On considère, généralement, que l'étude des disposi

(1) Laurin, Cours élémentaire de droit commercial, p. 573,

(2) Khalil, trad. Seignette, p. 135.

194 l'interdiction

lions de la loi musulmane, en matière de faillite, est dépourvue d'intérêt pratique, la loi française des faillites étant d'ordre public et régissant, dès lors, tous les commerçants établis sur le territoire français, quelles que soient leur nationalité et leur religion, — en sorte que cette étude sur l'interdiction pour cause de faillite, en droit musulman, se trouverait être sans utilité.

La jurisprudence paraît, en effet, fixée en ce sens, que « les dispositions du Gode de commerce relatives à la faillite s'appliquent, en Algérie, à toute personne faisant le négoce » (1). — Mais, la faillite est, en droit français, une institution exclusivement commerciale. Aussi, lorsqu'on a décidé que la faillite du Musulman, se livrant au commerce, en Algérie, est régie par la loi française, n'a-t-on nullement résolu la question de savoir quelle loi, de la loi musulmane ou de la loi française, déterminera la procédure à suivre contre le Musulman non commerçant, en état d'insolvabilité.

Il est vrai que dans les territoires auxquels s'applique le décret du 17 avril 1889, c'est la loi française qui, d'une manière générale, gouverne les rapports contractuels entre indigènes musulmans ; c'est elle, par conséquent, qui règle, en principe, les relations de créancier à débiteur musulmans, et qui fixe, par rapport à ses créanciers, les conséquences de l'insolvabilité du débiteur même non commerçant.

Mais, en territoire de commandement, aux termes de l'art. 5 du décret du 8 janvier 1870, « les cadis connaissent en premier ressort de toutes les affaires civiles et commerciales... » ; ce qui implique, le cadi jugeant toujours d'après la loi musulmane, que c'est cette loi musulmane qui régit tous les rapports civils ou commerciaux entre indigènes musulmans du territoire militaire, et, par là même, toutes les difficultés qui peuvent naître de conventions civiles ou conunerciales conclues entre indigènes de ce territoire, toutes les contestations qui peuvent y surgir

(1) Alger, 21 mars 1871, Estoublon, Jar. Alg., 1871, 12; 7 décembre 1892,. Rec. Alg., 1893, 2, 1.

l'interdiction 195

entre créancier et débiteur musulmans. — Soit, dira-t-on, si le débiteur n'est pas commerçant; mais si, l'étant, il se trouve en état de cessation de paiements, il ne relève plus que de la loi française, la loi française des faillites étant d'ordre public et ne pouvant être, pour ee motif, tenue en échec par aucune autre loi. — Il n'en est pas moins vrai qu'en territoire de commandement, les cadis étant compétents pour connaître de tout litige entre Musulmans, en matière commerciale comme en matière civile, c'est toujours devant le cadi que sera traduit le débiteur, commerçant ou non ; et s'il arrive que ce débiteur soit insolvable, le cadi n'hésitera pas, quelle que soit la profession qu'il exerce, à procéder, et à procéder conformément à la loi musulmane, au règlement de sa situation.

Enfin, dans les ressorts judiciaires de Tizi-Ouzou et de Bougie, ft le droit musulman continue à régir les conventions civiles ou commerciales entre indigènes arabes... ou Musulmans étrangers... » (1). Les difficultés nées de ces conventions sont tranchées par le juge français, mais elles doivent l'être conformément à la loi musulmane. C'est donc d'après les prescriptions de la loi musulmane que le juge français devra régler les rapports entre débiteur insolvable et créancier musulmans, à moins que le débiteur ne soit commerçant, auquel cas, seule, la loi française des faillites pourrait lui être appliquée ; mais si le débiteur n''est pas commerçant, il n'est plus, alors, de bonne raison pour écarter la loi musulmane.

L'étude de l'interdiction pour cause de faillite, en droit musulman, n'est donc pas sans présenter quelque utilité, même en Algérie.

Section I Conditions auxquelles se trouve subordonnée V interdiclion ,

77. — L'interdiction du débiteur implique son état de faillite.

(1) Décret du 29 août 1874, art. 2.

et celui-ci suppose qu'un jugement est intervenu, à la requête d'un créancier non payé, constatant que le débiteur est insolvable. Voici, d'ailleurs, comment, sur ce point, s'est exprimé Khalil : « L'autorité judiciaire déclare en faillite tout débiteur présent ou absent, lorsqu'on ne connaît pas à ce débiteur de ressources suffisantes pour payer. — Il faut : l*' Que la demande en soit faite par un des créanciers, quand même d'autres s'opposeraient; — 2° Que la dette soit échue ou soit présente; — 3^ Que la créance excède l'avoir du débiteur, ou bien que, si elle n'excède pas, le débiteur ne puisse, avec ce qui lui restera après le paiement de cette créance, acquitter une autre créance à terme )) (1).

« // faut : i^ Que la demande en soit faite par un des créanciers, quand même d'autres s'opposeraient )). — Aucun texte, à notre connaissance, n'impose au débiteur l'obligation de faire connaître au juge son état d'insolvabilité et de provoquer luimême la liquidation de sa situation. Il n'en est pas, non plus, se référant à l'hypothèse d'une déclaration de faillite prononcée à la requête du débiteur. Khalil prévoit, il est vrai, le cas d'un abandon de biens consenti par le débiteur à ses créanciers, d'un dessaisissement du débiteur spontanément opéré et accepté par les créanciers, mais n'emportant nullement interdiction du débiteur et s'étant réalisé en dehors de toute intervention de justice (2). Et, nulle part, il ne nous montre le débiteur obtenant du juge une sentence à l'efïet d'imposer à ses créanciers son propre dessaisissement, faisant prononcer lui-même sa propre interdiction. — Si le silence des textes, sur ce point, ne nous permet pas d'aller jusqu'à affirmer que la loi musulmane, à la différence du droit français, n'admet pas le débiteur à provoquer lui-même sa mise en faillite, il nous autorise, du moins, à affirmer que, dans la pensée des jurisconsultes musulmans, du rite malékite, tout au moins, c'est toujours, en fait, sur

(1) Khalil, trad. Perron, t. it, p. 7 et 8

(2) Khalil, trad. Seignette. art. 443.

l'interdiction 197

l'intervention des créanciers qu'est prononcée la déclaration de faillite (1).

Il n'est, d'ailleurs, nullement nécessaire que cette intervention soit collective. L'un quelconque des créanciers peut agir. Khalil ajoute, même, que la faillite doit être déclarée, malgré l'opposition des autres créanciers; et Ton s'explique très bien qu'il en soit ainsi. Tant que le débiteur n'a point été dessaisi de l'administration de ses biens, il conserve la faculté d'avantager tel de ses créanciers qu'il lui plaît. Khalil dit bien que tout créancier peut empêcher son débiteur insolvable « d'aliéner à titre^fgratuit..., de payer un autre créancier avant l'échéance, de faire à certains de ses créanciers une cession générale de ses biens » (2) ; mais le jurisconsulte ajoute que ce même créancier « ne peut s'opposer à ce qu'il (le débiteur) cède une partie de son actif, ni à ce qu'il constitue des sûretés » (3) ; si bien, qu'en dépit de son insolvabilité, le débiteur conserve, dans une certaine mesure, la faculté de modifier la situation respective de ses créanciers. Cette faculté, la déclaration de faillite la lui enlève. La faillite apparaît donc comme le seul moyen de maintenir l'égalité entre les créanciers, d'empêcher que certains créanciers ne soient avantagés au détriment des autres ; et voilà pourquoi l'un quelconque des créanciers peut contraindre les autres à subir la mise en faillite du débiteur.

(( Il faut ;... 90 9^6 la dette soit échue ou soit présente ». — Telle n'est pas, sur ce point, la solution consacrée par la législation française, laquelle permet aux créanciers à terme, voire même aux créanciers conditionnels, d'assigner le débiteur en déclaration de faillite (4).

(1) On lit, cependant, dans le Minhadj at-Talibin, manuel de jurisprudence selon le rite de Chafii, traduit par M. Van den Berg, t. ii, p. 2 : « La faillite s'ouvre aussi sur la demande du débiteur ». Mais l'auteur, Nawawi, fait observer, lui-même, qu'il est des savants accrédités qui inclinent vers l'opinion contraire.

(2) Khalil, trad. Seignette, art. 432.

(3) Eod. loc, art. 433.

(4) Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, t. vu, n* 94.

(( // faut ;. . . 3^ Que la créance excède V avoir du débiteur, ou bien que, si elle n'excède pas, le débiteur ne puisse, avec ce qui lui restera après le paiement de cette créance, acquitter une autre créance à terme ». — Il faut, en un mot, que le passif du débiteur excède son actif, que ce débiteur soit insolvable, qu'il ait prouvé son insolvabilité, car le débiteur est toujours, en principe, présumé solvable (1). — Sur ce point encore, les solutions consacrées par la législation musulmane diffèrent de celles admises par le droit français. En droit français, en effet, le seul fait de la cessation des paiements autorise la mise en faillite du débiteur. Le juge n'a pas à se poser la question de savoir si ce débiteur est ou non solvable ; dès l'instant où la preuve de la cessation des paiements est faite, la faillite doit être déclarée (2).

78. — Telles sont les conditions auxquelles, en droit musulman, se trouve subordonnée la déclaration de faillite. Le droit français, on vient de le voir, a formulé, en la matière, des décisions quelque peu différentes. D'où proviennent ces divergences? — De ce que la faillite n'a pas, en droit musulman, le même caractère, la même nature juridique qu'en droit français.

En droit français, en effet, la procédure de faillite n'est pas une procédure d'exécution. Elle se résume en un ensemble de mesures ayant pour objet la conservation, dans l'intérêt des créanciers, du patrimoine du débiteur, — ayant pour objet de conserver et même d'améliorer le gage des créanciers. Et ce qui montre bien que tel est le caractère de la faillite, c'est que, loin de se clôturer nécessairement par Texécution du débiteur, par la vente de ses biens, elle peut aboutir au rétablissement du débiteur à la tête de ses affaires. On conçoit, dès lors, très bien, si tel est le caractère de la faillite, que le droit d'en provoquer l'ouverture n'ait point été strictement réservé à ceux qui, seuls, ont qualité pour exécuter ce débiteur. On comprend, également, pourquoi la déclaration de faillite n'a pas été subor-

(1) Ebn Acem, op. cit., vers 1444.

(2) Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. vu, n»' 55 et 57.

l'interdiction 199

donnée par la législation française à l'insolvabilité du débiteur, et peut se produire dès l'instant où il y a cessation des paiements. Le fait de cette cessation des paiements est toujours grave; il dénote une situation pleine de périls et suffît amplement, dès lors, à justifier le recours aux mesures de conser- Tation.

En droit musulman, au contraire, la procédure de faillite est une procédure d'exécution. Voici, d'ailleurs, ce que décide la loi musulmane touchant l'exécution du débiteur qui ne paie pas son créancier :

Le débiteur peut être solvable, — indigent, — ou insolvable, c'est-à-dire posséder un certain actif, mais insuffisant pour assurer le paiement intégral de ses dettes. — Le débiteur est-il solvable, — et, en principe, tout débiteur est présumé tel, — on examine les raisons pour lesquelles il ne paie pas. S'il paraît être dans une situation digne d'intérêt, s'il tarde, par exemple, à désintéresser son créancier, parce qu'il n'a pas d'argent disponible et qu'il lui faut du temps pour réaliser l'un de ses biens, un certain délai lui est accordé (1) ; dans le cas contraire, aucune entrave n'est apportée à la poursuite du créancier ; le débiteur est mis en prison tant qu'il n'a pas payé ou qu'il n'a pas fourni une caution ayant pris rengagement de payer immédiatement le montant intégral de la dette (2) ; le juge pourrait, également, saisir et donner en gage au créancier des effets mobiliers appartenant au débiteur, voire même en ordonner la vente, sur le prix de laquelle le créancier se désintéressera (3). — Si le débiteur est indigent, sans ressources aucunes, toute procédure est suspendue contre lui, et il ne peut plus être inquiété qu'au cas de retour à meilleure fortune (4). — Enfin, si le débiteur est insolvable, il ne peut être sursis à la poursuite du créancier. Mais comme, à raison de l'insolvabilité du débiteur, tous les créanciers ne pourront être intégralement

(1) Ebn Acem, op. cit., vers 1425 et 1426,

(2) Eod. loc, vers 1437 et 1438.

(3) Eod. loc, vers 1435.

(4) Eod. loc, vers 1427.

payés, la loi musulmane organise, alors, une procédure d'exécution spéciale, destinée à sauvegarder les intérêts des créanciers, à assurer entre ceux-ci une équitable répartition des biens du débiteur. Cette procédure, c'est la procédure de faillite ; et ce qui montre bien qu'elle est une procédure d'exécution, et seulement une procédure d'exécution, c'est qu'elle n'a qu'une issue: l'exécution du débiteur, la vente de ses biens et la répartition du prix entre ses créanciers.

On voit, dès lors, apparaître très nettement la raison d'être des différences signalées plus haut entre le droit français et la législation musulmane. Il semble, alors, tout naturel que la faillite ne puisse être déclarée pour cette seule raison que des mesures de conservation paraissent nécessaires ; — tout naturel, également, que les créanciers à terme ou conditionnels, de même que le débiteur, ne puissent provoquer l'ouverture de la faillite, le droit d'exécuter le débiteur n'appartenant, en principe, qu'aux créanciers, et seulement à ceux dont les créances sont exigibles.

79. — Envisagée à ce point de vue, la faillite musulmane présente les plus grandes analogies avec la distractio bonorum du Bas-Empire. L'une et l'autre constituent la voie normale d'exécution au cas d'insolvabilité du débiteur, et se résument dans la saisie en bloc et la vente en détail des biens composant le patrimoine de l'insolvable (1). — Faut-il en conclure que c'est « au droit romain, suivi encore en Asie du temps des khalifes» (2),. que les Musulmans ont emprunté leur législation concernant la faillite ? — C'est là une question dont l'examen dépasse le cadre de cette étude et dans la discussion de laquelle nous n'avons pas à entrer. Aussi, croyons-nous devoir nous en tenir à l'observation suivante : il n'est pas douteux que, sur divers points, le droit romain a pénétré la législation musulmane (3).

(1) Girard, Manuel de droit romain^ p. 1040.

(2) Thaller, Des faillites en droit comparé, t. i, p. 47.

(3) Lambert, La fonction du droit civil comparé, t. i, p. 355; — Huart,. Littérature arabe, p. 233.

Nous-même, avons signalé certaines dispositions du rite hanéfite où se retrouve la trace presque évidente d'une influence romaine (1). Mais, si les jurisconsultes musulmans avaient cru devoir, dans la réglementation de la faillite, s'inspirer des règles du droit romain relatives à la distractio bonorum, il serait inexplicable qu'ils eussent laissé complètement de côté la théorie de l'action pauliennej dont l'importance, en cette matière, est capitale.

Or, s'ils autorisent les créanciers à demander la nullité de certains actes limitativement déterminés, accomplis par le débiteur en état d'insolvabilité non encore judiciairement constatée, ils ne leur permettent pas de critiquer tous les actes qu'on pourrait considérer comme faits en fraude de leurs droits (2). — D'autre part, l'action en nullité, lorsqu'elle est recevable, n'est nullement subordonnée, quant à son exercice, aux conditions de recevabilité de Vaction paulienne,

80. — L'interdiction du débiteur, a-t-il été dit plus haut, implique son état de faillite. Pour ce qui est des conditions auxquelles cet état de faillite se trouve subordonné, elles viennent d'être déterminées. Mais l'interdiction est-elle encourue de plein droit, dès l'instant où la faillite a été déclarée ? — Ou bien suppose-t-elle la réalisation de conditions nouvelles ? — Les jurisconsultes musulmans ne s'accordent pas sur la solution à donner à cette question.

Pour Khalil, la déclaration de faillite emporte de plein droit interdiction du débiteur (3).

Ebn Acem pense, au contraire, que l'interdiction doit être prononcée, et qu'elle ne peut l'être que si tous les créanciers se sont mis d'accord pour la réclamer (4).

(1) V. sup., n» 27.

(2) Khalil, trad. Seignette, art. 432.

(3) Khalil, trad. Perron, t. iv, p. 9; trad. Seignette, art. 436. La même solution est admise par le chaféite Nawawi : « L'ouverture de la faillite, dit-il, en effet, a pour conséquence immédiate que le débiteur est dessaisi de pleiû droit de l'administration de ses biens » (op. cit., t. ii, p. 2).

202 l'interdiction

Quant à Abou Hanifah, il n'admet pas que le failli puisse être interdit. Cependant, il concède qu'il y aurait lieu de tenir le débiteur pour régulièrement interdit, si son interdiction avait été prononcée successivement par deux magistrats différents. « Abou Hanifah décide que l'on n'interdit pas au failli de disposer de ce qu'il possède ; et si un cadi a prononcé l'interdiction, le fait ne devient exécutoire que quand un second cadi Ta prononcée aussi ))(!).

Section II Effets de V interdiction.

81. — L'interdiction, qui atteint le failli, est dirigée contre lui ; elle tend à protéger, non pas le débiteur, mais bien ses créanciers. Ses effets se résument dans la formule suivante : l'interdiction emporte, au profit des créanciers et dans leur intérêt, dessaisissement du débiteur (2).

§ 1. — Le dessaisissement envisagé à l'égard du débiteur.

82. — Le dessaisissement consiste dans la perte, par le failli, de la gestion de son patrimoine; il a pour but d'empêcher le débiteur de commettre des détournements au détriment de ses créanciers. — En droit français, les choses ne se passent pas autrement ; le jugement déclaratif de faillite a pour conséquence immédiate de dessaisir le failli de l'administration de ses biens, et ce dessaisissement est destiné à protéger les créanciers contre les actes par lesquels le débiteur pourrait être tenté de diminuer leur gage (3).

Mais, en droit français, ce dessaisissement n'est pas la

(1) Chûrâni, op. cit., p. 310.

(2) Khalil, trad. Seignette, p. 135 et art. 436.

(3) Lyon-CaeQ et Renault, op. cit., t. vu, n" 196.

conséquence de l'interdiction dont se trouverait atteint le failli. Celui-ci n'est pas un interdit, partant ce n'est pas un incapable. De là résulte, qu'en dépit du dessaisissement intervenu, le failli conserve la jouissance et l'exercice de ses droits civils. Tous les actes accomplis par lui sont valables, et s'ils ne peuvent s'exécuter sur ses biens au détriment de ses créanciers, cela tient à ce qu'au regard de ceux-ci, le patrimoine du failli est frappé d'indisponibilité (1), — En droit musulman, au contraire, le dessaisissement n'a pas seulement pour but d'assurer, au profit de la masse des créanciers, l'indisponibilité des biens du failli ; il trouve encore sa raison d'être dans l'état d'interdiction de ce dernier. Le failli est un interdit, c'est un incapable, et l'incapacité qui l'atteint est générale, car il perd, en principe, l'exercice de tous ses droits (2). Aussi, non seulement les actes accomplis par lui, pendant la durée du dessaisissement, ne peuvent s'exécuter sur ses biens, ils peuvent, de plus, être annulés. « Malek et Ghaféi, nous apprend, en effet, Chârâni, décident que le failli, après qu'il est interdit, n'a plus la faculté légale et valable de disposer de son avoir, soit par la vente, soit par donations ou dons » (3). — Le dessaisissement est donc, ici, la manifestation et de l'incapacité qui atteint le failli, et de rindisponibilité de son patrimoine (4).

83. — L'incapacité, qui frappe le débiteur en faillite, n'est point seulement une incapacité d'exercice, c'est aussi une incapacité de jouissance ; car, s'il perd l'exercice de ses droits, il n'est personne qui ait qualité pour les exercer en son lieu et place. Il ne lui est point donné de tuteur investi de la mission d'administrer ses biens, en son nom et pour son compte. Quant à ses créanciers, s'ils sont mis en possession de son patrimoine, ils ne sont pas chargés de le gérer ; ils n'ont d'autre tâche que de procéder à la vente des biens de leur débiteur et à la

(1) Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. vu, n" 208.

(2) Khalil, trad. Seignette, art. 436.

(3) Chârâni, op. cit., p. 310.

(4) V., cependant, Medjellat, art. 1001 et 1002.

répartition du prix en provenant ; ce ne sont pas, à proprement parler, des administrateurs ; ce sont bien plutôt, on le verra par la suite, des agents d'exécution. L'interdit se voit donc enlever, à la fois, et l'exercice et la jouissance de ses droits ; et Ton conçoit, à la rigueur, qu'il en soit ainsi, Tinterdiction étant établie, ici, non point dans l'intérêt de l'interdit, mais contre lui

84. — Les actes accomplis par le failli pendant la durée du dessaisissement, émanant d'un incapable, sont entachés de nullité. Mais, seuls et à Texclusion de leur débiteur, les créanciers devraient, semble-t-il, avoir le droit d'invoquer cette nullité, contrairement au principe qui veut que, seul, l'incapable ait le droit de critiquer ses actes et de les faire annuler. C'est qu'en effet, si, d'ordinaire, les incapacités sont établies dans l'intérêt des incapables, ici tel n'est pas le cas ; car ce sont les créanciers que l'on a voulu protéger par l'interdiction du failli, et non pas le failli lui-même.

85. — Le débiteur, dès l'instant oii il est frappé dinterdiction, perd l'exercice de tous ses droits ; l'incapacité qui le frappe est générale. Cependant, d'après Khalil, le failli conserve « l'exercice des droits attachés à sa personne, comme de répudier, divorcer, requérir le talion ou en faire grâce, affranchir la mère de son enfant et lui délivrer son pécule s'il est minime » (1). Pourquoi ces dérogations au principe ?

Au cours de l'étude que nous avons faite de l'interdiction pour cause de minorité ou de démence, nous avons rencontré des solutions analogues. Il nous a été donné de constater, notamment, que, malgré que l'incapacité qui atteint le mineur fût générale, il était certains actes, cependant, qui lui demeuraient accessibles. Nous avons justifié cette anomalie en faisant observer qu'il s'agit là d'actes à l'égard desquels la représentation ne se comprend guère, qui ne se conçoivent que comme l'œuvre essentiellement personnelle de celui qui les accomplit,

(1) Khalil, trad. Seignette, art. 436. — V., en outre, Chârôni, op. cit. p. 310; Van den Berg, op. cit., p. 78.

— si bien que retirer au mineur la faculté de passer des actes •de cette nature, c'eût été, de l'incapacité d'exercice, qui est la sienne, faire une incapacité de jouissance. — Mais, c'est là une -explication dont nous ne saurions nous contenter, ici, malgré qu'elle semble proposée par Khalil lui-même, le jurisconsulte faisant observer, qu'en l'espèce, il s'agit d'exercer des droits attachés à la personne. C'est, qu'en efïet, en matière de faillite, la loi musulmane ne recule pas devant l'incapacité de jouissance, puisque le failli perd, en principe, non seulement l'exercice, mais aussi la jouissance de tous ses droits (1).

La vérité, croyons-nous, c'est, qu'en la circonstance, il s'agit de droits dont l'exercice n'est pas susceptible de modifier, d'une façon appréciable, la situation pécuniaire du failli, — dont l'exercice se traduit par des actes qui ne sauraient avoir d'iniluence sérieuse sur la consistance ou la composition du patrimoine du débiteur.

Or, quel est le but de l'interdiction qui frappe le failli? C'est de mettre ce dernier dans l'impossibilité de modifier la situation de ses créanciers, d'accomplir des actes de nature à compromettre leurs intérêts; elle a pour objet de sauvegarder des intérêts d'ordre pécuniaire. Et voilà, vraisemblablement, pour quelles raisons le failli, bien que l'interdiction lui enleva, en principe, l'exercice de tous ses droits, peut, cependant, en dépit de cette interdiction, valablement répudier, divorcer, requérir le talion, etc.

86. — Mais l'état d'interdiction du failli ferait-il obstacle à ce qu'il pût s'obliger par ses délits ? Nous ne le pensons pas. Les délits du mineur engagent sa responsabilité (2), et les considérations qui justifient cette solution pourraient être invoquées, ici, avec la même force. — Toutefois, les autres créanciers pourraient s'opposer à ce que les obligations nées de délits commis par le failli, pendant la durée du dessaisissement, pussent

(1) V. suprà, n»83.

(2) V. suprà, n» 20.

s'exécuter sur ses biens. Car le dessaisissement subi par le débiteur ne s'explique pas seulement par l'incapacité de celui-ci, mais, aussi, par l'état d'indisponibilité de son patrimoine ; et,si Jescréanciers ne peuvent exciper ici de l'incapacité du failli, ils ont encore la ressource de se prévaloir de l'indisponibilité de ses biens.

§ 2. — Le dessaisissement envisagé à V égard des créanciers.

87. — Le dessaisissement du failli s'opère au profit de ses créanciers ; ceux-ci sont mis en possession des biens de leur débiteur.

Seuls, les créanciers dont le titre est antérieur au jugement déclaratif de faillite peuvent participer à cet envoi en possession, puisque, le débiteur se trouvant, à compter de ce moment, en état d'interdiction, les créanciers antérieurs peuvent demander la nullité des engagements qu'il aurait pu prendre depuis le jugement prononçant la faillite, et écarter, ainsi, les bénéficiaires de ces engagements.

Mais, tout créancier dont le titre est antérieur à la déclaration de faillite, a le droit de participer à cet envoi en possession, — et cela, quand bien même l'obligation contractée par le débiteur l'aurait été la veille du jugement déclaratif, et alors que le débiteur était déjà en état d'insolvabilité. Ce jugement, en effet,, ne dispose que pour l'avenir ; ses conséquences ne se font point sentir dans le passé. — Quant à l'état d'insolvabilité, il n'emporte pas, par lui-même, incapacité du débiteur ; il permet, il est vrai, aux créanciers de demander la nullité de certains actes accomplis par ce dernier, mais ces actes ont été énumérés limitativement par la loi musulmane. C'est ainsi que les créanciers peuvent contester la validité des reconnaissances de dettes émanant de leur débiteur insolvable, mais seulement lorsqu'elles ont été consenties au profit de personnes suspectes, telles qu'une épouse, un frère ou un fils (1), ce qui implique

(1) Khalil, trad. Seignette, art. 432.

L'iNTERDlCTlOiN 207

que, faites au profit de toute autre personne, ces reconnaissances de dettes sont pleinement valables. Le débiteur peut donc, en principe et en dépit de son insolvabilité, s'obliger ; de là résulte que celui envers qui il s'est obligé, à une époque où déjà il était insolvable, doit, en principe, être admis au bénéfice de l'envoi en possession.

88. — Si le dessaisissement du failli s'opère au profit de tous les créanciers dont le titre est antérieur au jugement déclaratif de faillite, il n'a lieu qu'au profit de ceux-là. Aussi, toute personne, demandant à participer à l'envoi en possession des biens du failli, doit-elle justifier de sa qualité de créancière et de l'antériorité de son titre par rapport au jugement déclaratif. — Mais, cette justification pourrait-elle résulter de l'aveu du failli?

— Si l'aveu est fait postérieurement à la déclaration de faillite, alors que le débiteur est interdit, dessaisi de ses biens, les autres créanciers ont le droit de demander qu'il soit tenu pour nul et non avenu (1), car il émane d'une personne qui n'a plus la capacité de s'obliger; or, celui-là seul peut avouer valablement une dette, qui est capable de s'obliger (2). — Si l'aveu se produit avant que le débiteur ait été assigné en déclaration de faillite, il est pleinement efficace, à moins, toutefois, qu'il n'ait été fait par un débiteur insolvable, au profit d'une personne suspecte (3).

— Enfin, si l'aveu intervient au cours de la poursuite intentée par les créanciers et devant le juge qui en est saisi, ou immédiatement après le prononcé du jugement déclaratif,, il est tenu pour valable, il fait preuve de l'obligation du débiteur ; mais comme, à raison de l'époque tardive à laquelle il se produit, il peut être à bon droit suspecté, il n'est point opposable à la

(1) Chârâni {op. cit., p. 311) déclare cependant que, de l'avis de trois des imôm, l'aveu lie le débiteur, mais n'est point, toutefois, opposable à la masse des créanciers. Telle n'est pas, certainement, la manière de voir de Khalil,. qui n'admet cette solution que dans le cas où l'aveu se produit au cours de l'instance en déclaration de faillite ou immédiatement après le jugement qui la prononce . — V. trad. Seignette, art. 439.

(2) Aubry et Rau, op. cit., t. viii, p. 170; — Arg. Khalil, trad. Seignette^ art. 718.

(3) Khalil, trad. Seignette, art. 432.

masse des créanciers (l). Toutefois, le bénéficiaire de cet aveu ne saurait être écarté, si les autres créanciers n'avaient, euxmêmes, d'autre titre que l'aveu de leur débiteur (2).

89. — Le dessaisissement s'opère, du reste, au profit de tous les créanciers justifiant d'un titre antérieur à la déclaration de faillite, et non pas seulement au profit des créanciers poursuivants. Tous les créanciers, sans distinction, sont liés à la procédure de faillite, qu'ils soient présents ou qu'ils ne le soient pas, — qu'ils se soient fait connaître au début des poursuites -dirigées contre le débiteur ou seulement après la clôture de la faillite. L'absence d'un créancier n'entraîne pas la méconnaissance de ses droits ; le dividende à lui afférent est mis en réserve (3). De même, le créancier retardataire peut recourir, pour la part lui revenant dans le prix des biens du failli, contre 'Ceux qui se sont effectivement partagé ce prix (4).

90. — Il est certains créanciers, cependant, qui ne participent point d'une façon complète à l'envoi en possession. Ce sont les créanciers d'une faillite antérieure. Au cas de seconde faillite du débiteur, les créanciers de la première faillite qui n'ont pas été intégralement payés, qui n'ont reçu qu'un dividende, peuvent produire à la seconde, mais ils ne peuvent pas concourir avec les créanciers de celle-ci sur le prix de tous les biens du failli ; ils ne concourront avec eux que sur le prix des biens acquis au débiteur par héritage ou en vertu d'une cause préexistante à la première faillite (5). Les jurisconsultes musulmans ont considéré, vraisemblablement, que les autres biens acquis par le débiteur depuis sa première faillite Tavaient été par le fait des créanciers de la seconde, et qu'il était juste qu'ils fussent le gage exclusif de ceux-ci.

(1) Chârâni [op. cit., p. 312) observe, cependant, que, de l'avis de Chaféi, Je créancier bénéficiaire de l'aveu « entre en participation avec les autres »

(2) Khalil, trad. Seignette, art. 439.

(3) Eod. loc, art. 458.

(4) Eod. loc, art. 455.

l'interdiction 209

91. — En droit français, la faillite ne se termine pas nécessairement par la vente des biens du failli. Les créanciers procèdent, tout d'abord, à l'examen de la situation pécuniaire de leur débiteur, et la façon dont la faillite est close varie avec les résultats de leurs investigations. 11 y a donc, en toute faillite, une période d'information plus ou moins longue, pendant laquelle il y a lieu de pourvoir à l'administration des biens du failli. Il en est ainsi, alors même que la faillite se clôturerait par l'union des créanciers. Même dans ce cas, il est, dans la faillite, une période d'administration, très nette, très distincte de la période de réalisation (1).

Chez les Musulmans, au contraire, la faillite n'est jamais qu'une mesure d'exécution. C'est la procédure d'exécution organisée contre le débiteur insolvable. Elle n'a qu'une issue : l'expropriation du débiteur au profit de ses créanciers. Aussi ces derniers ne sont-ils pas appelés à prendre parti sur la solution que comporte la faillite, et à pourvoir, en attendant qu'ils l'aient fait, à l'administration des biens du failli. Ils ne sont point chargés de gérer provisoirement le patrimoine de leur débiteur ; ils n'ont qu'une mission : le réaliser. Aussi, s'il est, à la rigueur, possible de discerner, dans la faillite musulmane, une période préparatoire précédant la période de réalisation proprement dite, cette période préparatoire n'est-elle pas une période d'administration et se résume-t-elle en une série d'opérations qui n'ont d'autre but que de faciliter l'expropriation du failli. Que font, en effet, les créanciers? Ils se préoccupent, tout d'abord, une fois nantis du patrimoine de leur débiteur, d'en établir la consistance ; — sur la masse de biens, ainsi constitués, ils opèrent certains prélèvements ; — après quoi, ils se paient.

92. — Les créahciers n'ont d'action que sur les biens qui sont la propriété de leur débiteur. Il importe donc de distraire de ceux qui sont en sa possession, tous ceux qui pourraient appartenir à des tiers, tels que les objets dont il ne serait que déposi-

(1) Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. vu, n* 489.

210 l'interdiction

taire ou consignataire. Mais le failli est présumé propriétaire de tous les biens qu'il possède, et c'est à ceux qui les revendiquent qu'il appartient de faire, à l'encontre des créanciers, la preuve de leur droit de propriété (1). Cependant, Lakmi admet, dans Ihypothèse où le débiteur serait un artisan, que (f pourront être revendiquées, sans autre preuve que la désignation faite par l'ouvrier failli, les choses à lui confiées pour être mises en œuvre » (2).

A rinverse, les créanciers sont autorisés à réclamer le paiement des créances appartenant à leur débiteur (3) ; et dans le cas où l'existence d'une créance ne pourrait être établie que par le serment du failli, et où ce dernier se refuserait à le prêter, les créanciers peuvent le prêter en son lieu et place. Certains jurisconsultes pensent même qu'il n'est pas nécessaire que le serment soit prêté par tous les créanciers, et que la prestation par quelques-uns d'entre eux, en dépit de l'opposition des autres, suffirait pour la conservation de la créance (4). — De même, les créanciers peuvent demander la nullité, non de tous les actes passés en fraude de leurs droits, mais de certains actes accomplis par le débiteur avant la déclaration de faillite, mais alors qu'il était déjà en état d'insolvabilité, et faire rentrer, dans la masse, certains biens qui en étaient indûment sortis. C'est ainsi que les créanciers peuvent poursuivre l'annulation de la donation consentie par le débiteur alors que son passif excédait déjà son actif. Même solution pour le paiement anticipé, — ou la cession de tous ses biens à quelques créanciers (5).

93. — Il est alors fait masse de tous les biens, de toutes les valeurs constituant le patrimoine du failli ; puis, sur la masse ainsi obtenue, l'on opère certains prélèvements. On prélève,

(1) Khalil, trad. Seigneite, art. 440.

(2) Eod. loc, art. 441.

(3) Comme en droit français, les créanciers peuvent exercer les droits et actions de leur débiteur, ô l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne. — V. Klialil, trad. Seiy nette, art. 437, 43S et 447.

(4) Khalil, trad. Seig nette, art. 438.

(5) Eod. loc, art. 432. — V. sup., n« 79.

l'interdiction 211

notamment, sur les biens du débiteur, reconnu excusable, de quoi assurer, pendant un certain temps, son existence et celle des gens à l'entretien desquels il doit pourvoir (1). — On doit également laisser au failli, ainsi qu'à chacun des membres de sa famille, un vêtement de travail (2). — Enfin, certains jurisconsultes pensent que, si le débiteur est un artisan, ses instruments de travail, ses outils doivent lui être restitués (3).

94. — Mais tous les autres biens du failli, « même ses livres de science et de religion et ses deux vêtements de vendredi, si leur valeur est considérable » (4), sont le gage de ses créanciers. En sorte que, les opérations préliminaires qui viennent d'être indiquées une fois accomplies, les créanciers se trouvent en possession de tous les biens, et seulement des biens qui constituent leur gage. Ils n'ont plus, semble-t-il, qu'à procéder à la réalisation de ce gage, à la vente de ces biens, et à s'en partager le prix (5). Mais les choses ne vont pas aussi simplement; les dernières opérations nécessitées par la liquidation de la faillite sont, en effet, singulièrement compliquées en raison de cette circonstance que tous les créanciers ne sont pas placés sur un pied d'égalité, qu'il en est qui jouissent d'un traitement de faveur, qui échappent à la loi du concours.

95. — Ces créanciers, qui ne sont point soumis à la loi du concours, peuvent être répartis en deux catégories. Les uns sont des créanciers prudents, avisés, qui ont pris la précaution de se faire concéder des garanties spéciales. Ce sont les créanciers gagistes, c'est-à-dire des créanciers qui se sont fait céder en nantissement, par le débiteur, des biens lui appartenant. — Ce ne peuvent être, d'ailleurs, que des créanciers gagistes, car la loi musulmane « ne connaît les sûretés réelles, résultant de

(1) Khalil, trad. Seignette, art. 459.

(2) Eod. loc.

(4) Eod. loc, art. 444.

(5) Eod. loc, art. 448 et 449.

212 l'interdiction

Taffectation d'une chose à la sûreté d'une dette, que sous la forme du gage » (1). Elle ignore l'hypothèque.

Les autres ne doivent pas à leur propre initiative le traitement de faveur dont ils bénéficient ; ils le tiennent directement et uniquement de la loi. ^ Mais d'où vient que la loi musulmane accorde ainsi une protection spéciale à certains créanciers, encore que ceux-ci n'aient rien fait pour se prémunir contre l'insolvabilité possible de leur débiteur? — Est-ce en considération de leur personne ? Parce qu'elle présume qu'étant donné leur état de faiblesse, d'incapacité ou de dépendance à l'égard du failli, il leur eût été impossible d'exiger de celui-ci qu'il leur fournît une sûreté quelconque? — Nullement, puisque la femme du failli (2), de même que Fincapable dont il a géré la tutelle, de même, aussi, que ses gens de service (3), ne sont point autrement traités que la masse des créanciers.

La faveur avec laquelle sont traités certains créanciers ne tient donc pas aux diverses qualités de leur personne ; elle provient, en réalité, des qualités de leurs créances. Tantôt, en effet, cette faveur s'explique par une idée de nantissement tacite. Tel est le cas du vendeur non payé qui n'a point encore livré l'objet vendu (4) ; — du voiturier, auquel le prix du transport est dû et qui ne s'est point dessaisi de la chose transportée (5) ; — du preneur, auquel un animal a été loué et livré par le failli, et qui a payé par avance le prix de la location (6) ; — de Vacheieur, qui a payé son prix, et auquel la restitution de Tobjet acheté par lui est demandée, par suite de l'annulation delà vente (7).

Tantôt, aussi, cette faveur s'explique par cette idée que le créancier a mis un bien dans le patrimoine du failli, qu'il a

(1) Pouyanne, La propriété foncière en Algérie, p. 138.

(3) Eocl. loc, art. 476.

(4) Ebn Acem, op. cit., vers 1459.

(5) Khalil, trad. Seignette, art. 486.

(6) Eod. loc, art. 465.

(7) Cest là, toutefois, une solution controversée. — Khalil, trad. Seignette, art. 487.

l'interdiction 213

contribué à raccroissement de ce patrimoine, au profit des autres créanciers. Tel est le cas du bailleur d'un bien rural, auquel des fermages sont dus, et qui retrouve, chez le failli, la récolte produite par son fonds (1) ; — du colon parliaire qui, par son travail dont il n'a pas été payé, a coopéré à la production de cette récolte (2) ; — du vendeur qui a livré, mais n'a pas reçu son prix, et dont la chose se trouve encore entre les mains du débiteur (3) ; — de l'acheteur qui, ayant dû restituer la chose achetée par lui, à raison de l'annulation de la vente qui lui a été consentie, a retrouve son prix en nature dans les biens du failli » (4) ; — du coèchangiste, qui a été évincé de la chose à lui remise par le failli, et qui prouve que celle qu'il a livrée est encore chez le débiteur (5) ; — et de tout créancier qui n'a point reçu ce qui lui était dû, mais qui a livré ce qu'en retour il avait promis, et qui justifie de l'existence, dans le patrimoine du failli, du bien dont il s'est dépouillé (6).

Tantôt, enfin, cette faveur s'explique, à la fois, par l'idée de nantissement et par celle d'un accroissement de valeur du patrimoine du failli, dérivant du fait du créancier ; tel est le cas de Vartisan, qui n'a pas reçu le prix de son travail et qui est encore nanti de la chose que lui a confiée le failli, pour être mise en œuvre (7).

(1) Khalil, trad. Selgnette, art. 483.

(3) Ebn Acem, op. cit., vers 1460 et 1461.

(4) Khalil, trad. Selgnette, art. 488.

(5) Eod. loc.

(6) Khalil, trad. Perron, t. iv, p. 40 : « Un créancier a le droit de reprendre les objets eux-mêmes vendus et consignés par lui à un individu qui les a reçus définitivement, fût-ce même des valeurs en numéraire, et qui ensuite a fait faillite. » Or, ce passage de Khalil a été traduit par M. Seignette de la façon suivante : a En matière de faillite, le créancier d'un corps certain, consistant même en espèces monnayées ou en un esclave échappé, pourra le revendiquer. » Ce qui laisserait supposer qu'en droit musulman, tout créancier d'un corps certain, par ce fait qu'il est créancier d'un corps certain, échappe à la loi du concours. Et telle est bien Tinterprétation adoptée par M. Zeys, d'après lequel : « Sont considérés comme créanciers privilégiés, ceux qui sont créanciers d'un corps certain.» — V. Zeys, op. cit., t. i, p. 103, n» 190. — Mais la traduction fournie par M. Perron nous paraît de beaucoup la plus sûre.

(7) Khalil, trad. Seignette, art. 484.

214 l'interdiction

96. — La faveur avec laquelle sont traités ces créanciers provient, a-t-il été dit plus haut, des qualités de leurs créances ; aussi, certains traducteurs et commentateurs les appellent-ils : créanciers privilégiés, et emploient-ils le mot privilège, pour désigner les prérogatives qui leur sont conférées. — C'est là, nous semble-t-il, une terminologie dont il est préférable de s'abstenir. C'est qu'en effet, ces créanciers, s'ils bénéficient d'un traitement de faveur, ne jouissent pas tous de prérogatives identiques, en sorte qu'on ne saurait employer un terme unique pour désigner des situations assez diverses. D'autre part, il n'est point, à proprement parler, dans la législation musulmane, de véritable privilège ; le mot privilège éveille l'idée d'une prérogative consistant dans le droit, pour le créancier, d'être payé par préférence sur l'ensemble des biens du débiteur (1) ; or, il n'est rien, dans la législation musulmane, qui réponde à cette notion (2).

97. — En quoi consistent, en effet, les prérogatives concédées par le droit musulman à ces créanciers qui échappent à la loi du concours ? — Elles se résument dans l'attribution au créancier, tantôt d'un droit de réieniion, — tantôt d'un droit de revendication, — tantôt, enfin, d'un droit de préférence, mais, seulement, sur le prix d'un bien déterminé.

a). — Droit de rétention. — Le vendeur, encore en possession de la chose vendue, peut se refuser à la livrer, tant que les autres créanciers ne lui offrent pas d'en payer le prix convenu (3). — De même, a en cas d'annulation de la vente, Vacquéreur a le droit de retenir la chose achetée jusqu'à reddition du prix » (4).

(1) Planiol, Traité clcmcntaire do droit civil, t. ii, p. 753 et 754.

(2) V., cependant, Code du st. pers. égyptien, art. 197.

(3) Les textes ne le disent point formellement, mais ils l'admettent implicitement, puisqu'ils autorisent le vendeur, ainsi qu'on le verra par la suite, à reprendre sa chose, alors même qu'il l'a livrée. — C. civ., art. 1513 ; — C. com., art. 577.

(4) Khalil, trad. Seignettc, art. 487.

l'interdiction 215

b). — Droit de revendication. — Il appartient, en principe, à tout créancier qui s'est dessaisi, au profit du failli, d'un bien dont il était propriétaire, et qui n'a pas reçu, en retour, ce à quoi il avait droit (1), — ou qui, l'ayant reçu, s'en est vu évincer (2). — Il consiste dans la faculté, pour le créancier, de reprendre dans le patrimoine du failli le bien qu'il y a mis. — Il appartient, notamment, au vendeur non payé, mais qui a livré (3) ; — à Vacheteur qui a payé son prix et qui, par suite de l'annulation de la vente, a dû restituer la chose achetée par lui (4) ; — au coéchangiste, qu'une éviction a dépouillé de la chose reçue, en échange de celle cédée par lui au failli (5).

Ce droit ne peut s'exercer qu'autant que l'objet revendiqué existe encore dans le patrimoine du failli (6), — qu'il n'en est point sorti, — et qu'il y a conservé son individualité. La revendication ne serait pas recevable si, par exemple, la chose revendiquée avait été vendue par le failli, ou même simplement mise en gage (7). — Elle ne le serait pas davantage, si la chose revendiquée, vendue par le failli, avait été plus tard rachetée par lui. Le créancier ne pourrait, en effet, soutenir que cette chose a été mise par lui dans le patrimoine du débiteur, puisqu'elle s'y trouve à un autre titre que celui dont il peut se prévaloir, et il n'y aurait plus, alors, de bonne raison pour lui concéder un traitement de faveur. Toutefois, si la chose aliénée par le failli lui avait été restituée à la suite de l'annulation ou de la résolution de l'acte d'aliénation consenti par lui, le vendeur non payé pourrait la revendiquer (8), car cette chose est alors réputée n'être jamais sortie des mains du débiteur, si bien

(1) Khalil, trad. Perron, t. iv, p. 40 ; — trad. Seignette, art. 475.

(2) Telle n'est pas, cependant, l'opinion admise par certains jurisconsultes, Il y avait controverse sur ce point. — Khalil, trad. Seignette, art. 487.

(3) Ebn Acem, op. cit., vers 1460 et 1461; — C. com., art. 576.

(4) Khalil, trad. Seignette, art. 488.

(5) Eod. loc.

(6) Eod. loc, art. 475.

(7) Eod. loc, art. 478.

(8) Eod. loc.

216 l'interdiction

que le vendeur est toujours en droit de prétendre qu'il a contribué à augmenter le gage des autres créanciers.

De même, si le bien revendiqué existe encore dans le patrimoine du failli, mais s'il y a subi des modifications, des altérations, des transformations telles qu'il a perdu son individualité, qu'il n'est plus reconnaissable; s'il s'est, par exemple, confondu avec d'autres biens appartenant au débiteur, comme le blé avec d'autres grains, la revendication ne saurait être admise (1), car il n'est plus alors possible de dire si, et dans quelle mesure, le patrimoine du failli s'est trouvé augmenté par le fait du créancier. — Mais, dès l'instant où la chose livrée par celui-ci est encore reconnaissable, elle peut être revendiquée, quand bien même elle aurait été détériorée ou en partie détruite.

Il s'agit, d'ailleurs, en l'espèce, d'une véritable revendication, d'une action intentée par le créancier, non pas en cette qualité, mais à titre de propriétaire. Le créancier recouvre la propriété de la chose dont il s'est dessaisi, en vertu d'une sorte de résolution de l'aliénation qu'il a consentie (2). — Les textes ne laissent pas place au doute sur ce point. « Le revendiquant, dit Khalil, sera tenu de rapporter à la masse les sommes reçues par lui à valoir sur le prix o (3). L'existence de cette obligation à la charge du créancier ne peut s'expliquer que par l'idée de résolution ; car si la reprise opérée par le créancier n'avait d'autre but que de le rétablir dans la possession du bien livré au failli, afin de lui permettre de retenir ce bien jusqu'à parfait paiement, la restitution des acomptes reçus par lui sur le prix n'aurait pas sa raison d'être. — Le Minhâdj at-îâlib}n est encore plus formel : a Le vendeur, y est-il dit, pourra, en cas de faillite, rompre le contrat et revendiquer la marchandise dont le prix ne lui a pas encore été payé » (4).

Le créancier peut revendiquer, mais il n'est pas tenu de le

(1) Khalil, trad. Seignette, art. 475.

(2) C. com., art. 576.

(3) Khalil, trad. Seignette, art. 479.

(4) Trad. Van den Berg^ t. ii, p. 9.

l'interdiction 217

faire; il a, à ce point de vue, un droit d'option (1). Il peut, ou revendiquer, ou se borner à réclamer un dividende. — S'il opte pour la revendication, il reprend sa chose dans l'état où elle se trouve. Si cette chose n'existe plus qu'en partie, il reprendra la partie encore existante et concourra, pour le surplus, avec la masse des créanciers, sur les autres biens du failli (2). — Mais, si la chose revendiquée n'est pas retrouvée dans le patrimoine du débiteur, il encourt, alors, une déchéance ; il perd « son recours sur la masse chirographaire )) (3). Pourquoi cette déchéance? Les textes se bornent à la formuler sans nous fournir le moindre élément de justification.

c). — Droit de préférence. — C'est le droit, qu'ont certains créanciers, d'être payés, avant tous autres, sur le prix provenant de la vente, non de tous les biens du failli, mais d'un bien déterminé. Il appartient au créancier gagiste, sur le prix de la chose qui lui a été donnée en nantissement; — au bailleur et au coloîi partiairc, sur le prix de la récolte produite par le fonds que l'un a donné à bail et que l'autre a cultivé (4) ; — à l'artisan, sur le prix de la chose qui lui a été confiée pour être mise en œuvre (5) ; — au voiturier, sur le prix de la chose transportée (6) ; — au preneur à bail d'une bête de somme, sur le prix de celle-ci (7).

Ce droit de préférence est-il sanctionné par un droit de suite? — Non, en principe. Le créancier ne doit être payé avant tous autres sur le prix d'un bien déterminé, qu'autant qu'il ne s'en est pas dessaisi. « L'ouvrier perd son privilège, dit, en effet, Khalil, s'il se dessaisit de la chose. — Le conducteur a privilège pour le prix du transport, sur la chose transportée, tant qu'elle n'a pas été livrée au destinataire » (8).

(1) Ebn Acem, op. cit., vers 1460.

(2) Khalil, trad. Sei guette, art. 480.

(3) Eod. toc, art. 475.

(4) Eod. loc, art. 483.

(5) Eod. loc, art. 484.

{e).Eod. loc, art. 486.

(7) Pour le prix de location payé par avance ; Khalil, trad. Seignette, art. 485.

(8) Khalil, trad. Seignette, art. 484 et 486.

218 l'interdiction

Le créancier n'a donc pas simplement un droit de rétention, puisqu'au cas de vente de la chose retenue, il sera payé par préférence sur le prix de cette chose ; mais ce droit de préférence ne peut s'exercer qu'autant que cette chose n'est point sortie de ses mains.

Ceci ne doit être entendu, toutefois, que sous le bénéfice de certaines réserves. Le droit de préférence qui appartient au créancier gagiste est, dans une certaine mesure, sanctionné par un droit de suite (1). — D'autre part, l'artisan qui a restitué au failli la chose à lui confiée, mais qui a fourni, outre son travail, une matière nouvelle, peut, en dépit de la restitution, invoquer encore son droit de préférence (2). — Enfin, le bailleur et le colon partiaire n'ont pas besoin d'être nantis de la récolte, pour être payés par préférence sur son prix. Ce droit de préférence peut s'exercer dès l'instant où cette récolte n'est pas encore sortie du patrimoine du failli. Il est à remarquer, d'ailleurs, que, contrairement à ce qu'admet Khalil pour le cas de revendication du vendeur non payé, la mise en gage de la récolte par le failli ne ferait pas obstacle à l'exercice de ce droit (3).

98. — Tels sont les créanciers qui bénéficient d'un traitement de faveur, et telles sont les prérogatives qui leur sont concédées. — Or^ il se peut que des conflits s'élèvent entre ces divers créanciers échappant à la loi du concours. Il peut arriver, en effet, que deux ou plusieurs créanciers soient amenés à réclamer un même bien appartenant au failli, ou à prétendre simultanément qu'ils ont le droit d'être payés, avant tous autres, sur le prix de ce bien, alors que ce prix n'est pas suflîsamment élevé pour les désintéresser. — Comment se régleront ces conflits?

Les textes ne fournissent, sur ce point, que des décisions contradictoires. « Le bailleur, dit Khalil, aura privilège sur la récolte pour son loyer ; — après lui, le colon partiaire pour le prix de son travail ; — après celui-ci, le créancier nanti de la

(1) Khalil, trad. Seignette, art. 391, 402 et 403.

(2) Eod. loc, art. 484.

(3) Eod. loc, art. 483.

l'interdiction 219

récolte pour le paiement de sa créance » (1). On pourrait être tenté de conclure de là que le créancier qui a contribué à l'accroissement du patrimoine du failli doit l'emporter, non seulement sur la masse des créanciers soumis à la loi du concours, mais aussi sur ceux qui, pour se soustraire à cette loi, ne peuvent se prévaloir que d'un nantissement exprès ou tacite. — Mais, par ailleurs, Khalil nous dit que : « Le vendeur pourra racheter sa chose mise en gage et concourir pour le coût du rachat » (2). D'oii il résulte que le vendeur ne l'emporte point sur le créancier gagiste, et que, dès lors, celui qui a mis un bien dans le patrimoine du failli ne l'emporte pas nécessairement sur le créancier nanti.

Il semble donc, qu'en la circonstance, Khalil ait simplement formulé des solutions d'espèce, sans se préoccuper de les rattacher à un principe général.

99. — Lorsque les créanciers, qui ont la faculté de prendre ou de retenir certains biens du patrimoine du failli, ont usé de ce droit, on procède à la vente des biens restants. On vend, d'abord, les meubles, puis les immeubles, a II sera procédé, dit Khalil, dans le plus bref délai, à la vente des animaux, et dans un délai comme de deux mois, à celle des immeubles )) (3).

Sur le prix provenant de la vente de certains biens, certains créanciers seront payés par préférence. Puis, il sera procédé à la répartition du reliquat du prix de ces biens, s'il y en a un, — et du prix provenant de la vente de tous les autres biens du failli. — A cette répartition seront admis, non seulement les créanciers qui ne peuvent invoquer aucune cause de préférence, mais aussi ceux qui, pouvant invoquer une cause de préférence, ont négligé de le faire, — ceux qui, en dépit des prérogatives dont ils ont bénéficié, n'ont pu être intégralement payés, — mais seulement, alors, pour le reliquat de leur créance ; — enfin, ceux qui, pouvant exciper d'une cause de préférence, se trou-

(1) Khalil, trad. Seignetie, art. 483.

(2) Eod. loc, art. 478.

(3) Eod. loc.y art. 448; — Nawawi, op. cit., trad. Van den Berg, t. ii, p. 4 et 5.

vent, momentanément et provisoirement, dans l'impossibilité de le faire ; — tel le créancier gagiste auquel a été donnée en nantissement une récolte pendante qui n'est point encore mûre au moment de la répartition, et que, pour ce motif, on ne peut songer à réaliser (1). Le créancier sera admis provisoirement à la répartition pour le chiffre nominal de sa créance, mais il devra faire état, par la suite, de ce qu'il aura reçu, lorsqu'il aura été procédé à la vente du gage.

Cette répartition se fait au marc le franc (2). Chaque créancier reçoit un dividende proportionnel au montant de sa créance. Ce dividende est payé en argent. Cependant, au cas de dette en nature, le créancier a le droit d'exiger que son dividende lui soit payé en nature, et non point en argent. Il peut demander qu'avec la somme à lui afférente, on achète des choses semblables à celles qui lui sont dues. « Les dettes en nature, dit Khalil, seront évaluées le jour de la répartition, et les dividendes correspondants employés à l'achat de choses semblables, sans recours possible pour le créancier contre ses cocréanciers, en raison de la baisse ou de la hausse des prix )) (3).

Section III Durée de l'interdiction.

100. — L'interdiction cesse de plein droit, par le seul effet de la liquidation de la faillite. Dès l'instant où les créanciers se sont approprié définitivement les lambeaux du patrimoine du failli, celui-ci est relevé de son incapacité ; il n'est nullement nécessaire qu'un jugement intervienne à cet effet (4). Le failli

(1) Khalil, trad. Seignette, art. 373; — C. com., art. 553.

(2) Khalil, trad. Seignette, art. 449.

(3) Eod. Zoc, art. 451 ; — Nawawi, op. cit., trad. Van den Berg, t. ii, p. 5.

(4) Khalil, trad. Seignette, art. 442. On s'explique très bien qu'il en soit ainsi. La procédure de faillite est entourée d'une telle publicité, qu'il est parfailcment supvorflu qu'un jugement intervienne pour en enregistrer la clôture et porter celle-ci à la- connaissance des tiers.

recouvre immédiatement pleine et entière capacité, il peut acquérir, aliéner^ donner, s'obliger.

101. — Les créanciers du failli restent ses créanciers pour tout ce dont ils n'ont pu être payés ; mais ils ne peuvent l'obliger à travailler (1).

Si le failli, rétabli dans ses droits, acquiert de nouveaux biens, ses anciens créanciers pourront les saisir et se payer sur le prix. Mais ces créanciers ont-ils recouvré leur droit de poursuite et d'exécution individuel, ou bien doivent-ils provoquer la réouverture de la faillite? — Khalil dit simplement que « le dessaisissement pou/ra être prononcé de nouveau, si le failli acquiert de nouveaux biens » (2). — D'où il semble résulter que la réouverture de la faillite ne s'impose pas^, qu'elle est simplement facultative.

Dans le rite hanéfite, il semble bien que les créanciers aient recouvré le droit de poursuivre individuellement le débiteur, l'art. 1668 de la Medjellat disposant que a la prescription en matière de créance contre un £gilli ne court qu'à partir de la cessation delà faillite )). — Comme, aux termes de l'art. 1667 du même code, la prescription ne court qu'à compter du jour où le débiteur est sujet à poursuite, si la prescription court contre le créancier à compter de la clôture de la faillite, c'est, qu'à compter de ce moment, le créancier est en situation d'actionner son débiteur.

Enfin, dans le cas où une seconde faillite viendrait à être déclarée, les créanciers de la première n'ont d'action que sur certains biens, seulement, du failli^ sur ceux qu'il a acquis par voie d'héritage ou qui lui sont parvenus en vertu d'une cause préexistante à la première faillite. Tous les autres, pour les raisons précédemment développées (3), sont le gage exclusif des nouveaux créanciers.

(1) Khalil, trad. Seignette, art. 447.

(2) Eod. Zoc, art. 442.

(3) V. suprà, n» 90.