CHAPITRE m

Dv droit de mariage aoleiinel et de eoDenblnat

«Inmltanés.

Parmi les anciennes législations les plus utiles à consulter, parce qu'elles représentent encore aujourd'hui , dans leur pureté primitive, la civilisation antérieure à Jésus-Christ^ il en est deux qui étaient restées complètement ignorées, et que nous ne possédons que depuis, peu de temps : nous voulons parler de la législation Chinoise , traduite pour la première fois en Anglais par Stounton, et de la législation Annamite, traduite tout récemment en Français , par Aubaret.

Ces deux législations fournissent, sur la question du mariage et du concubinat simul-

— Satanés , quelques détails qni ponrront contribuer à faire comprmdre une institatîon très répandue dans Tantîqoîté, encore en YÎgaeur chez beaucoup de peuples contemporains, mais qui a disparu dans toute l'Europe.

Nous voyons d'abord , dans le Gode de la Chine, que lorsqu'un homme prend une femme légùime , ce n'est pas lui qui la choisit : ce choix appartient au père ou à la mère du mari, ou, — à leur dé£aiut, — à ses grands parents, qui la prennent dans une iamille ^ale à la sienne, par le rang, la fortune et les alliances : On appelle cette femme , la femme légitime , ou principale.

Le mari, qui vit ainsi avec une fenmie légitime , peut ensuite épouser d'autres femmes, qu'il choisit lui-même dans des familles d'un rang inférieur, et qui sont subordonnées à la femme principale : on appelle ces sortes de femmes, les iemmes de second rang , ou les concubines.

Ces premiers renseignements , fournis par le Gode Chinois , se trouvent confirmés et développés dans le Code Annamite.

D'après ce Gode , ce sont aussi les aùdeuls paternels, ou le père ou la mère du mari, ou les plus rapprochés, — après eux, — dans la ligne paternelle, qui choisissent la femme légitime, et procèdent à toutes les cérémonies

préliminaires du mariage ; mais il y est dit, de plus, qu'un mari ne peut avoir qu'une seule femme légitime à la fois : — « Tout individu , » porte le texte , qui ayant déjà U7ie femme 9 légitime, en prendra une seconde, sera puni » de 90 coups, et cette dernière sera rendue » à ses parents. »

Après avoir ainsi posé en principe qu'un homme ne peut avoir qu'une seule femms légitime à la fois, le Gode détermine trèsclairement la position de la concubine, vis-àvis du mari et de la femme légitime.

D'abord , le mari a , sur la concubine , les mêmes droits que sur la femme légitime, — quand ils ne sont pas plus étendus. — Ainsi , il a le droit de tuer impunément celui qu'il surprend en flagrant délit d'adultère avec sa concubine , comme celui qu'il surprend en adultère avec sa femm^ légitime. Il peut tuer , dans le même cas , la concubine ellemême , comme la femme légitima : il peut aussi la répudier.

Un mari qui frappe sa femme légitime, n'est pas puni , à moins qu'il ne lui fasse une bles^ sure grave, et> dans ce cas même, la peine est de deux degrés moindre que dans les cas ordinaires : au contraire , s'il frappe sa concubme , et lui fait une blessure grave , il est encore puni d'une peine moindre de deux

degrés , que celle appliquée en pareil cas , au mari qui blesse son épouse ; de sorte que la concubine peut être bien plus maltraitée que la femme légitime.

La femme légitime a, sur la concubine, une supériorité et une autorité qui résultent de plusieurs textes formels, épars dans cette législation.

D'abord, si le mari réduit sa femme légitimée à la position de concubine , il est puni de 100 coups de bâton ; si , du* vivant de sa femme légitime, il donne cette position à sa coTwubvne, il est puni de 90 coups , et la concvMne doit reprendre son rang.

Si sa concubine prémédite la mort de V épouse légitima , d'accord avec un complice , qui se rend avec elle coupable d'adultère , cette concubine est assimilée à un esclave qui a tramé la mort de sa maîtresse» et doit subir la mort lente.

Dans le cas dont il vient d'être parlé , s'il n'y a eu que des blessures , ou seulement préméditation d'bomicide sans blessures , la concubine est décapitée sur-le-champ : enfin , si elle insulte la femme légitime^ elle est punie de 90 coups.

Toutes ces dispositions sont empruntées à la loi fondamentale appelée Luàt, en Annamite , et lA^ en Chinois , loi à-peu-près im-

muable depuis une haute antiquité, et que les peuples de race Chmoise ont adoptée presque intégralement. On voit encore , dans cette partie , que le fait de déclarer comme enfant légitime , c'est-à-dire né de la femme principale, Tenfant d'une concubine, est puni de 80 coups: cependant, si l'épouse légitime est âgée de plus de 50 ans et n'a pas d'enfants, le premier-né de la concubine peut être considéré comme enfant légitime, mais la peine est également de 80 coups, si l'on prend un autre enfant que le premier-né, et celui-ci recouvre ses droits.

On voit dans la partie purement réglementaire , appelée Lé , et qui est susceptible de changements et de modifications, que le patrimoine paternel doit être aujourd'hui partagé entre les enfants mâles , sans distinction de fils légilime, de concubine ou d'esclave, mais il est vraisemblable que, dans des temps plus reculés, les enfants des femmes légitimes avaient des privilèges particuliers, en matière de succession ; et il est certain qu'ils en ont encore d'autres aujourd'hui , puisqu'il est défendu, en principe, d'attribuer aux enfants des concubines le rang d'enfants légitimes.

n ressort de ces faits deux observations importantes : la première , c'est que le concubinat n'est pas un mariage légitime propre-

ment dit , mais un mariage d'une espèce particulière , qui ne se contracte qu'avec des femmes d'une classe inférieure, ou considérées comme indignes de partager le rang et les honneurs du mari ; la seconde , c'est que ce mariage inégal , dépourvu de considération pour la femme , moins avantageux pour les enfants, peut se juxtaposer à côté du mariage légitime et coexister avec lui : En un mot, la concubine est une femme mariée, mais elle n'est pas une épouse dans le sens légal et solennel de ce mot, et elle peut être prise en même temps que l* épouse.

C'est , — comme on le voit , — une variété de la polygamie , ou de la polygamie perfectionnée , en ce sens que l'unité de la femme légitime est substituée à la pluralité des épou'ses, et que la subordination des concubines à l'épouse est substituée à la rivalité des femmes légitimes.

Cette antique institution du concubinat, que nous venons de retrouver, d'une manière si précise et en même temps si imprévue, dans ces législations immobiles de la Chine et de la Cochinchine, était-elle spéciale à ces deux peuples ?

Nous ne le pensons pas.

Elle se conciliait si facilement avec Torganisation civile et politique de toutes les

sociétés de cette époque , qu'elle doit avoir existé chez beaucoup d'autres peuples , sinon dans tous les détails , au moins avec les caractères et les traits principaux que nous venons d'indiquer.

En effet , avant Jésus-Christ , la classe des hommes libres constituait une véritable aristocratie, qui, non-seulement ne pouvait pas se mêler, par les mariages, avec la classe des escUwes, mais qui se subdivisait elle-même en plusieurs autres classes , séparées les unes des autres par les lois ou par les mœurs.

Tous ceux qui , sous des dénominations diverses , appartenaient aux classes supérieures , n'avaient pas toujours le droit de se marier avec les filles des classes inférieures^ ou répugnaient à les élever jusqu'à eux par le mariage solennel.

n était donc tout naturel, qu'à côté du mariage légitime , contracté entre les familles du même rang , et seule source de la descendance légitime, on eût imaginé une autre union , nloins honorable que la première , pouvant se concilier avec elle ou se contracter séparément, mais destinée surtout à faciliter, entre les différentes classes , des rapprochements licites qui , sans elle , n'auraient pas existé.

Nous verrons cette vérité s'éclaircir par des

exemples , quand nous étudierons les dispositions du Droit Romain sur le concubinat. Mais , avant de nous engager dans cette discussion, nous devons encore signaler d'autres faits historiques qui nous apporteront des lumières précieuses.

Quand on veut bien connaître les mœurs de l'antiquité antérieure à Jésus-Christ, il est souvent indispensable d'interroger un ancien auteur, non moins recommandable par l'exactitude de ses récits , que par le charme de ses poésies : c'est Homère.

Homère n'a pas seulement peint la civilisation de la Grèce, à l'époque où il écrivait, il a fait aussi connaître la civilisation de quelques peuples de l'Asie-Mineure , avec lesquels les Orecs étaient en relations par le conunerce ou par les guerres.

En lisant V Iliade, il est impossible de ne pas rester convaincu que la coutume d'avoir, à côté de la femme légitime et en même temps qu'elle, d'autres femmes d'un rang inférieur, existait dans la Troade , comme dans les anciennes contrées Asiatiques dont nous venons de parler.

Ainsi, le vieux Priam ne donne le titre éC épouse qu'à Hécube , dont il a dix - neuf enfants, et cependant il s'enorgueillit d'avoir encore dans son palais d'autres femmes, dont

il a aussi de nombreux fils et de nombreuses fiUes (1)!

En lisant TOdyssée , on trouve les mêmes renseignements sur les peuples de la Crète.

Ainsi , Ulysse raconte qu'il était né dans la Crète , d'un père qui avait eu de son épouse plusieurs fils légitimes , mais que sa mère était une concubine achetée : Il ajoute que son père l'honorait autant que ses enfants issus de son mariage , et qu'après sa mort , ses frères ayant partagé et tiré au sort ses grands domaines et ses richesses, lui donnèrent une maison, avec une faible part de leurs trésors (2).

Il est également impossible, quand on vérifie avec soin le sens des expressions sur le texte , de ne pas voir, dans Homère , que leé Grecs eux-mêmes avaient admis le mariage solennel et le concubinat simultanés.

Ainsi, dans un des chants de V Iliade, quand Phénix , voulant calmer la colère d'Achille contre Agamemnon , rappelle ses titres à sa confiance , il dit qu'il a quitté tHellade, pour fuir l'indignation de son père

^1) Novemdecim prodierant ex utero mihi tuo liberi: alios mihi pepererant in palalio feminœ. (Âtbénéey Deipn. Liv. id, ch. i.)

(2) Malti vero et alii fiiii, in domo et edacati sunt et nati^ ïegitimi ex uœore : me autem Empta peperit mater peîlex. (Chant XIV. Y. 200 et suiv. Ed. F. Did.)

Amyntor , parce qu'il était jaloux d'une de ses concubines et méprisait son époiùse {i).

Partout , dans ces deux poèmes , la concubine se trouve désignée par le mot de xK^Xoxtç, que Ton retrouve souvent dans les auteurs Grecs postérieurs à Homère, et qui a passé dans la langue latine , sous le nom de Pelleœ.

Quelle était la position de la concubine dans la Grèce î Etait-elle mariée à celui qui l'avait prise à ce Utre , comme elle Test encore aujourd'hui dans une partie de l'Orient ?

On ne saurait guère en douter, en lisant un discours de Lysias , qui était né à Athènes , sous Tarchontat de Philoclès, environ 450 ans avant Jésus-Christ.

Lysias dit que , dans la saUe de l'aréopage , sur une colonne , on avait gravé une loi qui défendait formellement de condamner comme meurtrier quiconque aurait tué l'amant de sa femme ou de ses concubines , s'il le surprenait en flagrant délit d'adultère : « appliquée, ditil, au séducteur de l'épouse, cette punition a paru si juste au législateur, qu'il l'impose encore quand il s'agit des concubi/nes , qui

(1) .... Qui mihi de pellice irascebatur, quam îpse diligebat, sed ignominià officiebat uxorem , matrem meam. (ttoxuère. Chant 9. V. 447 et sui-v.)

.j^jljm

sont certainement d'un moiDdre prix (i). »

Il est à remarquer que Lysias , pour dési^ gner ces concubines , se sert du même mot qu'Homère : waXXoxtç.

Mais pour que le législateur eût permis à un homme de tuer impunément l'amant de sa concubine , il fallait nécessairement que cette concubine fut mariée ; car , en aucun temps , et en aucun pays , il n'a été permis , dans le même cas , de tuer l'amant d'une courtisane ou d'une simple maîtresse.

Le concubinat était donc, même en Grèce, un mariage, une union reconnue par les lois, une cohabitation légale, quoique d'un ordre inférieur, et ne se confondait pas avec ce que nous appelons aujourd'hui le concubinage.

Si cette raison n'était pas décisive , on pourrait encore invoquer les paroles d'Isée, dans son plaidoyer pour la succession de Pyrrhus : il y est dit , en effet , que « tous ceux qui livrent une femme pour le concubinat ont soin de faire leur marché , et de convenir de la somme qui doit être remise à cette concubine , pour le cas où elle est renvoyée (2). »

(i) Minore certè pretio dignis (Lysias, sur le meurtre d'&atosth.)

(2) Nàm etiàm qai ad peîlieatum mulieres elocant, omnes caveri sibi curant de emolu mentis quorum fructam sperare debeat eju8modi/>6/26a;. (Ed. F* Did. § 39.)

. Démosthène , qui est venu après Isée^ comme Isée est venu après Lysias, a parfaitement décrit la différence qui existait entre la courtisane , la concubine et Tépouse ; « Nous :7K)urrissons , dit-il , des courtisanes pour le plaisir, des concubines (TcaXXaxaç) pour les soins <{uolidiens du corps , et des épouses pour la , procréation des enfants ingénus ^ et la garde fidèle des choses domestiques (1) »

Nous pouvons donc dire que , chez les Grecs , la courtisane pouvait se livrer libre- . ment à tous ceux qui lui convenaient ; que la . concubine au contraire, tie pouvait, sous peine d'aduUère, se livrex qu'à celui auquel elie était mariée à ce titre , et que sa principale fonction consistait à prendre soin du vêtement , de la nourriture , des appartements ; enfin que l'épouse n'avait pour fonction que de donner au mari des enfants légitimes, et de gouverner Tintérieur de la maison (2).

—On pouvait^ à Athènes^ épouser une femme sur le pied de concubine , cl recevoir pour elle une dot. (Note de Stiétenart, Trad. de Demosth.)

(i) Meretrices voluptatis causa alimus, codcubinas prupter quotidiana ministeria corporis, uxores proptér ingt^nuos liberos .«uscipiendos^ et fidelem rei familiaris custodiam. (Demosth. C. Neœra.)

(2) Praeter légitimas uxores, fuerunt antiquioribos Grœdseiiam iu usu ails feminae quibuscum cubabant: Ërant illas plerumquè servae, in bello captae, aùt pretio coemptae.. Eas 'peliices vocabant quae legitimis uxoribus swperindwiébantuT. (Ëvererdii Festii, antiquit. Homeric. Liv. 2. Cap. 15.]

Comme ce point a une grande importance v nous ne pouvons mieux faire que de résuma tout ce qui vient d'être dit , par quelques mîots très-justes, empruntés à un ancien livre sur les antiquités Grecques.

a Le nombre des concubines , dit Tauteùr ,de ce livre , n'était pas limité : c'était ordi*jsairement des captives , ou des esclaves adiè^ tées à prix d'argent, soumises aux ordres dé 1^ épouse , à qui sa dot et mille autres avantages garantissaient toujours le pr^oiier rang: les femmes grecques, loin de voir en elles diôs jîvales, ne regardaient leur grand nombvè que comme un accroissement de leur puis^ «ance (1).

La preuve de l'existence ^imu^/ati^é du mariage légitime et du concubinat, chez les Grecs, étant ainsi établie, nous allons étudier le concuHnat chez les Bomains y avant Jésus- Christ.

Les Romanistes , qui ne s'occupent guère .de comparer les différentes législations payeioi^ nés antérieures à Jésus-Christ , et n'étudieat Je vieux Droit de Rome que dans les Pwndeo tes et les Institutes de Justinien , ne manquent jpas de soutenir que les Romains ont toujours été monogames; et qu'avant les loiscaducaires,

[\) Robinson^ T. 2, p. 263.

c'est-à-dire avant Auguste , les rapports qu'on pouvait avoir avec une concubine , ne pouvaient constituer qu'une fornication ou un stupre (1).

Pour parler de la sorte, il faut ignorer l'histoire de tous les anciens peuples , vouloir expliquer le paganisme par le christianisme , et confondre des principes qui étaient tout-àfût différents.

À l'époque de la fondation de Rome , il y avait déjà plusieurs siècles que les Pélasges» qui étaient d'origine Indo - Grermanique , avaient pénétré dans l'Italie et construit, jus* que dans le Latium , des villes dont on voit encore aujourd'hui les murailles marquée^ de signes caractéristiques.

Rome elle-même a été presque tout entière Pélasge (2).

Si Rome a été Pélasge , ou fondée par des peuples d'origine Indo-Germaniqiie , comment ne devine-t-on pas que les Romains, qui étaient composés des descendants de ces peuples, c'est-à-dire d'Êques, de Volsques, d'Etruriens et de Tyrrhéniens, avaient conservé leurs anciennes institutions, en matière

(1) Fillette, Lett. à M. de Rozière. sar le concabinat chez les Romains, Revue du Droit rr* et Etr. T. U, p..

(2) (Ampère^ hist. Rom. à Rome, T* I^ eh. 6.)

de mariage, et continué d'avoir des concubines, à côté de l'épouse ou de la femme principale, comme les Indiens, comme les Germains , comme les Troyens , comme les CSrétois, et surtout comme les Grecs ^ qui descendaient aussi de ces peuples ?

Mais la preuve qu'ils avaient conservé le mariage solennel et le concubinat simultanés, comme tous ces peuples, se trouve dans des documents historiques aussi décisifs que variés.

Et d*abord, il existe une ancienne loi de Numa, qui était conçue en ces termes : « que la concubine , (pellex) ne touche pas l'autel de Junon; si elle le touche, que, les cheveux déliés, elle immole un agneau femelle à Junon. y>

Quel était le sens de cette loi ?

Les Romanistes se sont perdus en conjectures sur ce texte , et quelques-uns ont cru que Numa avait voulu interdire aux Romains d'avoir des concubines, surtout lorsqu'ils étaient mariés.

Rien n'est plus éloigné de la vérité que cette explication.

On sait que l'épouse de Jupiter , qui avait reçu lès surnoms de Jugalis et de Pronuba,

présidait aux mariages solennels, et avait e» horreur ks concubines (1).

. On comprend, dès-lors, pourquoi le législateur Romain avait employé cette formule.

• En interdisant aux concubines de toucher Tau tel de Junon, il disait tout simplement que Ton ne devait pas observer, pour prendre une femme à titre de concubine , les cérémo-*. nies religieuses prescrites pour prendre une femme à titre d* épouse ; et cette distinction, n'avait pas d'autre but que de rappeler la ligne de démarcation établie entre le concubinat et le mariage solennel , ou de marquer la situation d'infériorité et de subordination que la concubine devait garder vis-à-vis de la femme principale. ;

Tout ce qu'on peut donc induire raisonnablement du texte de cette ancienne loi , c'est que, du temps de Numa, il y avait à Rome, des concubines appelées pellices , comme il y avait en Grèce , des concubines appeléea mXXocxac, et que ces femmes, inférieures auo: épouses , vivaient légalement avec des hommes^ mariés.

Maintenant que nous avons restitué le véritable sens de la loi de Numa , en Téclai-

(1) Judo pellices acerrimè persécuta est. (St CHém. d'Alex«> Stiom. L. 2. 23.)

rani par les législations de rOrient, notis allons encore justifier notre explication par le témoignage de plusieurs écrivains Latins, qui ne paraissent pas avoir été plus consultés par les Romanistes.

- On- lit, dans les pandectes de Justinien, que' les lois Guriates , portées par Romulus et ses successeurs, furent réunies par Papirius, et^ reçurent le nom de Droit- civil Papirien : le ' livre de Papirius est perdu , mais Granius Flaccus, qui était contemporain de Varron et^ de Cîcéron , a fait un commentaire sur le Droit] dvil Papirien. 11 existe un fragment de ce" commentateur, où nous trouvons la définition' de la concubinie : ■ ^

« Maintenant , dit Granius Flaccus , ott' appelle ordinairement concubine (pellex), celle qui vit conjugalement avec un homme ^ qui a tme épouse (1); » ^

n est donc certain que , — du temps de^ êraiiius Flaccus et de Cicéron , — c'est-à-dire peu d'années avant Jésus-Christ, nous retrou-' irons à Rome, ^- pour désigner la concubine, ■^ le même mot qui était employé par Numa, et la même définition de ce mot , d'après' Homère et les auteurs Grecs.

(1) a Pellicem ntmc vulgo vocari quae ram eo/ cul

Sxor sit^ corpus misceat. » (Dig. L. 50^ lit. i6. L. U4, è Verb. signif. — i, X De orig. juris 2. §§ 2 et 36.)

Mais voici un fait encore plus significatif :

Un père de famille revient d'Espagne, laissant, dans la province, ime épouse enceinte (uxorem). Pendant qu'il était à Rome, et avant d'avoir envoyé à son épouse un libelle de divorce, il se iiabie une seconde fois, devient père d'un second enfant, et meurt ensuite intestat. — Quelle est la situation de sa seconde fenmie ?

Si l'on décide que le premier mariage n'est pas annulé de plein droit par le second, comme s'il y avait eu notification du divorce , la seconde femme ne peut pas être légalement une épouse, (uxor,) puisqu'on ne peut pas , à Rome , avoir deux épouses à la fois : que sera-t-elle donc ?

C'est Gicéron lui-même qui va se charger de nous répondre , et il nous apprend que cette seconde femme devait être considérée comme une concubine (1).

Mais s'il n'avait pas été permis, à cette époque, à Rome, d'avoir en même temps une épouse et une concubine , cette seconde femme n'aurait pas môme été une concubine, car le concubinat , dans ce cas , n'aurait pas été moins désavoué par la loi que le second

(i) Qaae, si judicaretar , certis qaibu<dam verbis» noD novis nuptiis fieri cum superiore divortium , in concubinœ kcum duoeretur. (Gicér. De Orat, Ht. I^ § 40^

mariage : donc , il était pennis , du temps de Cicéron , d'avoir une concubine en même temps c[u'une épouse.

Interrogeons, maintenant, des écrivains postérieurs au christianisme.

Aolu-Gelle, qui est mort sous le règne de Harc-Âurèle, c'est-à-dire vers la fin du 2* siède de Tère chrétienne, a composé ses nuits attiques, à Aihènes, dans un âge fort avancé : il connaissait aussi bien les usages de la Grèce que les usages de Rome, et son témoignage doit avoir quelque autorité.

Voici, littéralement, ce qu'il dit :

« On appelait pellex , et l'on regardait comme méprisable , celle qui était unie et habituée avec celui sous le pouvoir duquel une autre femme était engagée j^or le mariage: c'est ce que l'on reconnaît par cette trèsancienne loi de Numa : qu^ la pellex ne touche pas Vautel de lum/on..* (1). »

Déjà, à cette époque, le mot Grec pellex avait été remplacé, à Rome, dans la langue vulgaire , par le mot latin concuAina : Aulu- GteUe explique le sens de ce vieux mot , et dit que la concubine était méprisable , parce

{{) Pellioem aatem appellatam, probosam que habitanij qnmjuneta censueta qae esset corn eo , in cujus flmu maneipio quealîa matHmenii eamd foret. (Am.- Gel. LiT. IV, ch. 3.) — Le mot juncta peut se traduire «QBiipar

qu'ôn la prenait, à Rome comme en Grèce, ^armi lès affranchies, les captives; ou les femmes de basse extraction.

tout cela est très-exact.

Il est à remarquer que Tédit du préteur , (|ui notait d'infamie celui qui contractait deux fiançailles , ou deux mariages légitimes en Même temps , ne frappait pas de la même Qâprobation celui qui avait, en même temps, une épouse et ime concubine (1).

.Ce silence de Tédit du préteur n'est-il pas lui-même bien éloquent ?

Enfin , Festus , qui écrivait vers la fin du EH* ou le commencement du lY* siècle de Fère chrétienne, nous dit positivement que les concubines étaient mariées à des hommes mariés.

« Les anciens, dit-il, nommaient propre-^ ment peUeœ^ la femme qui se mariait à un homme ayant une -épouse : une peine a été. établie contre ce genre de femmes par cette loi de Numa Pompilius : Si la pellex touche f autel deJunon, etc. (2). «

ITest-ce pas racore plus clair î - Seulement Festus , ^ l'époque où il écrivait , c^Bstrà-dire sous rinfluence des idées chré-

.(i) Bioa spcuiMlia bioas Te nnptias^ In eodem tem-.

IKire ooDStitatas (Dig. L. 3, lit 9.)

(2) Quœ uxorem habenti nubehat. (Kestos, V*Peliez«.}

tiennes, s'expliquait mal, quand il disait que Numa avait établi une peine conPt'e les concu^ bines-: Numa n'atait établi une peine quecontre celles qui osaient toucher Tautel de^ Junon.

La coexistence légale du mariage solennel^ et du concubinat, chez les Romains, depuis la fondation de Aoine jusqu'à Tépoque du christianisme , ne pouvant plus être révoquée en doute , nous allons mdiquer les raisons sur lesquelles s'appuient les Romanistes pour soutenir la thèse contraire.

Ils s'appuient d'abord sur cette loi defytstmien : ce ni les droits a/ntiques , ni les nôtres , ne permettent aux hommes qui ont une épouse d'avoir des concubines affranchies ou esclaves (1). »

Cet argument n'a aucune valeur.

Eothier fait observer , avec raison , que le droit quelconque , en usage avant la loi qui le consacrait, était appelé \q Droit a/titique, toutes les fois qu'il était en concurrence avec un droit plus moderne , et surtout (wee les diffé-rentes constitutions des Empereurs (2).

Or, à quoi Justinien faisaiHl allusion, en disant que les droits antiques ne permettaient

(1) Nec anHquajura. (G. L. 7. Tit 15, L. 3.)

(2) Fra^m. des lois des XII tables. T. i, P. 334 de la traduction.

pas d'avoir , durant le mariage , dés concubines f k une constitution d'un de ses prédéces-seurs, TEmpereur Constantin , qui remontait à plus d'un siècle auparavant, c'est-à-dire en 423 de l'ère chrétienne y et qu'il avait précisément insérée dans son propre code I

EUe était ainsi conçue : « Il n'e^t permis à personne, durant le mariage, d'avoir près de soi mie conmbine (1). »

Ce texte de la constitution de Justinien ne prouve donc pas que le mariage solennel et le concubinat simultanés étaient interdits à Rome , avant le christiamsme.

Mais les Romanistes s'appuient encore sur un autre texte , tiré des sentences de Paul^ et qui est ainsi conçu : c Dans le temps où un homme a une époiùse, il ne peut pas avoir une concubine : c'est pourquoi la concubine est réparée de l'épouse par le seul délit (2).

Quand il serait vrai que ce texte s^ait parfaitement exact, et devrait être admis, la question n'aurait pas fait un pas , et n'aurait aucune force pour ébranler la thèse que nous soutenons.

En efiet, le jurisconsulte Paul , avocat sous

(I) Gode, LiY. 5. Tit. i6. L. L adpoptdum.

il) Eo tempore quo qais uiorem habet, concobinam baliere non potest : coocabina igUur solo delicto separator. (LW. 2, Tiû 20.)

Septime Sévère et Ântonin Garacalla, exilé par Héliogabale , et rappelé à Rome par Alexandre , écrivait au ÏIP siècle de l'ère chrétienne , c'est-à-dire à une époque où , depuis longtemps , les nouveaux principes du chris* tianisme avaient fait irruption dans le vieux Droit Romain : en accordant donc que cette sentence fût déjà acceptée au III® siècle , on ne pourrait pas dire qu'elle l'était avant le christianisme. • .

Mais qui ne voit, avec le savant jimS' consulte HoPman, que ce texte a été manifestement falsiâé ?

Si, comme le dit Paul, il n'était pas permis d'avoir une concubine en même temps qu'une épouse, quelle aurait dû en être la conséquence ? — C'est que l'adjonction d'une concubine à l'épouse n'aurait pas été moins criminelle que l'adjonction d'une seconde épouse à la première.

Mais, au contraire, Paul en tire la conséquence , que la concubine est séparée de l'épouse par le délit ; il faut donc reconnaître que , pour mettre les sentences de Paul d*accord avec le Gode, un maladroit copiste a glissé une négation qui rend la phrase inintelligible , et que le texte doit être rétabli ainsi , comme le propose Hotman : « Celui qui a une épouse peut avoir, en même temps, une

concubine; c'est pourquoi (igitur) la concubine est séparée de l'épouse par le seul délit (!)• » . En effet , la concubine est elle-même une espèce d'épouse, et c'est pour cela que, d'après 4in autre fragment de Paul, inséré au Digeste, « la pellex est celle qui est dans la maison pour remplacer l'épouse , (loco lixoris ,) sans justes noces , et que les Grecs appellent

icaXXocxv} (2). )>

Les anciens auteurs l'appelaient , en effet , une vice-épouse.

En vérité , quand on voit l'Empereur Vespasien lui-même , en pleine Rome , plus de soixante-dix ans après Jésus-Christ, vivre publiquement cm milieu de nombreuses concvn Unes, — ainsi que l'établit Suétone, — il faut avoir de grandes illusions , pour croire que , de Romulus à Tibère, les descendants des Pélasges et des Sabines ne furent que des monogames, dans le sens que nous donnons aujourd'hui à ce mol (3).

(1 ) Voir la dissertation de Hotmaa sur les textes du Digeste: Verbo, concubina, de Ferb. *ignif. — Palœot. de noth. etspur. C. 12^ etc.

(2) Quosdam eam quae. uxoris loco^ sine nuptiis, in domo sit; quam '7ra>û^ax9) Grœci vocant. (Digeste, Liv. ,50, Liv. 16. L. 144.)

(3) Âccubantealiquâ pallacarum, quas, in locamdefunctœ cœnidis, plurimas constitiierat. (Suétone, Vesp.

Oui ! des monogames , qui pouvaient avoir

desconcubioes?...

Nous sommes d'accord ? — passons !