Constance et Constant, C. Th. 8, 12, De don

antiquum est, et merito antiquari oportet, sit et rébus et locis omnibus similis ordo, inutilibus nmbip:uitatibus et differentiis sublatis.

Ce paragraphe, dit-on toujours, constate la désuétude de la division en pratique; il a été écrit pour mettre la législation en concordance avec létat de fait antérieur à Justinien. Mais une interprétation plus serrée du texte nous empêche d'adhérer à l'opinion ordinaire. Elle nous conduit à admettre que Justinien ne supprime pas législativement la division des choses déjà sortie de l'usage, qu'il ne constate nullement que la division était morte. Il la déclare très vieillie [sane antiquum) — ce qui n'est pas la même chose que d'être morte — et il décide qu'elle est bonne à abroger [antiquari). La phrase doit s'entendre de l'avenir, non du passé.

D'autre part, en ce qui concerne spécialement les fonds italiques, l'opinion commune pense aussi qu'ils s'étaient unifiés en pratique avec les fonds provinciaux'. A notre avis, les passages invoqués fournissent au contraire la démonstration de leur survivance jusqu'à la constitution de 331 sur l'usucapion à laquelle se rattache le § 5 qui vient d'être transcrit.

Avant d'en examiner les décisions générales et de les employer à soutenir notre thèse, il importe de se référer à la constitution antérieure de 330-331, très connue aussi, sur l'abrogation du nudum ex iure Quiritum (C. 7, 23, un.). L'Empereur y déclare que, le nudum ius ne se rencontrant plus en pratique ^ toute différence doit être supprimée entre les propriétaires quiritaires et les propriétaires bonitaires. Mais de la désuétude du nudum ius avant Jus-

1. Girard, p. 263-264. — Sur la relation prétendue entre ruoiticalion et la chute de la procédure formulaire, voy. infrà, p. 247, n. 2.

2. « quia esse volumus... nec e,v iure Quiritum nomcn quod... nec

unquam videtur neque in rébus apparet, sed est cacuum et superfîuum verbum... ».

234 TROISIÉxMË MANIFESTATION DU CARACTÈRE ORIENTAL.

tinien on no peut logiquement tirer qu'une conséquence : c'est que la tradition avait fini par procurer à l'acquéreur — à une date inconnue entre le ni® et le vi" siècle — la pleine propriété romaine sur les fonds italiques et les res jnancipi en général', et partant que l'usucapion avait perdu l'une de ses fonctions originelles, celle qui conférait la propriété quiritaire à l'acquéreur d'une r^5 mancipi par simple tradition. On ne doit pas aller plus loin, c'est-àdire qu'on ne doit tirer de là ni la cessation de la seconde fonction de l'usucapion, celle qui existait en cas d'acquisition a non domino, ni la suppression absolue des fonds italiques. Nous allons vérifier les deux idées en résumant la constitution de 531 (C. 7, 31, un.).

La constitution a pour objet de « transformer l'usucapion » des Italicae res immobilières en leur appliquant les prescriptions provinciales de dix, vingt ou trente ans (§ 1), et de porter à trois ans le délai de l'usucapion des meubles circulant « tant sur une terre italique que sur une terre provinciale » (§ 2), sous les conditions de bonne foi, juste titre, etc. (§ 3). Enfin, par voie d'accessoire, elle proclame la suppression de toute distinction entre les r«'.s mancipi et Xe'&resnec mancipi (§ 5).

Le texte montre d'abord à l'évidence que l'usucapion ne conservait plus et ne conservera dorénavant, des deux fonctions qu'elle avait normalement en droit classique, que la seconde, celle de procurer la propriété à l'acquéreur a non domino (la première ayant cessé d'exister avant Justinien, comme nous l'avons constaté). C'est ce que prouve clairement l'exigence, dans l'usucapion des meubles comme dans les prescriptions des immeubles, de la bonne foi qui suppose le jeu de cette seconde fonction seule; c'est ce que confirme pour les immeubles l'extension des prescriptions

1. Cet effet s'est produit aussi en Italie, nous le constaterons. — On peut y rattacher la phrase du G. 8, 53 (54), 37, écrite à propos des derniers débris de la mancipation dans les donations : quid enhn verbis opus est, quae rerum effectus nuUus sequittir? (ci-dessus, p. 227).

LA MAXCIPATION. 235

aux fonds italiques en place de l'usucapion, car la prescription — d'origine provinciale incontestable, plus précisément d'origine grecque', — n'a été imaginée que pour protéger la longue possession de l'acquéreur a non domino.

En second lieu, le texte constate — point de beaucoup le plus important pour notre thèse — que l'usucapion existe toujours au temps de Justin ien, en particulier pour les immeubles. Comme l'usucapion ne s'applique qu'aux choses romaines, c'est qu'il y avait encore en o31 des immeubles romains, les fonds italiques distincts des fonds provinciaux. La constitution, du reste, le proclame elle-même en termes exprès, car, pour accomplir la réforme, elle part dune distinction entre les premiers qui seuls profitaient de l'usucapion et les seconds qui étaient restés au régime des prescriptions provinciales^.

Ainsi, la vieille division des choses en res ynancipi et l'es nec mancipi comme celle des terres en fonds italiques et fonds provinciaux se sont maintenues jusqu'en o31\ Que la division des choses ait perdu son intérêt pra-

1. J. Paitsch, Die longi temporis praescriptio im klassischeti rômischen Rechte, Leipzig, 1906, p. 118-144; B. Frese. op. cit., p. LS.

2. Le passage souvent cité des Inst. 2, \.,dediv. rer., 40; Vocantur autetn stipendiaria et tribittoria praedia, quae in provinciis sunt, inter quae wc non Italica praedia ex nostra constitue ione nulla differentia est, ne prouve pas davantage que la fusion s'était opérée avant Justinien; il se réfère directement à la constitution de 531 et ne vaut que pour la venir.

3. Quant à la suppression de la division des choses opérée en 531, l'idée qui l'inspire est tellement évidente ^la perte de tout intérêt pratique; qu'il n'j a pas lieu de s'y arrêter. Tout au plus faut-il essayer de trouver la raison qui l'a fait placer à la fin de la constitution sur l'usucapion. Quelle est la relation qui existe entre elle et la théorie de l'usucapion? Il est probable que les rédacteurs de la constitution ont été conduits à penser aux res mancipi par une association d'idées : en face de la limitation du rôle de l'usucapion à sa seconde fonction, ils se sont souvenus de la première, celle qui ne se concevait qu'à l'égard des choses mancipi. et sur laquelle d'ailleurs la suppression du nudum ex iure Quirilutn avait déjà éveillé leur attention: pour en effacer tout vestige, ils ont opéré de la façon la plus radicale en supprimant toute distinction entre les res mancipi et les res nec mancipi.

tique le plus considérable depuis Tépoque inconnue où la tradition est devenue aussi efficace que l'était la mancipation, cela n'est pas douteux. Cela ne prouve pas, d'ailleurs, qu'elle ne se soit pas maintenue pour la raison que les fonds italiques, les principales des res mancipi, duraient toujours et duraient, eux, parce que, comme on vient de le voir, ils gardaient un intérêt juridique manifeste en relation avec la théorie de l'usucapion'.

Quant à croire que la suppression des res mancipi (et surtout celle des fonds italiques) accomplie parJustinien — qui a entraîné des interpolations en divers endroits^ — s'étend en dehors de l'Empire d'Orient et vaut pour l'Italie aussi, la singularité de cette opinion a déjà frappé un auteur au moins^ A notre avis, on peut faire valoir contre elle un argument décisif : l'origine du nouveau régime général de la prescription, que l'Empereur a tiré des provinces d'Orient où les fonds non italiques étaient en majorité, nous parait fournir la preuve certaine que la constitution était faite seulement pour l'Orient. L'usucapion n'a dû être supprimée en Italie qu'après l'introduction de l'œuvre byzantine dans ce pays*.

\. On en trouverait la confirmation dans ce fait que quelques débris du formulaire de la mancipation sont encore employés d'après le G. 8, 53 (54), 37. Si les res mancipi avaient disparu, de telles formules n'auraient plus eu de raison puisqu'il n'y aurait plus eu de res à quoi les app'iquer.

2. Les commissaires ont etlacé toute qualification des fonds : p. ex, G. J. 8, 53 (54), 26, pr. : fundum = G. Th. 8. 12, 2 : Italicum sive stipendiarium fundum; D.7, 1, 3, pr. rapproché de Gaius, 2, 31 (ci-dessus, p. 163, n. 1); G. J. 8, 54 (55), 2, où l'adjectif stipendiariorum du Fr. Vat. 283 a disparu.

3. Cuq, t. II, p. 820, n. 3 : « L'innovation s'applique in Italicis soli rébus : ces mots désignent les immeubles situés dans les cités provinciales jouissant du ius Italicum.... aussi bien que les fonds situés en Italie. Mais n'est-il pas singulier que Justinien prenne la peine de réformer la législation applicable à l'Italie qui, depuis un siècle et demi, était sous l'autorité des rois barbares? Faut-il en conclure que les princes byzantins considéraient l'Italie comme faisant toujours partie de l'Empire d'Orient, et que Justinien projetait déjà une conquête qui fut réalisée vingt-trois ans plus tard? .)

4. L'usucapion est encore indiquée par Marini 115 (an. 540), I, 1. 9 (p. 175), 120 (an. 572), 1. 44 (p. 184).

LA MANCFPATION. 237

L'influence de l'Orient est donc sensible en ces matières, et cela n'a rien d'extraordinaire, le régime juridique des choses, dont les plus importantes sont les immeubles, étant avant tout une question territoriale. Pouvons-nous parvenir à la saisir également dans les destinées de la mancipation? La solution du problème doit se chercher en dehors des destinées des res mancipi en Orient, telle est la conclusion qui résume les développements précédents. Car les destinées de la mancipation ont été indépendantes de celles des res inancipi, puisque, d'après le témoignage positif de l'œuvre de Justinien, la première ne fonctionnait pas en général tandis que les secondes continuaient d'exister. Leurs histoires respectives devant donc être disjointes, il faut nécessairement découvrir pourquoi la mancipation en Orient a perdu la plus grande partie de ses applications sans que les res mancipi disparaissent, pourquoi elle est sortie de l'usage non pas par une sorte d'expulsion corrélative de la scène juridique, non pas à titre d'accessoire, mais à titre principal et pour son propre compte, et pourquoi enfin elle a disparu au point d'être oubliée des rédacteurs byzantins.

Jusqu'ici, un seul romaniste^M. J.-C. Naber, a essayé de répondre incidemment à la question, en expliquant la chute du vieux mode quiritaire par l'effet indirect d'un texte législatif, une constitution de 394 sur laquelle il est indispensable d'insister.

Le nom de la mancipation figure pour la dernière fois dans les constitutions en 335 (Constance et Constant, C. Théod. 8, 12, de don. 7)-. Mais la dernière mention

1. Le chapitre intitulé : Cause délia dissoluzione délie ves mancipi c nec mancipi de l'ouvrage de P. Bonfaate, Res mancipi e nec mancipi, Rome. 1888-1889. p. 338-359, reste dans le vague.

2. Cf. au même titre, les c. 4 (319), 5 333) qui nomment la mancipation. Dans C. Th. 15, 14, 8 :389), Godefroy lit avec raison emancipatio au lieu de mancipatio (cf. l'éd. de Mommsen et Meyer): l'assertion de Bonfante, op. cit., p. 2'!'3, est donc erronée. En revanche emancipatio est mis pour mancipatio aux Inst. 2, 10, 1; au C. 8, 47 (48), 11, il a son sens normal.

qu'on possède d'une institution dans un texte étant le résultat d'un pur hasard de conservation, personne naturellement n'a jamais soutenu qu'elle périt l'année suivante. L'auteur qui en avance le plus la disparition législative, M. ?s'aber*, la rattache à \a constitution de Théodose, Arcadius et Honorius (394), C. Théod. 2, 29, si certian petatur de mffragiis, 2, 1-2 = C. Just. 4, 3, un., 1-2. Le § 2 est le plus intéressant pour nous :

Quodsi praedia rustica vel urbana placitum continebit, scriptura, quae ea in alium transférât, emittatur, sequalur traditio corporalis, et rem fuisse completam gesta testentur; aliter enim ad novum dominium transi re non possunt neque de veteri iure discedere.

Cette constitution est considérée par lui comme « une innovation législative » qui enleva à la mancipation « sa principale utilité pratique endécidant que même en matière immobilière la propriété ne pourrait plus être déplacée sans tradition ))'^; l'innovation résulte des mots alitei' enim ad novum dominium transire non possunt neque de veteri iure discedere.

Nous ne pouvons souscrire à l'argumentation de M. Naber pour tout un ensemble de raisons que nous restreindrons volontairement aux raisons tirées des constitutions mêmes du Bas-Empire, en laissant de côté provisoirement les actes concrets de mancipation postérieurs à 39i, dont l'existence prouve la survie, tout au moins de ses formules. Voici les objections qui peuvent être opposées à la thèse.

Tout d'abord, contrairement à ce que croit le savant hollandais, la constitution de 394 n'est pas une innovation légis-