CHAPITRE IV

Du droit de répvdlatloii cm de dlvoree*

 mesure que nous pénétrons dans l'étude des vieilles législations de l'Orient^ nous découvrons plus clairement qu'elles ont dû servir de type et de modèle , — au moins sur les points essentiels , — aux législations des autres peuples du monde, avant Jésus-Christ : nous trouvons , pour ainsi dire , à chaque page , la preuve qu'en émigrant des plateaux de l'Asie, pour s'établir, tour à tour, dans les contrées encore inhabitées de l'Europe et de l'Afrique , les peuplades primitives ont transporté, partout avec elles, leurs principales institutions et leurs mœurs.

Après avoir constaté que , — chez tous les peuples de l'Orient , — les législations avaient

admis le droit de vie et de mort, l'esclavage , le droit de mutilation des membres, de la castration , de la marque , de la bastonnade , de la flagellation ou des coups, da7is rmté^ rieur de la famille, nous avons retrouvé les mêmes institutions et les mêmes lois dans tous les états de l'Occident , dont la formation est, évidemment, d'une époque postérieure, — De même , en étudiant l'histoire du droit de répudiation ou de divorce, sur les lieux mêmes qui furent le berceau de la civilisation, c'est-à-dire parmi les anciennes législations; asiatiques les plus célèbres, avant Jésus- Christ, nous allons découvrir des lumières touUàr-fait nouvelles, et comprendre., d'une manière bien plus exacte, les principes admis en cette matière , par tous les anciens peuples occidentaux.

Il était dit formellement , dans les lois de Manou , que , — même après l'avoir épousée r^ulièrement , — un homme devait abandonner une jeune fille ayant des marques funestes , ou malade , ou polluée , ou qu'on lui avait fait prendre par fraude. Cette loi permettait en outre , à un mari , de faire annuler Tacte de mariage , si la fille qu'il avait épousée , avait tt quelque défaut, » dont les parents n'avaient pas eu soin dé le prévenir.

Si une femme était adonnée aux liqueur»

enivrantes ; si elle avait de mauvaises mœurs; si elle était toujours en contradiction avec son mari ; si elle était attaquée d'une maladie incurable , comme la lèpre ; si elle était (Tun caractère mécha/nty ou si elle dissipait son bien , elle devait être remplacée par une autre femme (1).

Si une femme était stérile , elle devait être remplacée la huitième année ; si ses enfants étaient tous morts , la dixième ; si elle ne mettait au monde que des filles y la onzième ; si elle parlait avec aigreur , sur le cHamp !

Le législateur avait paru s'attendrir un instant, à la pensée qu'un mari pourrait répudier sa femme , par le seul motif qu'elle était malade , et il avait admis ce correctif que , dans ce cas , si elle était borme et vertKsuse , elle ne pourrait être remplacée par une autre, qu'autant qu'elle y consentirait, et ne devait jamais être traitée avec mépris ; mais , cet attendrissement n'avait pas été de loDgue durée, et, dans la disposition suivante , il avait interdit , sous peine de prison et d'humiliation , à une femme répudiée , de laisser échapper un moment de mauvaise hu-

(i) Littéralement; suspendue de ses foDctioos. Son mari pouvait épouser une autre femme. (Commentaire de Loiseleur Deslongcbamps.)

meur , au moment où le mari la chassait de la maison.

« La femme répudiée légalement , disait la loi, qui abandonne avec colère la maison de son mari , doit être détemi,e à l'instant, ou répudiée, en présence de la famille réunie. »

Nous venons de voir, par ce qui précède, que les maris , dans l'Inde , avaient un droit très-étendu de répudiation : nous allons voir maintenant , qu'ils pouvaient encore , dans certains cas , dépouiller leurs femmes de leur fortune, en les répudiant.

n suffisait, pour cela, de supporter leur mauvaise humeur pendant une année.

Voici le texte : « Durant une année entière, qu'un mari supporte l'aversion de sa femme ; mais après une année , (si elle continue à le haïr,) qu'il prenne ce quelle possède en particulier , lui donne seulement de quoi subsister et se vêtir, et cesse d'habiter avec elle. »

Nous ne trouvons pas, dans les lois de l'Inde, une seule disposition qui permette aux femmes de répudier leurs maris : nous en trouvons , au contraire , qui obligent la femme à garder la fidélité conjugale et à se livrer au travail le plus pénible , dans le cas de l'absence prolongée du mari.

Si , avant de partir , disait la loi , le mari a donné à sa femme de quoi subsister , elle doit

vivre en menant une conduite austère ; s'il ne lui a rien donné , elle doit gagner sa vie en exerçant un métier honnête, comme, par exemple , celui de filer. Si le mari est parti pour remplir un devoir pieux , elle doit l'attendre huit ans ; si c'est pour des motifs de science ou de gloire , six ans ; si c'est pour son plaisir, trois ans : après ce terme , disait ironie quement la loi , qu'elle aille le retrouver ! (1).

Telle était la situation des femmes dans rinde.

D'après le code de la Chine , les maris avaient le droit de répudier leurs femmes pour des causes aussi nombreuses, aussi vagues et aussi arbitraires que celles qui sont indiquées dans le code de l'Inde : ainsi, ils pouvaient les répudier, lorsqu'elles étaient stériles , ou de mauvaises mœurs ; lorsqu'elles témoignaient du mépris envers les père et mère de leurs maris ; lorsqu'elles se faisaient remarquer par une propension à la médisance, ou par le penchant au vol; ou, enfin*, lorsqu'elles avaient un caractère jaloux, ou une^ maladie habituelle.

Le Gode admettait des exceptions à cette règle , lorsque la femme avait porté le deuil pour le père ou la mère de son mari pendant

(1) Loi de Hanou. Liv. 9. St. 72 et su!?.

trois ans ; lorsque la famille du mari était devenue riche, de pauvre qu'elle était, avant son mariage ; enfin , lorsque la femme n'avait plus ni père ni mère pour la recevoir.

Ces dernières dispositions auraient été excellentes , si la loi n'avait admis , en même temps , le divorce par consentement mutuel : comme les maris avaient le droit d'exercef impunément sur leurs femmes les traitements les plus cruels, il est évident que, même pour les exceptions dont il s'agit, il leur était toujours facile d'obtenir leur consentement au divorce.

Il est presqu'inutile d'ajouter que les tnaris pouvaient toujours répudier leurs femmes pour cause d'adultère , et iîs y étaient même obligés , dans tous les cas sans excep^ lion, sous peine de recevoir quatre-vingts coups.

Jamais, du reste, dans la Chine, pas plus que dans l'Inde , les femmes ne pouvaient

répudier leurs maris (1).

Dans le code du royaume d'Ânnam, les

causes qui permettent aux maris de répudier leurs femmes , sont encore aujourd'hui am nombre de sept , et sont indiquées textuellement de la manière suivante : la stérilité^

(!) Ta Tsnig leu îée: (Sect. 126^da divorce.^

l'adultère , le manque de piété filiale envers le père et la mère du mari, le bavardage, le vol, la jalousie , les graves infirmités.

Comme dans la Chine , le Code Annamite dit que le divorce n'aura pas lieu dans les trois cas qui suivent : Deuil de trois ans pour la perte du père ou de la mère du mari ; femme que Ton a épousée étant pauvre , le mari étant devenu riche ; femme qui a perdu ses parents depuis son mariage.

Il faut dire , pour l'honneur du Code Annamite , qu'il condamne un mari à recevoir soixante coups , lorsqu'il répudie son épouse au mépris de ces prohibitions : mais comme il permet aussi le divorce par consentement muPuel, il reste aux maris la même ressource de forcer leurs femmes à demander le divorce lorsqu'ils veulent s'en débarrasser.

Dans le cas d'adultère de la femme , le mari doit aussi , et dans tous les cas , demander le divorce , sous peine de recevoir quatrevingts coups.

On voit clairement , dans ce code , que les femmes ne peuvent jamais répudier leurs maris.

Cette règle résulte de la disposition suivante que nous transcrivons littéralement: « Si le mari ne v&ul pas le divorce d'avec sa femme , mais que celle-ci , le désirant beau-

coup, s'enfuie de la demeure conjugale, elle sera punie de cent coups et rendue à son mari, qui pourra la vendre ou la marier à son gré (1).

Si nous jetons un regard d'ensemble sur toutes ces dispositions, nous remarquerons qu'elles se résument dans trois idées principales : la première, c'est que les maris seuls peuvent répudier; la seconde, c'est qu'ils peuvent répudier arbitrairement ; la troisième , c'est que , dans tous les cas , le divorce peut avoir lieu par consentement mutuel.

Quelles étaient les formes de procéder pour arriver au divorce? Fallait-il répudier en présence de témoins , ou rédiger un acte de répudiation ? Cet acte devait-il être transcrit sur des registres publics ? — Dans le cas où le divorce ne pouvait avoir lieu que par consentement mutuel , ne fallait-il pas que l'époux qui désirait le divorce , comparût devant le juge avec celui qui pouvait le refuser, afin de faire constater la preuve de son consentement ?

Nous ne trouvons aucuns renseignements sur ces points , dans les Godes de Tlnde , de la Chine ou de la Cochinchine ; mais , uoe

(1) Gode Annamite. Liv. 5, section ^5. Voyez dans le même sens : Usages civils et religieux des Perses ^ par Aoqaetil-Dnperon 9 T. 11^ P. 56t. (Commentaires sur le Zend-Ayesta).

:chose très-remarquable, c'est que les principales idées exposées dans ces Codes, en matière de divorce , se retrouvent dans tous les fragments des anciennes législations de TOccident, qui nous restent encore aujourd'hui.

Ainsi, d'abord, — dans la Grèce, — il parait certain ijue si les maris pouvaient répudier leurs femmes , les femmes ne pouvaient pas répudier leurs maris : on trouve la preuve de ce dernier fait, dans une tragédie d'Euripide, où le poète met ces paroles dans la bouche de Médée :

(c De tous les êtres animés et qui ont une àme, nous autres femmes, nous sommes l'espèce la plus malheureuse : il nous faut, d'abord , avoir une grande quantité d'argent pour trouver un mari, et recevoir ainsi le maître absolu de notre corps. Mais il existe encore un mal plus grave que ce mal , et qui consiste à savoir si ce maître que Ton reçoit est bon ou méchant, car les divorces ne sont pas honnêtes pour les femmes , et il ne peut pas se faire que nous répudions un mari (1). »

Ce principe est, comme on le voit, conforme à celui qui avait pris naissance dans

(1) Non enim honesta sunt divortia mulieribus , neque fieri potest ai repudiemus. maritam. (Euripide, Médée. V. 230 et suiv. Ed. Firm. Did.>

rinde, et dont nous avons suivi la trace dans la Chine et la Cochinchine.

Nous n'ignorons pas qu'Hipparète , femme d'Alcibiade , humiliée de voir son mari remplir sa maison de courtisanes Athéniennes ou étrangères , alla se plaindre à Tarchonte , et remit elle-même, entre ses mains, un écrit par lequel elle demandait le divorce ; nous savons même que cette procédure était autorisée par la loi. Toutefois , nous devons faire observer que le droit de demander le divorce n'ap*partenait aux femmes, dans la Grèce, qu'à titre d'exception , et nous expliquerons plus loin , — en parlant des femmes Romaines , — comment il faut concilier la conduite d'Hipparète avec le principe de droit (appelé par Euripide.

Tous les auteurs reconnaissent, du reste, que chez les Grecs , le divorce s'accordait à la demcmde des deux parties , qui conservaient la faculté de former de nouveaux nœuds : c'était encore le divorce pa/r conrsentement mutuel, que nous avons trouvé dans rOrient (1).

A Rome , le flamine , c'est-à-dire le Grandprêtre de Jupiter, et la femme du Flamine , I I ■ I ■ Il I ■- « lÉ I I t II I I ■ 1 1 1 ■■»

{i) Plutarquejt Vie éPAlcibiade. § 9.— Andocide contre Alcîbiade^ § 14. — Plutarch. in Pericl. — \n Demetr. — RobinsoD^ antiq. Graec. T. 2. p. 862.

ne pouvaient pas divorcer ; mais , en dehors de cette exception , le droit de répudiation ou de divorce a toujours existé, pour tous les Bomains, depuis la fondation de Rome, jus-* qu'à la prédication du christianisme.

Denys d'Halicarnasse dit que, — pour l'établissement de ses lois , — Romulus ne voulut rien faire qui ne fût conforme aux anciens usages, et consulta ce qu'il y avait de plus saint et de plus universellement reçu dans la religion des Grecs (1).

Ce témoignage prouve , une fois de plus , combien les lois Romaines se rapprochèrent , dès l'origine , des lois Helléniques : aussi voyons-nous que Romulus permit également aux maris de répudier leurs femmes, et même de les répudier arbitrairement.

Il déclara , d'abord , que ce droit de répudiation pourrait avoir lieu pour trois causes : 1® Lorsque les femmes auraient empoisonné leurs enfants; 2° lorsqu'elles auraient détourné les clefs ; et 3** lorsqu'elles auraient commis l'adultère.

En dehors de ces trois causes, il admit que les maris pourraient encore répudier leurs femmes , mais il décida qu'ils devraient alors leur laisser une partie de leurs propres

(i) DeD. d'Halyc. U 1, § 18.

biens ^ et en consacrer une autie partie à Gérés.

Dans tous les cas , ils devaient apaiser les dieux infernaux.

Mais ce qu'il importe de ne pas oublier , — parce que ce détail montre le rapport qui existe entre les lois Romaines et les lois Grecques , en matière de divorce , — c'est que Bomulus défendit formellement aux femmes de répudier leurs ma/ris (1).

Sous l'empire de la loi des XII Tables , les ladbles restrictions, apportées par Romulus, au droit de répudiation des maris, disparurent : ces restrictions, n'avaient été admises, que pour encourager les alliances des peuples étrangers avec une nation naissante, et n'avaient plus de raison d'être , au temps des décemvirs. Le droit commun reprit son empire , et les maris continuèrent d'avoir le droit de répudier leurs femmes , sans être obligés de donner une partie de leurs biens.

Les savants ne sont pas bien fixés sur les termes de la loi des XII Tables , qui leur rendait ce droit absolu de répudiation.

Les uns pensent qu'elle était ainsi conçue : € Si un mari veut envoyer le libelle du di-

(1) Dara est lex ^tiœ fnuZtm a vtro dweTteTeffohibei^ ac Tiro permittit itlam repudiare. (Plutarque , Fie de Bmn. § 22. Ed. F. D.)

vorce à sa femme , qu'il allègue la cause pour laquelle il la répudie. » Les autres pensant qu'il faut rétablir la loi de cette manière : « Que celui qui veut divorcer d'avec sa femme lui rende ses biens , qu'il lui reprenne les clefs, et la renvoie hors de sa maison (1). »

C'est cette dernière opinion qui nous paraît la plus exacte.

En effet , s'il avait fallu faire connaître la came de la répudiation , comment expliquerait-on l'anecdote suivante, rapportée par Plutarque , en parlant du divorce de Paul- Emile , avec Papyria , qui était la fille d'un personnage consulaire : — Un Romain, disaitil^ avait envoyé à sa femme le libelle de divorce : ses amis lui reprochaient sa conduite, et lui disaient: mais n'est-elle pas belle ? n'est-elle pas sage ? n'est-elle pas féconde ? — Regardez cette chaussure, répondit le mari , en allongeant le pied : — n'est-elle pas élégante ? n'est-elle pas neuve î — Eh bien , aucun de vous ne peut savoir où elle me blesse ! (2).

Si la loi avait obligé d'énoncer la cause de

(1) Si yÏT repudium mittere volet, causam deicitod« harum ce, unam. ( Godefroy. ) — Qui divortium facere volet, rès suas sibi habeto, claves uxori adimiio, toràs eam exigito. (Rittershusius). — V. aussi Lorin le Charron, Muret, Pierre- Victor, et Pothier. Pand.)

(2) Plutarque, Vie de Paul-Emile^ .

la répudiation , personne n'aurait fait cette question ou cette réponse.

Hais ce qui n'est contesté par personne ^ c'est que , soit que les maris fussent obligés d'énoncer la caisse du divorce , soit qu'ils ne fussent pas obligés d'énoncer cette came , ils pouvaient toujours divorcer, pour toute espèce de cause. L'histoire Romaine , les Pandectes de Justinien , les écrivains latins , les jurisconsultes eux-mêmes , ne peuvent nous laisser aucun doute sur ce point.

Les uns répudiaient leurs femmes parce cpi'elles^ s'étaient montrées en public la tête nue; les autres, parce qu'elles avaient assisté aux jeux publics, à leur insu : ceux-ci, parce qu'elles étaient sténles ; ceux-là, parce qu'elles étaient malades ; quelques-uns, parce qu'elles étaient vieilles.

Il faut voir, dans Juvénal, avec quelles moqueries les maris expulsaient de leurs demeures les femmes qui ne leur convenaient pas :

« Que trois rides surviennent , — dit Juvénal, — que la peau se fane, que Témail des dents se ternisse, que les yeux se rétrécissent : ^ faites votre paquet , dira l'afifranchi , — et sortez!.... Il y a longtemps que vous nous ennuyez, avec ce nez que vous mouchez toujours!.... vite! en route! et promptement!

Noos en anrons mie autre qui aura le nez sec! (i;. m

Qaellesamglante satiredes mœurs païennes f

Tandis qoe les maiîs exerçaient leur droit de répudiation a?ec œ deapotisuie, les femmes oontinnèrent, sous ta bn des XU Tables, comme sous la loi de Bomnlns, à être privées, en principe général^ dn droit de répudier leurs maris.

Nous disons, en principe général, parce que, — dans certains cas exceptionnels, — il leur était aussi permis de répudier : ainsi, nous voyons, dans une lettre écrite par Gelius à Gicéron, Tan 703 de la fondation de Rome, que Paulla Yaleria, sœur de Triarius, fit divorce, c< sans cause, » le jour même où son mari revenait de la province, afin d'épouser Brutus (2).

Dans quels cas les femmes Romaines pouvaient-elles répudier leurs maris ? dans quels cas ne pouvaient-elles pas lés répudier ?

(i) Valëre-Maxiine. L. 6. 3. 10. li. 12. — Pothier, Pand. L. 24. Tit. 2. — Sœpë enim evenit uti propter sterilitatem. vel senectuteai, aat yaletadinem , satis commode retineri matrimonium non possit. (Dig. L. 24. Tit. l.L. 6i.)

Très rugœ sabeant....

Jam gravis es nobis, ut sœpè emaogeris, exi !

Ociùs! et propera ! Sicco yenit altéra nazo. Sat. (Juv. VI. V. 145 et saiv.)

(2) DiYortiam sioe causa fecit. (Lett. de Cic. n° 243« Ed. Panck.)

Il est temps de nous expliquer sur ce point.

Les femmes Romaines ne pouvaient jamais répudier leurs maris , quand elles leur appartenaient en pleine propriété , c'est - à - dire quand elles étaient passées en leur pouvoir, par l'achat, par la prescription annale, ou par une cérémonie qui s'appelait la contarréation : elles étaient alors , in manu mariti , et ne pouvaient avoir aucun droit personnel pour rompre leur mariage.

C'était la situation la plus générale des femmes, à Rome, jusqu'à l'époque de Jésus- Christ.

Au contraire , les femmes Romaines pouvaient répudier leurs maris, quand , — en se mariant , — elles restaient au pouvoir de leurs parents , ou , continuaient de s'appartenir à elles-mêmes. Elles étaient alors , in manu parent wm, ou ce qu'on appelait sui juris^ et avaient le droit de dissoudre arbitrairement leurs mariages, comme les hommes (1).

Telle était la situation d'un petit nombre de femmes , appartenant à des familles riches

(1) Qaod ad malieres attinet^ non poterant repndiare Tiroâ in qaoram potestate erant : matrimoniis scilicet per eonfarreationem et coemptionem celebratis : semel enim usucapta nec ipsa jam poterat repudiare virum cojns in potestate transierat. (Poth. Pand. L. 2i, lit. 2.) - In manu esse parentum, fratrum, virorum, (Tite- LiTe* L. 34^ ch. 32.)

et puissantes, et qui, pour conserver leur indépendance, ne consentaiant à se marier qu'à la condition de rester dans leurs familles.

Ces usages existaient dans la Grèce , et c*est ce qui explique comment Hipparète demanda le divorce contre Alcibiade , quoique d'après le principe rapporté par Euripide , les femmes ne pouvaient pas répudier leurs maris.

On avait aussi admis , à Rome , le divorce pa/r consentement mutuel, (bond gratiâj comme dans toutes les autres législations de l'Orient (1).

Voilà comment on comprenait le mariage sur toute la terre , avant Jésus-Christ.

A cette époque , on pouvait le définir : un contrat perpétuel de sa nature, mais essentiellement révocable par la volonté arbitraire du mari , quelquefois même par la volonté de la femme, et, dans tous les cas, par le consentement mutuel des deux époux.

Sous l'empire de ce système , il était plus facile de divorcer que de se marier : car, pour se marier, il fallait le consentement des deux parties, et parfois même, celui des ascendants sous la puissance desquels elles se trouvaient; tandis que, — pour divorcer, —

(1) Permittebantur divortia ex muiuo eonsensu, (Poth. Pand. L. 24, Tit. 2.)

il suffisait , en principe , de la volonté d'un seul.

Aussi, qu'arrivait-il?

C'est que , — avec cette facilité du divorce , — les hommes et les femmes qui ne faisaient pas de la polygamie ou de la polyandrie simultanées , faisaient de la polygamie ou de la polyandrie successives : ainsi , pour ne citer qu'un exemple. Mécène, le favori et le protégé de l'Empereur Auguste^ avait épouâé mille femmes !

Quant aux femmes, lorsque, — sous les Empereurs , — elles eurent généralement conquis le droit du divorce , elles s'y précipitèrent avec l'ardeur qu'elles mettent ordinairement à toutes choses : il y en avait qui , selon l'expression de Sénèque, ne comptaient plus leu/rs années, par le nombre de consuls , mais par le nombre de leurs maris , et qui , faisant divorce pour se marier, ne se mariaient plus que pour faire divorce.

On en citait , à Rome , qui prenaient huit maris par cinq automnes, et d'autres qui prenaient dix maris dans trente jours , ce qui faisait trois jours pour chaque mari (1).

(1) Hune esse qui uxorem miUies duxit. (Sénèq. Litt, I lé.) ExeuDt matrimonii causa, nubuntdivortii. (Sénèq. De benef. Liv. 111, ch. 26.)— Sic fiant octo mariti quin-

3[ue per aatomnos. (Juv. Sat. 6. V. 229, et Tépigr. 7 a liv. 6 de Martial.)

S'il est vrai , — comme le prétendent les Romanistes , — qne les Romains antérieurs à Jésns- Christ ne pouvaient pas avoir des concubines , en même temps qu'une femme légitime , il faudrait , au moins , convenir qa'^i se mariant mille fois comme Mécène , ou en épousant dix maris par mois , comme Thelésina, ils n'agissaient pas beaucoup mieux I

n serait prudent , sur ce chapitre , de ne pas trop glorifier le Droit Romain.