Voy. plus loin, p. 249 et s., poui» celles d'Occident

2. La liste des cités ayant reçu le ius Italicum se trouve dans E. Beaudouin, Étude sur le ius Italicum [N-. R. H., t. VI, 1882, p. 684-713).

mancipi mobilières, elle aurait pu au^ïmenter considérablement (puisque les pérégrins rendus citoyens romains possèdent désormais les choses de ce genre au titre romain)', tandis que, d'autre part, la catégorie des fonds italiques saccroissant elle-même d'une unité par la concession du il/s Italicum à Constantinople-, elle aurait pu s'a[>pliquer aux immeubles de plusieurs villes.

Cependant, en fait, il paraît peu [trobable que l'extension en droit de la cité romaine ou du nombre des res mancipi après 212 en Orient ait engendré un développement corrélatif de l'application pratique de la mancipation.

On peut prouver, d'abord, dune façon certaine que, dans le domaine des actes de famille, la mancipation ne s'est pas répandue chez les nouveaux citoyens de race non romaine et qu'elle est restée jusqu'à Justinien confinée chez les Romains de race. La preuve directe et la contreépreuve ont été faites plus haut à l'occasion des formes de l'adoption et de l'émancipation \

Dans le domaine des actes du patrimoine, on peut imaginer que la mancipation n'eut pas plus de succès. Allant même plus loin, on peut penser que, si elle continua un certain temps à se pratiquer entre Romains de race, elle diminua d'importance dès que les nouveaux, citoyens romains, de race non romaine, eurent accès à la propriété des res mancipi; et c'est là, croyons-nous, la cause qui la fit disparaître définitivement. Cette hypothèse

1. Le sol était resté en majeure partie provincial en Orient, mais peu importe la qualité du sol sur lequel circulent les res mancipi; pour en tiser la nature, la qualité du propriétaire est seule prise en considération; Justinien le dit au C. 7, 31, un., 2 : Cum autem antiqui et in rébus mobilibus cel se moventibus, quae fuerant alienatae vel quociinique modo, bona fide tamen, detentae, usucapionem extendebant, non in Italico solo nexu, sed in omncm orbéni terrarum

2. Valentinien, Yalens et Gra tien (370? 373 ?, G. Théod., 14, 13, de iur. Ital. urb. Constantinop., un.: Hon. et Arc. (421), C. J. 11, 21 (20), de prie, urb. Constantinop., un.

3. Cf. p. 52-57 (pour les formes grecques) et p. 229-230 (pour les formes romaines).

est moins un paradoxe qu'elle ne le semble à première \ue. Il est admirablement prouvé aujourd'liui que la constitution de Caracalla a romanisé les populations de l'Orient bien plus extérieurement qu'au fond, et qu'après comme avant 212, ces populations ont continué en maintes occasions à suivre leurs coutumes nationales plutôt que le droit romain. Or, dans les actes qui touchent à la propriété comme dans ceux qui regardent le droit de famille, les usages des anciens pérégrins étaient tout à fait opposés aux usages des Romains. Les actes de transfert qu'ils font couramment sont des ventes ou des donations dans la forme locale (le Coutumier syro-romain et les innombrables Papyrus d'Egypte le démontrent). 11 n'y avait guère de chances qu'ils changeassent leurs habitudes invétérées en l'honneur du transfert des res mancipi. En effet, parmi les res mancipi sur lesquelles ils sont désormais admis à opérer des actes juridiques à la romaine, les plus importantes sont les fonds italiques. Étant donné la faible proportion que représentent, au milieu de l'immense territoire provincial, les îlots des fonds italiques, est-il déraisonnable de penser que les 'Pa);j.atcu qui sont en très grande majorité des Grecs ou des Sémites, emploieront à l'égard des fonds italiques les mêmes formes d'actes qu'ils ont coutume d'employer à l'égard des fonds provinciaux sur lesquels les transactions sont statistiquement les plus fréquentes et de beaucoup? La mancipation a dû vraisemblablement se restreindre dans l'usage dès que les deux parties admises à la faire n'étaient plus uniquement des Romains de race, pour cette raison que, les nouveaux citoyens ne la pratiquant pas entre eux, les Romains de race eux-mêmes, trop peu nombreux en Orient pour y donner le ton, durent se mettre à l'unisson de la coutume orientale; c'est la loi du commerce.

Il faut, du reste, observer que le défaut d'emploi de la mancipation en Orient ne nuisait pas aux acquéreurs autant qu'on pourrait le supposer. Dans le cercle de leurs

LA MANCl'PATIOW. 247

coutum<?s g:recques, lu y.aTavpasv^ joue le rôle de- la mancipation que les traducteurs et les glossaires lui assimilent'. Au regard du droit romain, la simple traditio-a accomplie sur les rares fonds italiques de l'Orient, sans procurer aux acquéreurs le droit plein de propriété, les mettait cependant dans une situation encore meilleure que quand ils opéraient sur des fonds provinciaux. Car, sur les premiers, ils obtenaient Vin bonis et, après le délai très biFef de l'usucapion, la propriété la plus pleine qui puisse exister en droit rom,ain, le dominiiini ex iure Quiritum; sur les seconds, en revanche, ils n'obtenaient jamais que- la propriété provinciale, kquelle était, au point de vue du droit privé comme du droit public, d un degré inférieur. C'est pourquoi Ion comprend que lies nouveaux citoyens romains aient pu parfaitement se passer de la mancipation et se contenter de la tradition".

1. Suprù, p. 102. — L'étroit rapprochement entre la xa-caypaïJYj et la mancipation permet, croyons-nous, de rendre compte d'un fait qui a été constaté (p. 102, n. 2) sans êlre expliqué,, le fait qu'après le iV siècle l'expression •7ï£7:oa-/'.c'vai y.a\ •/.a-aYcvpas7j-/.£va'. devient fréquente. Peut-être faut-il voir dans cette clause une conséquence indirecte de l'extension- de la cite romaine aux Grecs, en ce sens quiils auraient cherché à; se rapprocher le plus possible du formulaire des acLcs de transfert romains.

2. Ch.-Ed. Zacharite, Hisl. du droit privé gréco-romain^ trad. Eag- Lauth, Paris, 1870 fextr. de la Rev. Hist. de droit franr. et étrang., 1865, 18j6, 1869), p. 70, exprimait déjà des idées voisines des nôtres. Le « système compliqué [de Vex i. Quir. el de Vin bo7iis], dit-il, rencontra par la suite, surtout dans l'Empire romain d'Orient, un Uiut autre état de chose». Tous les habitants étaient maintenant citoyens romains, et par conséquenî aptes à posséder une chose c.v iure Quiritium. Mais pour les choses immobilières une semblable propriété n'était pas possible, en règle générale au moins, parce que le sol de l'Empire n'était pour la plus grande partie ({Mc provinciale solum.hA mancipatio ei lin iure cessio étaient impraticables : l'une à raison de ses nombreuses formalités, l'autre parce que la simple tradition des mancipi res produisait en fait des conséquences à peu près égales. Enfla la distinction entre les différentes in rem actionea avait perdu tout intérêt pour le propriétaire depuis la disp irition de Yordo iv.dicia~ rum privalortim. — Justinien a pour ce motif formellement supprimé les derniers vestiges de V.antiquw subtilitas.... ». (Cf. Gc^cltichte des griech.~ rom. Reohts, S° éd., Berlin, 1892. p. 214f. Cependant nous ne pouvons accepter sa dernière remarque relative à La prétendue suppression de toute

Pour les autres res mancipi, la mancipation ne s'y est pas appliquée davantage en Orient et sous l'influence des mêmes raisons. Les servitudes prédiales rurales continuent à se constituer par pactes et stipulations, le mode normal des provinces grecques. Quant à la transmission des meubles res mancipi, il eût été peu conforme à la hiérarchie, qui s'observe entre les biens fonciers et les meubles, que l'on pratiquât la mancipation sur ces derniers, quand elle n'était pas courante pour les premiers. Et l'on peut même démontrer par les actes de pratique que la mancipation ne s'est pas adaptée à l'Orient en matière mobilière, car si le mode romain avait eu cours chez les habitants de l'Egypte devenus citoyens romains après 212, les papyrus connus qui émanent d'eux sont assez nombreux pour qu'un au moins nous en eût révélé un exemple'. La conséquence de cette remarque, c'est que les meubles mancipi comme les fonds italiques se transfèrent toujours par une simple tradition qui procure Vin bonis et, après le délai d'un an, le dominium.

Mais la tradition même finit, on le sait, par devenir aussi efficace que la mancipation, en conférant la pleine propriété romaine à l'acquéreur, partant en rendant inutiles le niidum ius, Vin bonis et l'usucapion. A ce momentlà, après 355 au plus tôt, avant 394 peut-être, en tout cas

distinction entre les actions réelles après la disparition de la procédure formulaire (voy. encore en ce sens, Girard, p. 264). Ce n'est pas ici le lieu de montrer que les formules daction avaient persisté et s'étaient conservées distinctes dans la procédure extraordinaire comme dans la procédure ordinaire; en attendant le t. Il de nos Études qui traitera la question à fond, voy. notre article : La persistance des formules d'action au Bas-Empire, etc. {Atti del Congresso internazionale di scieme sioriche, t. IX, Rome, 1904, p. 63-67).

1. En matière de transfert d'immeubles ou de constitution de servitudes, nous ne tirerons pas argument du silence des papyrus grecs, parce que ces textes proviennent tous de l'Egypte, province dont aucune cité ne reçut le ius Italicum. — Pour le testament per aes et libram, aucun document grec ne le mentionne; le testament connu ]de C. Longinus Castor est traduit du latin (Girard, Textes, p. 771-775).

longtemps avant Justinicn. la mancipation, qui n'avait pas réussi à s'implanter en Orient, sortit complètement de l'usage et même de la législation. L'époque sans doute lointaine de la disparition de sa fonction translative explique le silence des commissaires à son égard.

§ II. — Survivance partielle et désuétude de la mancipation dans les provinces d'Occident.

On conçoit aisément que l'état respectif des rcs maiicipi et de la mancipation dans les provinces d'Occident présente des analogies complètes avec leur situation dans les provinces d'Orient. Ce qui a été dit déjà de la condition des fonds italiques en province peut s'appliquer aux cités d'Occident dotées en petit nombre du his Italiciim\ de même il ne servirait à rien de répéter toutes les autres considérations sur les res inanc'ipï mobilières après la constitution de Caracalla.

En thèse générale, il est permis d'imaginer que la mancipation pratiquée dans les provinces d'Occident au Haut- Empire ' était, comme en Orient, inusitée au vi^ siècle dans la grande majorité de ses applications, tout en survi-

1. Le fait est prouvé par la reproduction des formules romaines de mancipation en Andalousie (formulaire relalif aux immeubles des i"'-n* siècles après J. C; Girard, Textes, p. 786-788) et en Transylvanie (actes de vente tous datés du ii' siècle; ihid., p. 805-809;. Ces documents prouvent même trop, puisque la mancipation se trouve deux fois appliquée à des fonds provinciaux, et se rencontre dans tous les actes portant sur des meubles passes entre pérégrius. Mais peut-être ces pérégrios avaient-ils le commercium (je dis « peut-être » parce qu'Ulpien, Régi. 19. 3, fait allusion à certains pérégrins qui possédaient le commercium). M. Girard, Z.es stipulations de garantie (.Y. R. H., t. VII, 1883, p. 570, n. 2), n'a pas pensé à celte qualité possible des parties en cause. Par contre il interprète très judicieusement les motifs de vanité sans risque qui ont pu pousser des pérégrins [n"ayant pas le commercium] à prendre les formules romaines dans les actes de Transylvanie, tandis quils se gardaient d'employer pour la stipulatio duplae les expressions romaines non accessibles aux pérégrins. Pour cette stipulation, ajouterons-nous, même s'ils avaient le commercium, les étrangers ont pu s'en tenir aux formules de stipulation accoutumées chez eux.

Ynnt dans le droit de familie. De ces deux faits, nous avons la preuve la plus convaincante dans la Lex romana Visigothorum ou Bréviaire d'Alaric (506).

1° La mancipatiou y est inconnue d'une façon presqueabsolue. Le Bréviaire d'Alaric renferme bien des mentions de la mancipatiou. de la fiducie, des actions auctoritaiis et de modo agri dans les passages qu'il emprunte aux Sentences de Paul; mais ces textes ne paraissent pas pouvoir être invoqués en faveur de la persistance des institutions classiques dans la région soumise aux Visigoths. Ils sont, en effet, en discordance avec YEpitome de Gains reproduit dans la même Loi, lequel ne contient aucune trace ni de la distinction des res mancipi et des res nec mancipi, ni de la mancipation comme mode de transfert de la propriété'. Or, YEpilome de (jraius, par sa forme même-, reflète sans doute beaucoup plus fidèlement que les Sentences le droit courant chez les Visigoths % c'est-àdire le droit romain provincial. Ace point de vue, il fournit une preuve du même ordre que Vlnterpretatio du Bréviaire, laquelle ne parle nulle part ni de la division antique, ni de la mancipation *. ni de l'action aiicioritalifs. Ulnterpre-

1. H. -F. Hilzig, Beitràge zur Kenntniss u. Wûrdiyung des sngen. ivestgolhischen Gaiits^Z. S. S., t. XIV, 1893, p. 202, 215.

2. Cela serait encore plus évident si VEpitome était réellement l'œuvre de l'auteur de la Lex l'omana Visigothorum, ainsi que l'a soutenu M. Conrat (cf. Girard, p. 76, n. 3), mais son opinion ne paraît pas avoir triomphé de celle de M. Fitting qui place la rédaction de VEpitome entre 384 et 428 (cf. P. Krueger, Histoire des sources du droit romain, p. 419,. n. 4).

3. Quant à la raison pour laquelle les res mancipi et la mancipation n'y figurent pas, il ne faut pas la cherclier avec Hitzig dans une analogie avec la constitution de 531 sur l'usucapion, puisque cette constitution constate au contraire la survie des res mancipi (ci-dessus, p. 232 et s.).

4. Le mot ne se trouve ni dans Ylnterp^-etatio du Code Théodosien, ni dans celle des Sentences; il manque ou est remplacé par obUgare (p. ex. Paul, Sent., 2, 13, 3 : mancipalum ^^ Interpret. : obligatuin); aux 5ient..2, 12, 6, reniancipotam devient dans Vlnterpret. : a debitore liberatam.

LA MANCIPATIO.N. 25t

tatio, il est vrai, mentionne bien encore la fiducie*, très rarement d'ailleurs, et l'action de modo agri'. Il ne iauX pas, pensons-nous, attacher à ces mots le sens technique qui leur convenait du temps de Paul. La fiducie représente plutôt le contrat pignoratif, l'engagement de propriété lié à la tradition, qui fut si répandu dès le Bas-Empire'; l'action de modo agri paraît s'être eanservée à titre d'action au double, également en relation avec la vente s'efîectuant par un acte écrit de tradition.

2" Par contre YEpitome contient un long passage sur l'emploi de la maucipation pour réaliser l'émancipation *> Les formes décrites sont très différentes des formes classiques. La mancipation, interprétée comme une ?nanu& (au manu) (raditio, est une remise de l'enfant par le père naturel au père fiduciaire, en échange d'un ou deux deniers à titre de prix (il n'y a plus de pesée) ; la troisième remise ou la remise unique, selon les cas, est suivie d'un affranchissement par le père naturel auquel le fiduciaire a remancipé l'enfant. L'acte s'accomplit devant la curie qui remplace le praeses ancien. Le libripens et Yantestatus étant eux-mêmes remplacés par deux nouveaux témoins, le nombre total des témoins est porté à sept".

!.. Les mots fiducia, fiduciare, fiduciarius des Sentences manquent parfois dans Ylnterpret. (par ex. 2, 12, 7-8, au second passage) ou bien y deviennent pignus (cf. Interpret. sur 2, 12, 8; 3, 9, 53), oppignorare (cf. Interpret. sur 2, 12, 5-6), res pro debito posita (cf. Interpret. sur 2, 12', 4). — Fiducia figure par exception dans Ylnterpret. sur 1, 9, 8 (fiduciae causa ^= Sent. : fiduciarium) ; 2, 13, 1 (incertain), 2 [fiducia obligatum := Sent. : fiduciarium). — Quant au sens de la référence de Ylnterpret. sur C, Th. 5, 1, de leg. hered., 3 : hic de iure addendum quid sit fiducia, voir P. Krueger, op. cit. , p. 418.