la cause normale de cessation des fonctions du tuteur, c'est l'arrivée du pupille à un âge déterminé, — chez les Malékites, cette cause normale, c'est l'émancipation.
Dans les deux rites, enfin, les fonctions du tuteur peuvent encore, mais accidentellement, prendre fin par le décès du pupille, la mort ou la destitution du tuteur. La destitution du tuteur, avec l'émancipation, sont les seules de ces causes dont l'étude présente quelque intérêt ; aussi sont-ce les seules dont il sera traité ici.
31. — Émancipation. — Elle a lieu quand il est constaté que le mineur est en état de gérer ses biens. Mais, qui a qualité pour opérer cette constatation? — Dans quelle forme doit-elle être faite? — Quels sont ses effets?
Le tuteur a seul, en principe, qualité pour émanciper son pupille, et fixer le moment à partir duquel il est possible de l'abandonner à lui-même. Ses pouvoirs, à ce point de vue, ne sont pas, toutefois, sans limites.
a). — L'émancipation ne peut avoir lieu qu'autant que le pupille est déjà maître de sa personne, en état de puberté (3).
b). — Alors même que le pupille est pubère, le tuteur ne peut l'émanciper que s'il le sait en mesure de bien administrer sa fortune, car le Prophète a dit : a Élevez (vos pupilles) jusqu'à
(1) Alger, 19 mars 1900; Rec. Alg., 1901, 2, 67.
(2) Coran, iv, 5.
(3) Ebn Acem, op. cit., vers 1319; — Ghârâni, op. cit., p. 315.
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ce qu'ils soient en âge de se marier, et lorsque vous les croirez capables de se bien conduire, remettez-leur l'administration de leurs biens )) (1). Cette constatation de l'aptitude du mineur à gérer ses biens, c'est au tuteur qu'il appartient de la faire, mais elle est nécessaire et doit être faite, en dépit de la puberté du pupille ; et, dans l'hypothèse d'une émancipation prématurée^ le tuteur porterait, malgré l'émancipation intervenue, la responsabilité des fautes commises par son ancien pupille dans la gestion de son patrimoine (2).
c). — Si la personne en tutelle est du sexe féminin, elle ne peut être émancipée qu'après son mariage ; encore faut-il qu'une enquête ait révélé son aptitude à gouverner ses biens. Certains jurisconsultes exigent, en outre, que le mariage ait été consommé ; d'autres, que la femme ait mis au monde un enfant; d'autres, enfin, sont d'avis que l'émancipation ne peut avoir lieu qu'autant que la femme a cohabité avec son mari pendant un certain laps de temps, sur la durée duquel tous ne s'accordent pas (3). — Les jurisconsultes musulmans ont-ils pensé que le développement intellectuel de la femme était plus lent, que la capacité ne se manifestait chez elle qu'à une époque plus tardive et qu'il était plus difficile de la constater ? — Ou bien ont-ils considéré, qu a raison de la suprématie qui doit appartenir au mâle par rapport à la femme (4), il importait de n'accorder que, le plus tard pos-
(1) Coran, iv, 5.
(2) Code du st. pers. égyptien, art. 479; — Medjellat, art. 983.
(3) Charâni, op. c/ï., p. 314 : « Malek dit : L'interdiction de la jeune fille ne cesse pas, alors même qu'elle serait reconnue, au moment de sa puberté,, capable d'administrer; on attend qu'elle soit mariée, que son mari ait consommé avec elle le mariage et qu'il soit certain qu'elle est demeurée apte h gérer ses propres biens, comme avant son mariage. » Ahmed ajoute : a On ne l'émancipé qu'après une année de séjour avec son mari, ou après qu'elle a mis au monde un enfant, car il y a des jeunes filles dont la capacité ne se manifeste qu'après ces circonstances. » — Ebn Acem, op. cit., vers 1337 et 8 : « Quand il s'agit d'une fille qui est nubile et dont le père vit, alors elle ne peut pas être atïranchie de la tutelle, si ce n'est lorsqu'elle se marie et après que sept ans se sont écoulés. » — Khalil, trad. Seignette, art. 503 : « Outre les conditions requises pour la sortie de tutelle du mineur du sexe masculin, la femme n'est relevée d'incapacité que par son mariage, et après enquête sur l'état de ses facultés. »
(4) Coran, ii, 228 ; iv, 38.
sible, à celle-ci l'indépendance devant résulter, pour elle, du droit de disposer librement de ses biens ? — Toujours est-il que, s'agissant d'une fille pubère, le tuteur n'est plus libre de fixer comme bon lui semble le moment de l'émancipation, de même que ce n'est plus à lui qu'il appartient de décider si l'incapable est en état d'être émancipée. Il faut, tout au moins, « pour la jeune fille, qu'elle soit mise en rapport avec son mari, et que des personnes aptes à témoigner déclarent, en forme testimoniale, que la jeune fille est en état de se conduire » (1).
Toutefois, des atténuations furent apportées, sur ce point, à la rigueur des principes. On autorisa le père à émanciper sa pupille, dès avant le mariage, sans enquête préalable, et bien que l'aptitude de la fille à gérer ses biens ne fût pas notoire. La même faveur fut accordée au tuteur testamentaire, et certains demandèrent qu'elle fût étendue au mokaddem (2). — En sorte que, s'agissant du rite malékite, tout au moins, il n'est, pour ainsi dire, rien resté des restrictions mises aux pouvoirs du tuteur touchant l'émancipation des filles, les dispositions restrictives relatées plus haut n'ayant plus d'application, sauf cependant, et seulement dans l'opinion de certains jurisconsultes, au cas de tutelle gérée par un mokaddem.
d). — Malgré que le mokaddem ne soit point un tuteur véritable, qu'il soit simplement délégué dans les fonctions de tuteur (3), il a qualité pour émanciper le mineur dont il gère le patrimoine (4), mais à charge, dans l'opinion la plus généralement reçue, de prouver, préalablement, la capacité de son pupille, et cela, quel que soit le sexe de ce dernier (5). On a,, sans doute, pensé que le mokaddem qui, complètement étranger, peut-être, au mineur, n'est point nécessairement guidé par son affection réelle ou présumée, comme le père ou le tuteur testa-
il) Khalil, trad. Perron, t. iv, p. 67.
(2) Khalil, trad. Seignette, art. 504.
(3) Alger, 1" juillet 1890 ; Rec. Alg., 1890, 2, 496.
(4) Khalil, trad. Seiyneite, art. 499; trad. Perron, t. iv, p. 65,
(5) Ebn Acem, op. cit., p. 714^ note 1244.
160 l'interdiction
mentaire, — ou, comme le magistrat, par le souci de ses devoirs professionnels, — serait trop facilement porté à se défaire, par une émancipation hâtive, du fardeau de la tutelle. De là, pour lui, l'obligation, qui n'incombe, en principe, à aucun autre tuteur, de justifier de la légitimité de l'émancipation.
e). — D'une manière générale, c'est au tuteur qu'il appartient de provoquer l'émancipation, de juger du moment où le mineur peut être abandonné à lui-même. Mais, comme il pourrait arriver que par intérêt, — le tuteur ayant, dans certains cas, droit à un salaire, — ou pour toute autre cause, le tuteur maintînt sans raison son pupille en tutelle, le mineur est admis à s'adresser au cadi et à solliciter de lui un jugement constatant son état de capacité (1). On ne peut lui objecter, qu'étant en tutelle, il n'a pas qualité pour ester en justice, puisque sa demande tend à faire déclarer que son incapacité, en fait, n'existe plus et que le maintien de la tutelle n'a plus sa raison d'être.
32. — Pour ce qui est des formes de l'émancipation, elles varient suivant les circonstances dans lesquelles celle-ci intervient, suivant qu'elle est volontaire ou forcée, — et, s'agissant d'une émancipation volontaire, suivant la qualité de la personne qui la prononce, et, quelquefois aussi, le sexe de Tenfant émancipé.
Au cas d'émancipation forcée, judiciaire, — l'émancipation résulte du jugement rendu à la requête de l'ancien pupille et constatant qu'il est en état de gérer son patrimoine. Ce jugement ne peut, du reste, intervenir qu'autant que la capacité de l'enfant a été affirmée par plus de deux témoins honorables, et que deux témoins honorables ne sont pas venus la contester (2).
Quant à l'émancipation volontaire, tantôt elle suppose une déclaration d'émancipation, — tantôt elle se produit en l'absence de toute déclaration. — La déclaration est nécessaire si
(1) Ebn Acem, op. cit., vers 1325 ;— Alger, 10 octobre 1854; Estoublon, Jur. Alg., 1854, 54 ; — Tunis, 11 janvier 1877 ; Rec. Alg., 1898, 2, 229.
(2) Ebn Acem, op. ait , vers 1349 et 50.
l'interdiction 161
l'émancipation émane d'un tuteur testamentaire, d'un cadi ou de son mokaddem, — et cela, quel que soit le sexe du pupille (1). — Elle est encore nécessaire, malgré que ce soit le père qui émancipe, si l'enfant à émanciper est une fille (2). — Cette déclaration doit être faite devant témoins (3).
Mais, la déclaration n'est plus requise quand la tutelle est gérée par le père et que le pupille est du sexe masculin. L'enfant pubère est, alors, considéré comme émancipé, dès l'instant où, en fait, il est capable de gérer ses biens (4). Il n'est donc pas, dans cette hypothèse, de fait ou d'événement précis, déterminé, constituant une manifestation extérieure de l'émancipation et susceptible de la porter à la connaissance des tiers. En sorte que, pour ceux-ci, la situation juridique de l'enfant pubère reste indécise et incertaine ; et, sur ce point, les solutions consacrées par la loi musulmane méritent d'être critiquées.
Ebn Acem dit, il est vrai, qu'il se peut que le père, lors de l'arrivée de son enfant à la puberté, n'ayant pas reconnu son aptitude à gérer ses biens, ait affirmé, par une déclaration formelle devant témoins, le maintien de la tutelle (5). Les tiers sont alors renseignés. Mais, en dehors de là, ils ne le sont jamais, car, quoi qu'en dise le jurisconsulte, Taptitude ou l'inaptitude de l'enfant à administrer sa fortune n'est, pour ainsi dire, jamais manifeste, notoire (6) ; sa condition reste douteuse, et les tiers ne savent point alors à quoi s'en tenir; car les jurisconsultes musulmans ne s'accordent pas sur le point de savoir comment les choses doivent se passer au cas où il y a doute sur l'état de l'enfant pubère ; certains, comme Ebn Acem, admettent qu'il y a présomption de capacité, mais d'autres sont d'un avis
(1) Khalil, trad. Seignette^ art. 499; trad. Perron, t. iv, p. 65; — Code du st. pers. égyptien, art. 481; — Alger, 26 février 1906; J. tr. Alg.^ 14 avril 1907.
(4) Khalil, trad. Seignette, art. 499; — Ebn Acem, op. cit., vers 1320; — Tunis, 19 mars 1902; J. Robe, 1903, p. 223.
(5) Ebn Acem, op. cit., vers 1321.
(6) Eod. loc, vers 1320.
162 l')NTerdiction
différent (1). Les tiers n'ont alors d'autre ressource que de provoquer une déclaration du père affirmant la capacité pleine et entière de l'enfant, — ou d'exiger l'intervention du père à l'acte^
33. — L'émancipation donne à l'émancipé, relativement à l'administration et à la disposition de ses biens, une capacité pleine et entière ; elle lui confère la majorité quant aux biens (2).
Il n'en est ainsi, toutefois, qu'autant qu'il s'agit d'une émancipation complète, et non d'une simple tentative d'émancipation. Car, le tuteur peut, ainsi que le dit Ebn Acem, « remettre à l'enfant en tutelle une part de son bien, à titre d'expérience » (3). Or, cette remise partielle n'emporte pas émancipation ; elle n'affranchit pas le pupille de la tutelle qui pèse sur lui ; elle n'a que des effets provisoires, limités aux biens qui en ont fait l'objet. — Quels sont exactement ces effets ? — Le pupille est-il, quant aux biens qui lui ont été confiés, pleinement majeur, comme, en droit romain, le mineur de vingt-cinq ans qui avait bénéficié de la vcnia œtatis? — Ou bien la remise intervenue ne lui confère-t-elle, relativement à ces biens, comme l'émancipation du droit français, qu'une demi-majorité, lui permettant les actes d'administration, mais non ceux de disposition? — Ebn Acem ne s'est point prononcé sur la question.
Chez les Chaféites, la remise d'un ou de plusieurs de ses biens, consentie par le tuteur au pupille, laisse subsister l'incapacité de ce dernier (4).
Chez les Hanéfites, au contraire, le pupille est réputé capable pour tous les actes rentrant dans les termes de l'autorisation à lui donnée (5).
L'émancipation, qui confère la majorité quant aux biens, est, en principe, sans influence sur la personne de l'émancipé. Rien de plus naturel, puisqu'elle s'adresse à un individu pubère, c'est-
(1) Ebn Acem, op. cit, vers 1322.
(2) Khalil, trad. Perron, t. iv, p. 64 et 65.
(3) Eod. loc, vers 1351.
(4) Nawawi, Minhadj at-Talibin, trad. Van den Berg, t. ii, p. 18 et 19.
(5) Medjellat, art. 972.
l'interdiction 163
à-dire déjà majeur quant à sa personne. Chez les Malékites, cependant, rémancipation conférée à la fille pubère non mariée la rend majeure quant à la personne, en même temps que majeure quant aux biens. « Un père, dit Khalil, n'imposera point le mariage à sa fîUe nubile. . ., lorsque cette fîlle nubile et vierge aura été émancipée » (1). Cela provient de ce que, chez les Malékites, la puberté laisse subsister, pour la femme, la minorité quant à la personne, en sorte que, dans le rite malékite, l'émancipation ne s'adresse point nécessairement à un individu affranchi déjà de cette minorité.
34. — Destitution. — Elle est prononcée par le cadi, et tout tuteur, fût-il le père, est susceptible de Tencourir (2). Mais les pouvoirs du cadi, à ce point de vue, varient suivant la qualité de la personne à laquelle la tutelle a été conférée.
Si la tutelle est gérée par un mokaddem, celui-ci est révocable au gré du cadi ; il n'est, en efîet, que le mandataire du magistrat qui reste toujours libre de lui retirer, comme bon lui semble, la délégation dont il l'a investi (3).
Mais, si la tutelle appartient au père, ou à celui que le père a désigné dans son testament, le magistrat n'est plus libre de révoquer le tuteur comme il lui plaît. La destitution suppose, alors, soit qu'au cours de la tutelle, le tuteur a cessé de satisfaire aux conditions de capacité requises, qu il est devenu irréligieux ou de mauvaises mœurs (4) ; — soit que le tuteur a manqué aux obligations qui lui incombent vis-à-vis du pupille; encore faut-il que ces manquements soient établis, et leur gravité d'une certaine importance (5).
La destitution du tuteur est, du reste, sans influence sur la
(1) Khalil, trad. Perron, t. ii, p. 327.
(2) Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. i, n«491, p. 372; — Chârôni, op. cit. y p. 550; — Code du statut personnel et des successions, d'après le rite hanéfite, art. 425 et 445, al. 3.
(3) Alger, Ch. de rev. mus., 9 juillet 1898, Rec. Alg., 1898, 2, 435 ; voir, cependant, en sens contraire, Sautayra et Cherbonneau, t. i, n" 492, p. 372.
(4) Khalil, trad. Seignette, art. 2143 ; trad. Perron, t. vi, p. 313.
(5) Alger, 24 février 1853 ; Estoublon, Jur. Alg., 1853, 11.
164 l'interdiction
condition juridique du pupille. Le tuteur destitué doit être remplacé immédiatement, en sorte que la cessation des fonctions du tuteur ne met nullement fin à la tutelle ; celle-ci se continue sous la gestion d'un autre tuteur.
§ 4. — Reddition du compte de tutelle.
35. — Le tuteur doit rendre compte de sa gestion, dès l'instant où il cesse d'être en fonctions, et quel que soit le motif pour lequel ses fonctions ont pris fin. Cette obligation incombe à tout tuteur, quel qu'il soit ; le père n'y échappe pas plus que le tuteur testamentaire ou le mokaddem.
36. — Dans l'hypothèse où le tuteur se trouve relevé de sa mission par l'émancipation du pupille, celui-ci ayant acquis, du fait de l'émancipation, une capacité pleine et entière, c'est à l'émancipé que le compte de tutelle doit être rendu. — Si la tutelle prend fin par le décès du pupille, la reddition de compte doit être faite à ses héritiers, s'ils sont majeurs, sinon, à leurs représentants légaux. — Enfin, si la reddition de compte est nécessitée par le décès ou la destitution du tuteur, l'incapacité du pupille n'ayant pas disparu, ce dernier n'a pas qualité pour recevoir son compte de tutelle ; il doit être représenté à cette reddition de compte, comme pour tout autre acte de la vie civile ; à cet effet, le cadi lui désignera un mokaddem (1).
37. — Le tuteur doit fournir un état comparatif des recettes qu'il a faites et des dépenses qu'il a engagées pendant toute la durée de sa gestion. — Il est bon d'observer, du reste, qu'au chapitre des recettes doivent figurer, dans leur intégralité, les revenus du pupille. Le tuteur ne peut, en principe, s'en approprier la moindre part, fût-il le père. Car la loi musulmane ne connaît pas l'usufruit légal des père et mère (2), et ce n'est
(1) Alger, 8 mars 1880; Bull. jud. Alg., 1881, 271.
(2) Sidi-bel-Abbès, 31 juillet 1900; Reo. Alg., 1900, 2, 402.
l'interdiction 16o
qu'exceptionnellement, qu'elle autorise le tuteur à réclamer un salaire. Ainsi que l'a affirmé la cour d'Alger, a la gratuité de la tutelle est de principe en droit musulman ^) (1). Et, c'est seulement au cas où il serait pauvre, qu'il est permis au tuteur de distraire annuellement, à titre de rémunération, une faible part des revenus du pupille. Le Coran dit, en effet : « Que le tuteur riche s'abstienne de toucher aux biens de ses pupilles. Celui qui est pauvre ne doit en user qu'avec discrétion » (2).
38. — La reddition du compte de tutelle n'a rien de solennel ; elle n'est entourée d'aucune formalité particulière. Tout se règle amiablement entre l'ancien tuteur, d'une part, — et d'autre part, le pupille devenu majeur ou ses représentants, — en présence de témoins, conformément au verset 7 du chapitre iv du Coran, ainsi conçu : a Lorsque vous leur rendrez compte de leurs biens, appelez des témoins » .
39. — Mais, il peut arriver que le compte produit par le tuteur soit contesté. L'ancien pupille soutient que certaines dépenses, faites par le tuteur, l'ont été irrégulièrement, et qu'il n'en doit pas être fait état, — ou bien il prétend que certains chefs de recettes ont été négligés et doivent être rétablis. C'est alors au cadi qu'il appartient de statuer sur les difficultés de cette nature (3).
Or, aux termes de l'art. 7 du décret du 17 avril 1889, dans les territoires auxquels ce décret est applicable, seules, les contestations relatives au statut personnel et aux droits successoraux sont de la compétence du cadi. Et la question qui se pose, alors, est celle de savoir si ce texte n'enlève pas au juge indigène la connaissance des procès nés d'un règlement de compte entre un tuteur et son ancien pupille ; les procès de ce genre, d'ordre
(1) Alger, Ch. de rec, 1" mars 1899; Reis. Alg., 1899, 2, 386.
(2) Coran, iv, 6 ; — Chârâni, op. cit., p. 556 ; — Code du st. pers. égyptien, art. 469.
(3) Khalil, trad. Seignette, art. 511 ; — J. paix Alger, 23 mars 1898; Rec. Alg., 1898, 2, 309.
166 l'interdiction
purement pécuniaire, ne paraissant pas, au premier abord, rentrer dans la catégorie des contestations relatives au statut personnel.
Le tribunal d'Alger, le 29 novembre 1894, a posé en principe que (( les difficultés résultant de la tutelle musulmane sont de ia compétence exclusive du cadi » (1). Et, le 23 mars 1898, le juge de paix du canton nord d'Alger s'est déclaré incompétent pour connaître d'une demande en reddition de compte formée, par un mineur émancipé, contre un cadi et le mokaddem nommé par ce dernier, en se fondant sur ce que l'instance engagée devant lui mettait en jeu une question de statut personnel (2).
Nous ne saurions nous rallier à cette jurisprudence. Ce fait que le cadi peut connaître de toutes les contestations relatives au statut personnel, implique bien qu'il a qualité pour juger les contestations relatives à la tutelle. Mais il n'en résulte pas, comme l'affirme le tribunal d'Alger dans son jugement du 29 novembre 1894, qu'il ait compétence pour statuer sur toutes les difficultés résultant de la tutelle, parce que la compétence du cadi est d'exception, et que les textes qui l'admettent doivent être interprétés restrictivement. — Or, aux termes de l'art. 7 du décret du 17 avril 1889, le cadi connaît des contestations relatives au statut personnel ; il ne peut donc statuer sur les contestations résultant de la tutelle qu'autant qu'elles pourraient être qualifiées de contestations relatives au statut personnel. Mais, peut-on désigner ainsi les difficultés nées du règlement d'un compte de tutelle? — En aucune manière. Les difficultés de cette nature ne se réfèrent nullement à Tétat des personnes ou à leur capacité ; elles ne soulèvent point, en principe, de question de capacité ou d'état. Elles ont trait à la consistance du patrimoine du pupille, à la façon dont ce patrimoine a été géré par le tuteur, à l'emploi que le tuteur a pu faire des revenus de son pupille ; et les intérêts qu'elles mettent en jeu sont, avant
(1) Rec. Alg., 1895, 2, 103.
(2) Reo. Alg., 1898, 2, 309.
l'lnterdiction 167
tout, des intérêts d'ordre pécuniaire. Il s'agit donc bien, ici, non de contestations relatives au statut personnel, mais de difficultés relatives aux biens.
Il se peut, il est vrai, qu'au cours du procès, le juge ait à examiner la question de savoir si tel acte accompli par le tuteur a ou n'a pas excédé les pouvoirs de celui-ci, et s'il ne doit pas être tenu compte au pupille du préjudice que cet acte peut lui avoir causé. Le juge a bien, alors, à examiner une question de statut personnel, qui se résoudra conformément à la loi musulmane. Mais, il s'agit là d'une difficulté subsidiaire, qui n'enlève pas à la difficulté principale son véritable caractère et ne la transforme pas en une question de statut personnel. C'est ainsi que, lorsqu'une vente entre Musulmans donne lieu à procès, celui-ci n'est pas de la compétence du cadi, quand bien même, au cours du débat, se poserait la question de savoir si le vendeur avait la capacité d'aliéner.
D'ailleurs, on n'aperçoit pas pourquoi le cadi, compétent pour statuer sur les difficultés relatives à la tutelle, le serait pour statuer sur toutes les difficultés résultant de la tutelle, puisque, ainsi que Ta reconnu la cour d'Alger (1), le cadi, compétent pour statuer, entre Musulmans, sur les contestations relatives aux droits successoraux, ne Test pas pour juger toutes celles qui découlent de la dévolution d'une succession musulmane (2).
40. — Au reste, quel que soit le juge compétent, celui-ci ne saurait exiger du tuteur qu'il fournisse un compte détaillé, article par article, et appuyé de pièces justificatives. Étant donné le peu d'instruction des Musulmans, et ce fait qu'il n'est guère dans leurs usages de constater leurs transactions par écrit, la preuve par le témoignage étant, pour eux, la preuve de droit commun, — réclamer du tuteur de semblables justifications, ce serait lui demander l'impossible.
(1) Alger, 1" février 1888; Rev. Alg., 1888, 2, 189.
(2) Cf., sur l'application de la législation musulmane au Sénégal, Cass., 19 octobre 1891 ; D. P., 1893, 1, 495.
168 l'interdiction
Le législateur musulman, d'ailleurs, a cru devoir formuler^ en la matière, un certain nombre de règles touchant la manière dont les parties en cause pourront établir leurs prétentions respectives. Ces règles s'appliquent en Algérie, même dans l'hypothèse oii le juge appelé à statuer sur le litige serait, comme nous le croyons, en vertu du décret du 17 avril 1889, le juge français; car l'art. 2 de ce décret dispose que « le juge tiendra
compte , dans l'admission de la preuve, des coutumes et
usages des parties )).
« Le dire du tuteur, déclare Khalil, fait foi, jusqu'à preuve du contraire, du montant des dépenses annuelles du pupille. Au contraire, la preuve lui incombe de la date à laquelle sa tutelle a commencé par le décès du testateur. La preuve lui incombe également de la remise des biens qu'il allègue avoir faite à son pupille devenu majeur )) (1).
L'impression qui se dégage de la lecture de ce texte est, en somme, celle-ci : le tuteur n'a pas à justifier l'état de comptes fourni par lui ; l'ancien pupille peut le contester, mais il lui faut alors justifier ses allégations, en faire la preuve ; et comme rien n'est précisé relativement à la façon dont cette preuve doit être administrée, c'est conformément au droit commun, c'està-dire par témoins, qu'en principe, elle le sera. — C'est, au contraire, au tuteur qu'incombe le fardeau delà preuve, lorsque la contestation porte, non plus sur tel ou tel acte de gestion du tuteur, mais sur un fait antérieur ou postérieur à cette gestion, comme le fait de la restitution de ses biens au pupille émancipé. — La distinction est, du reste, parfaitement équitable. Il n'est ni dans les usages, ni dans les moyens des Musulmans de tenir une comptabilité détaillée et régulière, et il n'est guère possible au tuteur, surtout quand la tutelle a été de longue durée, de justifier de chacune des dépenses faites par lui ou de chacun des actes de gestion qu'il a accomplis. Mais, la situation n'est plus la même quand il s'agit de rapporter la preuve d'un fait isolé, précis et aussi marquant que la remise
(1) Khalil, trad. Seignette, art. 2165, 6 et 7.
l'intp:rdiction 169
de ses biens au pupille ou l'entrée du tuteur en fonctions, et Ton s'explique très bien que la charge de la preuve soit, alors, imposée à ce dernier.
Chez les Hanéfites et les Hanbalites, le tuteur n'a, en principe, aucune preuve à fournir. « Si le tuteur ou exécuteur testamentaire, disent Abou Hanifah et Ahmed, déclare qu'il a livré les biens à l'orphelin devenu pubère, cette déclaration, accompagnée du serment, fait foi. On accepte de même, dans tous ses détails et circonstances, sa déclaration à propos de pertes survenues aux biens ; car ce tuteur ou exécuteur testamentaire avait les biens confiés à sa garantie et à sa bonne foi » (1). L'art. 472 du code du statut personnel et des successions, d'après le rite hanéfîte, dispose que : « le serment du tuteur fait foi en ce qui concerne tous les actes qui rentrent dans les attributions légales de tuteur » ; et l'art. 473 ajoute que : « la déclaration du tuteur fait foi en ce qui concerne les dépenses qu'il a faites pour le mineur, sauf dans certains cas )).
Enfin, les Chaféites distinguent suivant la qualité du tuteur. Celui-ci est-il le père ou le grand-père, la preuve incombe au pupille ; — la tutelle a-t-elle été gérée par un tuteur testamentaire ou le cadi, c'est par le tuteur que la preuve doit être faite (2).
41. — L'établissement, amiable ou judiciaire, du compte de tutelle, peut se traduire par la reconnaissance, au profit de l'ancien pupille, d'une créance contre son tuteur. Le pupille en usera alors contre ce dernier, comme vis-à-vis de tout autre débiteur, la loi musulmane ne le faisant bénéficier d'aucune garantie ou sûreté spéciale (3).
Mais, à l'inverse, le tuteur peut se trouver créancier de son ancien pupille, et, tout naturellement, il se déclarera autorisé, au cas où les biens du pupille ne .lui auraient pas encore été
(1) Chârâni, op. cit., p. 555.
(2) Van den Berg, Principes du droit musulman selon les rites d'Abou Hanifah et de Châfi'i, trad. de France de Tersant, p. 165 ; — Nawawi, op. cit., t. II, p. 23.
(3) V. i/i/rà, n" 43.
170 l'interdiction
restitués, à retenir ces biens jusqu'à parfait paiement. Le tribunal de Tunis a, dans un jugement du 19 novembre 1894, condamné cette prétention (1). Elle est, en effet, en opposition avec le verset 2 du chapitre iv du Coran, ainsi conçu : a Donnez aux orphelins ce qui leur appartient )).
§ 5. — Du contrôle de la tutelle.
42. — Il ne suffît pas, pour empêcher que les intérêts des mineurs ne puissent être compromis, de formuler quelques règles, quelques principes, et d'inviter le tuteur à ne s'en pas départir. Il faut, en outre, veiller à ce que le tuteur ne puisse s'en écarter ; — il faut enfin, s'il réussit à les enfreindre, assurer l'efficacité du recours que peut alors exercer contre lui son pupille. Il importe, en d'autres termes, d'organiser, au profit des mineurs, un système de protection préventive et répressive.
43. — Or, à ce dernier point de vue, l'œuvre du législateur musulman est, pour ainsi dire, nulle. Le mineur, créancier du tuteur, n'a, sur le patrimoine de celui-ci, qu'un droit de gage général, comme tout autre créancier ; et la législation musulmane n'a rien fait pour assurer la conservation et l'efficacité de ce droit. Elle s'est montrée, ici, moins prévoyante que ne l'ont été les coutumes kabyles, lesquelles autorisent les parents de l'incapable ou les membres de la djemaâ à s'opposer à toute aliénation de ses biens^ consentie par le tuteur, et qui serait de nature à amoindrir notablement le gage du pupille (2).
Dans le cas, il est vrai, où la tutelle est gérée par deux ou plusieurs tuteurs, ceux-ci sont solidairement responsables visà-vis du mineur ; et il en est ainsi même dans l'hypothèse oii leur gestion n'aurait pas été collective, où ils auraient agi sépa-
(1) Rec. Alg., 1898, 2, 237.
(2) Hanoteau et Letourneux, La Kabylie et les coutumes kabyles, t. ii, p. 201.
l'interdiction 171
rément (1). Le mineur n'est pas tenu de diviser sa poursuite ; il peut réclamer à l'un quelconque d'entre eux le paiement intégral de ce qui lui est dû. Cette solidarité, il est juste de le reconnaître, constitue, pour le pupille, une garantie des plus sérieuses, puisqu'elle diminue singulièrement ses risques de non-remboursement. Mais elle suppose que le père ou le cadi a confié la gestion de la tutelle à plusieurs; elle suppose, en outre, qu'il n'a pas été procédé par le père ou le cadi à un partage d'attributions entre les tuteurs, car s'il n'est pas pour eux d'obligation d'assistance et de surveillance mutuelles, la solidarité ne se justifie plus. Et, en dehors de cette hypothèse exceptionnelle de pluralité de tuteurs, on peut affirmer que le mineur se trouve dépourvu de toute garantie ou sûreté spéciale, en vue d'obtenir la restitution de son patrimoine ou le remboursement de ses créances.
44. — En réalité, la législation musulmane s'est bornée à assurer le contrôle de la tutelle, et encore ne l'a-t-elle fait que très imparfaitement.
Ce contrôle est confié au cadi ; la surveillance des tuteurs est au nombre des fonctions qui incombent au magistrat. Tout d'abord, le cadi est appelé, le cas échéant, à autoriser certains actes projetés par le tuteur, les actes de disposition portant sur des immeubles. Il voit si l'on se trouve dans l'une des hypothèses oii la loi permet l'aliénation, et s'il constate que les conditions requises ne sont pas remplies, il est à même, par un refus d'autorisation, d'empêcher un acte qui aurait pu n'être, pour le tuteur, qu'un moyen détourné de dépouiller son pupille.
Mais le cadi possède, en outre, un pouvoir général de contrôle qui lui permet d'intervenir, à tout moment, dans l'administration du tuteur. Cette faculté d'intervention varie, du reste, d'étendue avec la qualité du tuteur. — Si la tutelle est gérée par un mokaddem, celui-ci n'étant qu'un simple mandataire, délégué dans les fonctions de tuteur, le cadi, son mandant, peut, à
^1) Khalil, trad. Seignette, art. 2150,
172 l'interdiction
tout moment, lui demander des explications, l'obliger à pro~ duire des justifications et lui retirer, dès l'instant où il n'a plus sa confiance, la délégation dont il l'a investi, et cela sans avoir à motiver ce retrait de mandat (1).
Si la tutelle appartient au père, ou à celui que le père a désigné dans son testament, le magistrat doit agir avec plus de ménagement et de réserve. Il peut toujours adresser au tuteur des conseils, des observations, des avertissements ; mais, comme ce n'est pas de lui, cadi, que ce tuteur tient ses pouvoirs, il ne peut, à tout moment, exiger des explications ou des justifications. Il ne peut le faire qu'autant que des irrégularités d'une certaine importance, dans la gestion du tuteur, lui ont été signalées, et que des faits ont été prouvés qui rendent ces irrégularités vraisemblables (2). Et, lorsque le cadi croit devoir prendre des mesures de rigueur, celles-ci doivent être justifiées par la gravité des faits, et ne sont plus suffisamment motivées par la raison que le tuteur n'aurait plus la confiance du cadi.
Ces mesures de rigueur sont, suivant l'importance des fautes commises et les risques courus par la fortune du pupille, la destitution et le remplacement du tuteur, — l'adjonction au tuteur d'une sorte de subrogé tuteur.
De la destitution du tuteur, il a été parlé plus haut (3).
Quant à l'organisation d'une sorte de subrogée tutelle, elle a pour objet de placer, près du tuteur, une personne ayant pour mission, non de gérer de concert avec le tuteur, mais de surveiller ce dernier et de prendre, à son défaut, les mesures conservatoires les plus urgentes (4). Cette désignation d'un subrogé tuteur est autorisée dans les rites hanéfile, hanbalite et chaféite. D'après Ghârâni : o Abou Hanifah et Ahmed, dans son autre donnée, prescrivent, lorsque le tuteur testamentaire prend des habitudes de mal, de lui adjoindre un autre individu qui soit
(1) Alger, Ch. de reo. mus., 9 juillet 1898; Rec. Alg., 1898, 2, 435.
(2) Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. i, n« 489, p. 369.
(3) V. sup., n" 34.
(4) Clavel, op. cit., t. i, n" 490, p. 342; — Code du st. pers. égyptien, art. 448, al. 2.
L INTERDICTION
probe et honnête )) (1). « Le qâdhi, dit M. Van den Berg, doit exercer un contrôle sur toutes les tutelles ; il peut même adjoindre au tuteur un nâthir ou subrogé tuteur )) (2j. Et l'art. 445, al. 2, du code du statut personnel et des successions d'après le rite hanéfite dispose que : « s'il (le tuteur testamentaire) n'est pas en état d'en remplir les devoirs, le juge lui adjoindra un cotuteur » (3).
45. — Voilà de quelle manière est organisé, par la loi musulmane, le contrôle de la tutelle. Ce contrôle, a-t-il été dit plus haut, n'est assuré que très imparfaitement. C'est en somme au cadi, et au cadi seul, qu'il appartient de l'exercer (4). Or, dans une circonscription judiciaire, le nombre des mineurs placés sous la tutelle de leur père ou d'un tuteur testamentaire, est beaucoup trop considérable pour que le cadi puisse contrôler effectivement la gestion de ces tuteurs. Sa surveillance doit se disperser, et, pour ce motif, elle ne saurait être efficace.
D'autre part, lorsque la tutelle est gérée par le cadi, il n'est plus de contrôle, puisque c'est au cadi lui-même qu'incombe le contrôle de sa propre gestion.
Le plus souvent, il est vrai, le cadi se sera déchargé sur un mokaddem du fardeau de la tutelle. Mais le nombre de ces mandataires, que se substitue le cadi, sera, souvent, trop considérable pour que leur administration puisse faire l'objet d'un contrôle sérieux. — L'on objectera qu'il appartient, alors, à toute personne intéressée de provoquer l'intervention du cadi, en lui signalant les irrégularités commises (5). — Mais, il y a toujours
(1) Chârâni, op. cit., p. 550.
(2) Van den Berg, op. cit., p. 165.
(3) V., en outre, Tunis, 25 octobre 1897 ; Reo. Alg., 1899, 2, 16.
(4) Les docteurs musulmans ne prescrivent point, en effet, la constitution d'un conseil de famille ayant pour mission de contrôler la gestion du tuteur, — Tunis, 28 avril 1905; Rec. Alg., 1906, 2, 231. — Mais, s'il en est ainsi chez les orthodoxes, il n'en est pas de même chez les Abadhites, où VA'chirat ou groupe de parents paternels, au nombre de trois au moins, procède, au décès du père, à la nomination du tuteur, puis contrôle sa gestion. — Alger, 23 décembre 1903; Rec. Alg., 1906, 2, 19.
(5) Alger, 12 décembre 1887; Rec. Alg., 1888, 2, 47.
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lieu de redouter que le cadi n'apprécie avec une indulgenceexcessive la conduite de son mokaddem, c'est-à-dire de son préposé, — la responsabilité proclamée du mokaddem devant fatalement entraîner la sienne.
46. — Les critiques qui viennent d'être formulées perdent, en Algérie, une partie de leur importance et de leur portée. Là, en effet, les cadis sont placés sous la surveillance des magistrats français du ministère public, et leurs décisions peuvent être frappées d'appel, soumises à la censure des tribunaux français et revisées par eux. En sorte que, au point de vue qui nous occupe, la situation des mineurs musulmans est, en Algérie, meilleure qu'elle ne l'est dans les pays régis uniquement par la loi musulmane.
On chercha même, à une certaine époque, à rendre cette situation meilleure encore. L'art. 2 de l'arrêté du 2 novembre 1855 ordonna le versement au Beït-el-Mal des sommes perçues en cours de tutelle, et le décret du 13 décembre 1866, art. 40, prescrivit la tenue d'un registre spécial dans les successions intéressant les incapables. Mais ces dispositions ont, depuis longtemps, cessé d'être observées. De là divers projets de réorganisation de la tutelle musulmane, ayant pour objet d'étendre aux mineurs musulmans le bénéfice de la loi française, a avec les tempéraments qu'exige un état social particulier » (1). Ces projets, sauf en ce qui concerne la Kabylie, n'ont pas abouti (2).
§ 6. — Enfants abandonnés.
47. — Nous n'entendons point parler, ici, des enfants trouvés, de ceux dont les père et mère sont inconnus, qui ne se rattachent à aucune famille. Il s'agit, au contraire, d'enfants dont la filiation est parfaitement établie, mais qui, en fait, n'ont point de
(1) Rack, De la tutelle arabe et kabyle^ discours prononcé à l'audience solennelle de rentrée de la cour d'appel d'Alger, le 1" octobre 1883, p. 14.
(2) Cf. décret du 1" août 1902.
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tuteur. — Il semble, au premier abord, qu'une telle situation ne se puisse rencontrer. Le magistrat englobant dans sa tutelle générale tous les incapables de sa circonscription, un mineur ne devrait jamais être sans tuteur, puisqu'il a, tout au moins, pour tuteur le cadi.
Et, cependant, il peut arriver que le père n'ait pas, en mourant, désigné, par testament, de tuteur à son enfant impubère, et que le cadi n'ait point été informé de son décès. Le cadi, ne sachant pas qu'une tutelle lui est dévolue, ne s'occupera pas d'en assurer la gestion. L'enfant restera avec ceux de ses parents qui l'auront recueilli et, en fait, se trouvera sans tuteur. — Cette situation se présentera plus rarement chez les Hanéfîtes, puisque, dans leur rite, la tutelle, avant de parvenir au cadi, est déférée par la loi à l'aïeul paternel le plus proche. Mais, le fait se produira fréquemment chez les Malékites, la tutelle étant attribuée par eux au cadi, dès l'instant où le père meurt sans avoir désigné de tuteur testamentaire, et le cadi pouvant très bien, à raison de l'étendue de sa circonscription, de la difficulté des communications et de la négligence de la famille, ne pas savoir ou n'apprendre qu'au bout d'un assez long temps qu'un nouvel incapable se trouve placé sous sa tutelle. Et, fatalement, alors, il arrivera que les parents de cet impubère qui l'auront recueilli se mettront en possession de ses biens et se chargeront de les gérer.
D'autre part, il se peut qu'au moment où le père vient à mourir, sans avoir donné de tuteur testamentaire à son enfant, celui-ci soit pubère. Les parents n'ayant plus, à raison de l'âge de cet enfant, à prendre soin de sa personne, considéreront qu'ils n'ont pas à intervenir, et, de lui-même, l'enfant prendra possession des biens que son père lui aura laissés.
48. — Voilà, pratiquement, dans quelles circonstances peut se réaliser cet abandon de l'enfant. Alors se posent les questions suivantes : a). Quelle est la valeur des actes accomplis par le parent de l'enfant impubère qui, sans avoir qualité à cet efïet, s'est chargé d'administrer ses biens? — h). Quel est le sort des
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actes de l'enfant pubère abandonné, entré en possession de son patrimoine ?
49. — a). — Owe valent les actes accomplis par le parent qui a recueilli l'enfant impubère ? — L'intérêt de cet enfant commande, manifestement, que Ton tienne pour valables ceux de ces actes qui sont strictement de conservation et d'administration. Quant aux actes de disposition, ils ne présentent point le même caractère d'urgence ou d'utilité, et l'on n'a plus les mêmes raisons de les valider. — Et, telle semble être la distinction faite, sur ce point, par la législation musulmane, car, d'après Khalil : a Le simple gardien, tel que l'aïeul paternel, n'a pas qualité pour vendre ; néanmoins, il est d'usage de ratifier les ventes de minime valeur ; mais la jurisprudence varie sur la limite à fixer à cette tolérance » (1). Si le jurisconsulte refuse simplement à cet aïeul paternel qualité pour vendre, c'est qu'il lui reconnaît implicitement qualité pour administrer.
On tient donc pour régulièrement accomplis les actes de conservation et d'administration, mais pour non valables ceux de disposition. Et il est à remarquer qu'ici la prohibition d'aliéner est absolue, réserve faite des ventes d'importance minime. Le parent, qui s'est constitué le gérant d'affaires de l'impubère abandonné, ne peut aliéner même les effets mobiliers appartenant à ce dernier, alors que tout tuteur aurait eu le droit de le faire.
50. — b). — Que valent les actes de l'enfant pubère abandonné ? Les jurisconsultes musulmans ne s'accordent pas sur la solution à donner à cette question. Il s'élève ici une controverse analogue à celle relatée plus haut (2), à propos des actes de l'individu pubère placé sous la tutelle de son père. Elle a, du reste, la même origine ; elle provient de ce que, en l'espèce, aucun fait extérieur, précis, tel qu'une déclaration d'émancipation, n'est intervenu, qui affirme l'aptitude de l'enfant à gérer ses
(1) Khalil, trad. Seignette, art. 508.
(2) V. sup., n» 32.
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biens, et qui doive le faire considérer comme jouissant d'une pleine et entière capacité, alors qu'il se peut, qu'en fait, cet enfant soit en état d'administrer sa fortune et doive être considéré comme majeur quant aux biens.
Ebn Elqacem est d'avis que si le pubère abandonné paraît capable, les actes accomplis par lui doivent être tenus pour valables, mais qu'ils sont sans valeur dans le cas contraire (1). — Ebn Elferedj ne s'en tient pas aux apparences et n'admet la validité ou la nullité de ces actes, que dans l'hypothèse d'une capacité ou d'une incapacité de fait notoire (2). — Moutarref a adopté une distinction plus subtile. « Celui, dit-il, dont l'incapacité est consécutive à la puberté ne peut agir valablement. Mais, si l'incapacité survient après la capacité, alors ses actes ne sauraient être invalidés » (3). Mais, tous se prononcent pour la validité des actes, lorsqu'il y a doute sur l'état de l'enfant (4).
Quant à Malek, il répudie toute espèce de distinction ; dès l'instant où l'enfant abandonné a atteint l'âge de la puberté, les actes accomplis par lui, depuis cette époque, sont tous valables (5).
Et, l'on doit reconnaître que, théoriquement, l'opinion de Malek est de beaucoup la meilleure. On ne peut lui reprocher sérieusement de compromettre les intérêts de l'enfant, car cet enfant est pubère, c'est-à-dire âgé, d'après la doctrine malékite, d'au moins dix-huit ans, en sorte qu'il ne se trouve livré à lui-même qu'à un âge où, d'ordinaire, l'on possède déjà un discernement suffisant pour gérer ses biens. — Cette opinion, d'autre part, présente ce très grand avantage, qu'elle coupe court à toute incertitude et donne une entière sécurité aux tiers amenés à contracter avec l'enfant abandonné.
