OU TOMBÉES EN DÉSUÉTUDE EN ORIENT

La troisième manifestation du caractère oriental de l'œuvre de Justinien se présente, comme il a été annoncé dans ITntroduction, sous une forme négative, car il s'agit ici de réformes que les commissaires ont opérées par voie de radiation en remplaçant certaines institutions classiques par les institutions correspondantes. Les exemples choisis sont des plus connus : la mancipation a été remplacée par la tradition, le receptum argentarii par le pacte de constitut, la diclio dotis par la promissio dotis. On donne généralement pour base aux réformes de ce genre la désuétude qu'on légitime, d'une façon générale aussi, par le formalisme même de ces actes et qu'on ne manque pas de déclarer accomplie dès avant Justinien, aussi bien en Italie qu'en Orient.

■Nous allons proposer une autre explication de la conduite des commissaires byzantins à l'égard de ces institutions. A notre avis, elle se justifie non pas par leur désuétude générale, comme on le pense d'ordinaire, mais

par leur désuétude en Orient seulement ou par le rôle infime que ces institutions ont joué en Orient avant le VI* siècle, — en un mot, par leur défaut d'adaptation à l'Orient. A notre avis, les réformes ont été opérées non pas pour leur faire exprimer l'état exact du droit romain dans tout Yorbis romamis — et en particulier en Italie — , mais pour mettre les textes classiques, matériaux de l'œuvre législative de Justinien, en harmonie avec l'état réel du droit romain en Orient. Dans les réformes en cause, l'influence de l'Orient est donc prépondérante encore.

Notre thèse devra être démontrée — et pourra l'être, croyons-nous — , à l'aide de deux séries d'arguments.

En premiei' lieu, il est impossible d'expliquer la conduite de Justinien comme on le fait d'ordinaire, c'est-à-dire en invoquant la désuétude générale des institutions prises pour exemples, parce que leur désuétude, même quand elle est attestée par la codification, se trouve contredite par les témoignages venant de l'Occident. Des textes formels ou des vraisemblances très fortes prouvent la persistance en Occident au vf siècle de la mancipation, du receptum argeniarii et de la dictio dolis. L'œuvre de Justinien ne peut donc avoir à leur égard d'autorité qu'en tant qu'elle se rapporte à la pratique de l'Orient. Ce qui est marqué par elle, c'est le droit « négatif » de l'Orient auquel s'oppose le droit « positif » de l'Occident. Et ainsi s'affirme, déjà expressttJnent, le caractère oriental de la législation bvzantine '.

t. Le même raisonnement pourrait .sans doute être étendu à deux autres institutions : la cretio et la iurata promissio liherti ou iusiurandum liberti. — Pour la cretio, qui a disparu des Institutes de Justinien par contre-coup de son abolition partielle en 407 (Théod , Arc. et Hon., C. Th. 8, 18, de bon. mat., 8, 1 = C. J. 6, 30, de iur. delib., 17), elle existait toujours en Gaule au temps où fut rédigée Vlnterpretatio Gai d'Autun (2, .35 et s.). Cependant, il peut y avoir des doutes sur sa persistance en Occident jusqu'au VI' siècle, parce qu'il n'est pas démontré que Vlnterpretatio est postérieure à 407 et parce que la cretio ne figure plus dans VEpitome Gai. — Pour la iurata promissio liberti, au contraire, qui a été ell'acée également

Mais, en second lieu, la démonstration acquerra plus de force, si nous corroborons les déductions qui se tirent des textes par l'examen des raisons qui peuvent faire; comprendre pourquoi telle ou telle institution romaine ne s'était pas adaptée en Orient, tandis qu'elle avait fonctionné normalement en Occident et même qu'elle s'y était maintenue au temps de Justinien encore. Pour les institutions spécialement étudiées ici, la raison fondamentale à proposer de la différence de leurs destinées dans les diverses parties de l'Empire est, pensons-nous, unique. C'est que toutes trois sont essentiellement des institutions propres aux Romains de race et applicables en fait seulement entre Romains ou applicables seulement aux fonds italiques (en ce qui concerne la mancipation). Cela est évident pour la plus importante, la mancipation, qui présente au premier chef le caractère quiritaire ; mais cela n'est pas moins vrai, malgré les apparences, pour les deux autres, le receptum argentarii et la dictio dotù, que nous montrerons — en fait toujours, sinon en droit — rebelles à une adaptation chez les peuples de l'Orient de race non romaine, parce qu'elles s'offraient à eux, au même titre que la mancipation, comme des actes du droit romain pur, des actes pour ainsi dire « nationaux » des Romains à raison de leur formulaire spécifique.

L'idée générale qui dominera les développements du présent Chapitre gagnera certainement à être, dès maintenant, appliquée à chacune des institutions en question, avant que nous fournissions sur elles les justifications de détail nécessaires.

1° Pour la mancipation, la doctrine courante nous semble rendre un compte inexact de ses destinées posté-

des Institutes de Justinien, sans l'être du Digeste, elle est maintenue par YEpitome Gai (2, 9, 4). Le premier fait semble prouver sa disparition pratique en Orient, peut-être seulement en tant que contrat verbix spécial Cf. la dictio dotis, p. 220); le second montre sa persistance chez les Visigotks.

rieurement au droit classique en la regardant comme entièrement abolie dans la pratique.

D'abord, on ne peut tirer des textes mêmes de Justinien la preuve d'une désuétude complète. Si, en vérité, il omet de parler de la mancipation, même pour l'abroger, et si l'on peut légitimement induire de son silence qu'elle avait cessé d'être en usage de son temps dans les limites de son Empire, en revanche il fournit aussi le témoignage positif qu'elle garde quelques rares applications, spécialement dans le cercle des droits de famille. La désuétude n'en est donc pas absolue, et M. Mitteis le reconnaît pour l'Orient comme M. Schupfer pour l'Italie en vertu d'arguments tirés de documents plus importants. En eflet, plus nettement encore que les constitutions impériales, les actes de pratique de l'Italie, échappés à la ruine des archives et publiés depuis plus ou moins longtemps, montrent la mancipation encore en vigueur du vi" au ix^ siècle ; comme nous le verrons, elle n'est pas seulement nommée dans ces actes, mais elle y est conçue encore dans un formulaire semblable à celui des actes de Transylvanie. Enfin, à côté des actes italiens de transfert, l'Epitome de Gains incorporé au Bréviaire d'AIaric montre formellement aussi sa survie dans le droit des personnes.

En un mot, loin d'être morte, la mancipation persiste encore en Occident, d'après ces textes, en Orient, d'après le Code Justinien lui-même, et l'on voit déjà combien il faut se défier de la prétendue désuétude de telle ou telle institution effacée par les Byzantins et surtout de quel poids peut être une radiation de ce genre pour fixer l'état véritable du droit romain général du vi^ siècle.

Reste à savoir — et ceci est notre principale préoccupation — comment il faut expliquer ces faits plus complexes qu'on ne les présente généralement et, pour nous en tenir ici à la législation de Justinien, quelle signification d'ensemble il faut donner au juste à l'abrogation expresse qu'il accomplit des dernières traces de la mancipation et

desres mancipi ainsi qu'au silence qu'il p:arde sur les applications les plus importantes du mode archaïque en omettant de prononcer même une fois son nom, en se contentant de le rayer partout où il se rencontrait.

On trouvera dans la Section 1 la réponse que nous proposons à ces problèmes. Cette réponse est unique et désire tout expliquer. Elle interprète la conduite des commissaires par le caractère oriental de leur œuvre, en ce sens que leur conduite s'est modelée sur les destinées de la mancipation en Orient antérieurement à eux, sur son rôle pratique et sur la place qu'elle y tenait dans le droit des personnes comme dans le droit des choses. Or, en faisant état de la distinction géographique entre l'Orient et l'Italie, il n'est pas difficile de s'imaginer que si la mancipation et les res mancipi, en leur qualité d'institutions quiritaires, ont joué un rôle considérable dans l'Italie, leur patrie, oii vivent les Romains de race, elles n'ont tenu qu'une place réduite en Orient, et cela pour deux motifs : parce que, en ce qui regarde le droit des personnes, les habitants sont en majeure partie des Grecs ou des Sémites qui suivent toujours leurs coutumes nationales et n'ont pas emprunté celles des Romains; parce que, en ce qui regarde le droit des choses, les fonds italiques — les plus importantes des res mancipi — forment l'exception au milieu des vastes territoires provinciaux.

Et ces raisons de géographie humaine ou foncière, que nous développerons, font comprendre tout ensemble les destinées de la mancipation et le sens des réformes de Justinien. Elles expliquent, d'une part, que la mancipation soit passée sous silence dans le droit des choses en général parce que Justinien légifère pour lOrient où elle a disparu en pratique, sans d'ailleurs que les res mancipi aient, elles, perdu leur caractère avant lui; d'autre part, que la mancipation s'étant conservée dans le droit des personnes, Justinien en abroge les formes parce qu'il veut ramener le droit

des Romains de race à celui des Grecs qu'il érige en règle législative.

Quant aux <lestinées de la mancipation en Italie, que nous suivrons dans leur dernière étape, elles nous serviront de contre-épreuve pour confirmer le thème général de ce volume, à savoir que Justinien n'a pas en réalité conçu sa législation comme devant s'appliquer à toutes les parties de l'ancien Empire romain.

2" La doctrine ordinaire exagère aussi la désuétude du rectpiiim arrjenlarii en partant du fait que toute trace en est elFacée de la compilation et surtout du fait qu'une constitution expresse le déclare depuis longtemps disparu. Le problème consiste ici à fixer la valeur précise de cette déclaration formelle de l'Empereur et à rechercher si les auteurs ont raison d'accepter sans contrôle le témoignage de Justinien sur la désuétude du receptum argenlarii.

Déjà, en recourant une fois de plus à notre critère de comparaison avec l'état du droit de l'Occident post-classique, nous pourrions, pour notre part, aller moins loin queux et limiter à l'Orient la désuétude qu'on estime ordinairement générale. Sans doute, pour le receptum, des documents aussi explicites que ceux relatifs à la mancipation font défaut (ce qui n'a rien d'étonnant, étant donné la pauvreté des sources) ; pourtant il semble probable, d'après certains historiens du droit commercial du Moyen Age, que le receplum avait persisté en Italie où il serait l'origine de la « promesse de banquier ». C'est un premier motif pour révoquer en doute le témoignage de Justinien.

Mais il est permis d'y joindre un second motif de défiance vis-à-vis de ce témoignage. Ceux qui croient à la désuétude du receptum seraient autorisés à défendre les Byzantins en alléguant que, s'ils se trompent sur la persistance de la pratique de l'Italie (qui est loin d'eux et dont ils connaissent mal le droit), leur témoignage est néanmoins recevable pour l'Empire d'Orient. Ils parlent, dirait-on,

TROISIÈMK MANIFESTATION DU CARACTÈRE ORlEiNTAL. 219

(lune façon trop absolue, mais ils sont dignes de foi en ce <[ui touche leur pays. Le receptum sui'\it en Italie, soit, mais il est mort en Orient; cela suffit pour justifier la manière dont s'exprime la constitution. Ce raisonnement limitatif est-il admissible?

Xous posons ici la question préalable.

Est-on sur que les Byzantins (dont il ne convient pas de diminuer les mérites, mais dont, en revanche, il serait déplacé de trop rehausser la valeur) sont toujours à même de se renseigner exactement sur le passé d'une institution en Orient et de savoir si elle a effectivement été pratiquée en Orient? Ont-ils la capacité des historiens actuels du droit qu'on peut croire sur parole, puisqu'ils ont toute facilité de connaître d'une façon suffisante l'archéologie juridique? Telle est la question que soulève le receptum arrie.ntar'ii.

Xous y répondrons, après l'examen historique du problème, qu'il n'est pas prouvé du tout. — quoi qu'en pensent la plupart des auteurs — , que le contrat fait avec les banquiers ait été réellement pratiqué dans le monde grec, et spécialement dans l'Egypte romaine, comme institution spéciale avec la sanction de Xactio reccpticia. .Nous conclurons dans la Section 11 en faveur de la probabilité plus grande de sa non-admission en Orient. Partant, le motif de la suppression du receptum indiqué au Code, la désuétude — même réduite à l'Orient — , sera rejeté comme non fondé. Le vrai motif de l'elTacement du receptum au Code et au Digeste serait plutôt que l'institution est inconnue des rédacteurs, parce qu'elle n'avait jamais fonctionné en Orient.

Qu'on admette d'ailleurs cette raison ou la désuétude limitée à l'Orient (et à l'Orient seul), le résultat pour notre thèse générale sera identique. La fusion du receptum argeiitarii avec le pacte de constitul s'expliquera toujours par le caractère oriental de la législation justinienne.

3** Pour la dictio dotis, elle rentre dans la catégorie des institutions que Justinien n'abroge pas expressément ou

qu'il ne donne pas comme abolies avant lui, mais que les commissaires se contentent de rayer du Digeste, du Code et des Institutes en les remplaçant par des institutions similaires.

Ici encore faut-il tirer de ce remplacement la conséquence que l'institution est réellement tombée en désuétude d'une façon complète dans tout le monde romain? Cette conclusion, quoique admise depuis longtemps, paraît excessive, puisqu'elle est contredite par ÏEpitome Gai, partie intégrante du Bréviaire d'Alaric, qui montre la dictio dotis encore en vigueur chez les Yisigoths en 506.

Donc, de l'antithèse des textes, ceux de Justinien et celui de l'Occident, on est en droitd'inférer que les commissaires ont dû avoir, pour l'effacer, des motifs particuliers qu'il n'est pas extraordinaire de chercher dans la pratique de l'Orient. En observant que la dictio dotis est une forme archaïque essentiellement romaine, sans correspondant chez les Grecs, on peut supposer qu'elle n'avait jamais été familière qu'aux Romains de race, qu'elle n'avait eu aucun succès auprès des habitants des provinces grecques de race non romaine qui y formaient la majorité. Pour cette raison, on peut imaginer qu'au moment de la rédaction de l'œuvre byzantine ses destinées avaient été réglées ainsi : ou bien l'acte avait cessé d'être utilisé par les Romains de race par suite de la concurrence du pacte légitime de dot que Théodose avait reconnu en 428, ou bien l'acte continuait à être pratiqué par eux, mais Justinien, en supprimant son nom sans ses formules, a voulu le faire rentrer dans la notion du pacte d'origine grecque. JNous aurons dans la Section III à choisir entre les deux hypothèses qui, toutes deux d'ailleurs, rendent compte de la fin de son existence dans le milieu oriental où opèrent les commissaires, mais qui, en revanche, ne doivent pas être transportées à l'Occident où la vieille institution romaine persistait, parce que le pacte semble ne pas y avoir été reçu.

11 suffira, croyons-nous, de ces trois exemples pour

donner quelque solidité à l'idée unique qui forme le thème du présent Chapitre. Sans doute, parmi les nombreuses institutions que Justinien eflaee de ses recueils, il en est d'autres dont la radiation s'expliquerait de la même manière, c'est-à-dire non pas par la désuétude générale, mais par leur non-adaptation aux mœurs juridiques de l'Orient. Pour les déterminer et pour afTermir nos vues propres, il faut laisser se constituer l'histoire des destinées du droit romain en Occident après le m*' siècle et s'augmenter la masse des documents grecs qui pourront nous renseigner sur les usages du monde gréco-romain. N'ayant voulu raisonner que d'après des textes explicites sans céder à la tentation d'édifier des hypothèses faciles, nous limiterons notre étude aux trois matières indiquées.

Le plan naturel de l'exposition est le suivant :

Section I. — La mancipation.

Section H. — he receplum argentarii.

Section III. — La dictio dolis.

SECTION I

Si l'on veut retracer l'histoire de la mancipation à partir de l'époque classique, deux points seulement sont indiscutables. — D'abord, il est absolument certain que la mancipation avait encore au ui* siècle une importance considérable', comme le font voir aussi bien les textes purs que d'autres innombrables où l'on retrouve, sous les retouches des compilateurs byzantins, la mancipation et les institutions connexes (fiducie, actions aucloritalis et de modo agrï). A la fin de l'époque classique que marque le règne de Dioclétien et Maximien, il parait incontestable qu'elle gardait entières les applications pour lesquelles elle avait été créée avec celles toujours plus nombreuses qui s'y étaient jointes au cours des temps, dans le droit des personnes ou dans le droit des choses. — En second lieu, il est absolument certain aussi que la mancipation a été supprimée de l'œuvre législative de Justinien, soit par des constitutions expresses qui sont loin de toucher à toutes ses utilités, soit surtout par l'interpolation des textes qui en parlaient dans leur état original.

Mais ses destinées entre le règne de Dioclétien et

1. J.-C. Naber, Observatiunculae de iureromano,JY : De mancipationis utilitate, Mnemosijne, t. XVII, 1889, p. 394-409.

celui de Jiistinien demeurent obscures. Etait-elle restée en vigueur au temps de Justinien et dans quelle mesure? Quand Justinien en etîace de son œuvre les moindres traces, n'était-elle pas déjà tombée en désuétude? A quelle époque alors et sous quelles influences? Les choses se compliquent encore davantage quand on ajoute au matériel des textes législatifs les actes concrets de la pratique, car on rencontre des actes de mancipation dans les papyrus et les chartes de l'Italie jusqu'au i\'' siècle. Comment concilier sa persistance en pratique avec son exclusion de Tœuvre de Justinien? Il est évident que ces différentes questions doivent être examinées une par une avant qu'on puisse se prononcer formellement sur les destinées dernières de l'institution.

La doctrine courante admet comme un dogme que la mancipation était morte avant Justinien ainsi d'ailleurs que la théorie des res manàipi, les fonds italiques, etc. 3Iais l'histoire de la désuétude des institutions (à la différence de leurs origines) intéresse si peu les auteurs qu'on ne cherche même pas à fixer la date précise de la dispaiition de la mancipation; seul, le savant romaniste hollandais, M. Naber, a cru pouvoir émettre, il y a un peu plus de vingt ans, l'idée qu'elle aurait été abrogée indirectement par une constitution de 394*. Encore ni lui, ni les autres auteurs presque universellement (il y a quelques exceptions qui se comptent) ne font-ils pas entrer les actes italiens dans leur solution.

C'est en ne négligeant aucune espèce de sources et en examinant successivement l'état de la mancipation en Orient, dans les provinces d'Occident et en Italie, que nous tenterons d'éclaircir le problème qui mérite, on en conviendra, de retenir l'attention. Le no'ud de la difficulté, nous l'avons déjà noté, est dans le désaccord entre ce

1. Thèod., Arc. et Hon., G. Th. 2. 29, si ccrt. pet. de suffr., 2, 1-2 — G. J. 4, 3, un., i-2; voy. la discussion de cette loi, p. 238 et s.

qu'apprend à son sujet l'œuvre de Justinien et ce qu'apprennent les documents de l'Italie. L'œuvre de Justinien se résume enceci qu'elle présenteencore de très rares exemples de la mancipation en même temps qu'elle se tait sur ses plus importantes applications; en Italie, le vieux procédé continue d'exister avant et après le vi" siècle, avec son emploi normal général, principalement comme mode de transfert à titre gratuit ou onéreux. 11 va s'agir de vérifier si cette divergence ne trouverait pas son explication logique dans le caractère oriental de la législation de Justinien.

La première partie de nos recherches, consacrée spécialement à l'étude de cette législation, sera dirigée vers la démonstration directe de son caractère oriental que mettra plus encore en relief, par opposition, la troisième partie consacrée au droit et à la pratique de l'Italie, après un détour dans les provinces d'Occident, objet de la seconde partie.

t^ I. — L'œuvre législative de Justinien : survivances partielles et désuétude plus générale de la mancipation en Orient.

En s'attachant uniquement pour l'instant au Code, au Digeste et aux Institutes, il importe, afin de dégager le caractère propre de la législation byzantine, de déterminer quels renseignements au juste ces ouvrages fournissent sur les destinées de l'institution et d'examiner si vraiment ils en proclament la désuétude d'une manière aussi absolue qu'on le déclare d'ordinaire. Or, d'un examen rapide de l'œuvre de Justinien il résulte que la mancipation persistait jusqu'à lui dans quelques cas à découvrir, tandis quelle était morte dans les cas les plus nombreux. C'est, pensons-nous, la raison de ces survivances partielles ou de cette désuétude plus générale qui permettra de conclure à une influence nouvelle du caractère oriental.

1. — Commençons naturellement par les survivances. Le Code renferme trois constitutions qui indiquent d'une façon plus ou moins nette que la mancipation était encore usitée au temps où il a été promulgué. Ces constitutions se réfèrent à des applications spéciales, à l'adoption, à l'émancipation et au formulaire des donations.

La première loi, de 530, que nous avons déjà rencontrée* [C. 8, 47 (48), de adopt., 111, remplace dans l'adoption par une déclaration devant le magistrat la solennité ancienne de lacté qui comprenait tantôt trois mancipations, tantôt une seule.

Mais c'est une question vivement discutée à l'heure actuelle de savoir si l'on peut tirer de ce texte la preuve que la forme romaine de l'adoption était encore en vigueur-. Les termes employés par lui sont en effet amphibologiques : d'un côté, l'imparfait /îeri soiebant laisse planer un doute sur la persistance réelle des veleres circuitus, attendu que ce temps marque aussi bien une existence réelle dans la pratique qu'une disparition avant S30; de l'autre, l'adjectif veteres appliqué aux circuitus ou velus appliqué à Vobservatio emancipatioîium et manumissionum, prête également à deux interprétations, suivant qu'on voudrait le rapporter à des rites vieillis, mais persistants, ou à des rites d'autrefois, défunts à la même date. Cependant, malgré l'imprécision de la langue, nous penchons plutôt vers l'idée que Justinien fait allusion à des formes encore existantes. D'abord, on est tenté de croire que l'imparfait solebant doit s'entendre proprement du temps présent ici comme dans la constitution relative aux donations — dont il va être parlé tout à l'heure, — où aucune hésitation ne serait de mise en présence de la décision de l'Empereur qui prévoit explicite-