Ulpien, Règl

3. Le libripens appose son cachet à la donation de Syntrophus (Girard, Textes, p. 792) ; une lacune empêche de trouver dans cet acte la même indication pour Vantestatus. Les autres actes de mancipation classiques sont inutilisables à ce point de vue par suile de lacunes, ou parce qu'ils ne reproduisent pas les signes de validation, ou parce qu'ils ne contiennent ni libripens ni antestatus.

l'égard de l'acte ;?er aes et libram, dont les rites et les accessoires devaient finir par n'être plus qu'un objet de risée. Nous savons d'une façon certaine que les solennités antiques ont subsisté dans les applications de l'institution au droit de famille, mais en se transformant en des actes simples et sans caractère*. Faute de texte, nous ne pouvons préciser à quel moment elles ont disparu pour le transfert de propriété à titre onéreux ou gratuit % où elles se présentent comme moins utiles; ce qui est incontestable, c'est qu'on ne découvre aucune trace des solennités après Ulpien.

Dans la mesure où elles ont disparu, c'est-à-dire dans la grande majorité des cas, il y a eu incontestablement désuétude de la mancipation, et, dans cette mesure, on peut donner raison à la doctrine courante, même en ce qui regarde l'Italie. Encore faut-il probablement en faire remonter la date avant 3oo et la reporter peut-être jusqu'à l'époque classique, si Gains et Llpien décrivent un droit plus théorique que réel, ce qui est possible.

De toute manière, nous n'avons à nous occuper que de l'acte dans sa dernière forme, de la mancipation écrite qui, elle, était seule usitée normalement au vi*" siècle.

Avant tout, il faut déclarer qu'il n'y a aucun motif de refuser le caractère véritable d'actes de mancipation aux

1. Il semble en etfet certain qu'elles se sont maintenue? pour les applications de la mancipation dans le droit de famille (adoption et émancipation), et cela se comprend assez par la nature de ces actes 'cf. pour l'Orient, p. 225- 226, 229-230, pour l'Occident, p. 251-252).

2. C'est évidemment à la cessation de l'emploi du cérémonial antique qu'on doit attribuer la disparition du libvipens et de Yantestatus, l'un parce que son rôle était inutile quand la balance ne figurait plus à l'acte, l'autre parce que son intervention n'avait plus de sens s'il consistait à pincer l'oreille des témoins. Mais les difficultés sont nombreuses au sujet du rôle de Vantestatits {Yoy. spécialement l'article cité de F. Schupfer). Le dernier auteur qui a écrit sur le problème, M. H. Lévy-Bruhl, Le témoignage instru. mentaire en droit romain, thés» Paris, 1910, p. 45 et s., p. 79 et s., ne se préoccupe pas suffisamment de la décadence du rôle des personnages en question.

LA. MANCIPATION. 2o9

actes rédigés dans cette forme', pas plus qu'on ne refuse le caractère juridique aux: autres actes du droit romain où l'écrit tient la place des exigences anciennes périmées (stipulation, cautionnement, tradition même).

Sans insister sur ce point, il est plus intéressant de montrer comment la forme nouvelle n'avait nui en aucune façon à la durée de la mancipation et comment même elle avait assuré son maintien.

En effet, on peut s'expliquer facilement que, réduit au formalisme de l'écrit, l'acte se soit conservé un long temps en pratique. Sous cette forme très simplifiée, il aurait pu vivre en Orient jusqu'à Justinien, si d'autres causes n'avaient agi pour le faire cesser. En Italie, en tout cas, ce n'est pas son formalisme qui a tué la mancipation, pas plus que les textes législatifs de 316 ou 394 ou la disparition prétendue des res mancipi. Ceux qui le soutiendraient se montreraient trop peu pénétrés d'une double idée historique, qui trouve en droit romain des illustrations notables et qui se confirmera spécialement en notre matière.

La première idée est celle-ci : on ne saurait ériger en principe que le formalisme a disparu après l'époque classique; il est plus juste de dire qu'il a seulement évolué et s'est au contraire maintenu en se réduisant au strict indis-

1. Il n'y a pas de raison de penser, par exemple, que la mancipation du Bas-Empire est devenue « un accessoire de la tradition », comme le dit M. Cug, t. II, p. S19, n. 3. Les constitutions qu'il invoque en ce sens paraissent pouvoir se comprendre sans cette notion. D'abord, il est difficile de croire que dans la const. de 355 (C. Th. 8, 12, 7) la mancipntio n'était pas aussi bien une solUinnitas que dans la const. de 333 G. Th. 8, 12, 5). Ensuite, dans la Nov. Maj. 7, 9 ^458), il n'est pas question de tradition, mais de subscriptio de cinq témoins, rappel manifeste de la mancipation. Enfin, la constitution de Justinien (C. 8, 53, 37) dont il a été question plus haut (p. 227) ne vise pas directement une tradition accompagnée de solennités empruntée.^ à la mancipation, mais l'acte même de donation où se rencontrent des débris des formules antiques et dans lequel la tradition jouera seulement son rôle secondaire habituel. — D'ailleurs, les documents de l'Italie montrent plus clairement encore que ces textes législatifs la portée réelle d« la tradition sur laquelle nous allons insister.

|)ensable. 11 n'y a en effet aucune ressemblance (sauf dans le nom) entre la forme archaïque, combinaison de rites, de frestes et de paroles, et la forme récente de l'acte écrit avec termes techniques et formules de rigueur, qui s'observe encore aujourd'hui. C'est ce formalisme récent qui persistait, après évolution, dans la stipulation, type des contrats formels comme la inancipation est le type des modes de transfert formels. Il n'a porté aucun préjudice à la stipulation, puisqu'elle est encore très vivante au temps de Justinien sous sa forme écrite de cautio, plus répandue même à l'époque de la décadence du droit romain qu'à l'époque classique, grâce aux clauses stéréotypées connues de l'Occident ou de l'Orient. Puisque la stipulation s'accommodait de ce formalisme réduit, pourquoi la mancipation ne s'en serait-elle pas accommodée? Les actes concrets prouvent d'ailleurs, par l'usage normal qui en est fait, que l'écrit technique n'était pas plus gênant pour celle-ci que pour celle-là.

La seconde idée est plus importante encore pour le sujet. C'est l'idée, qui se vérifie même en droit moderne, qu'il n'y a pas, à proprement parler, d'acte sans forme dès que l'acte est écrit. Assurément, en droit, une différence indéniable existe entre les actes formels et les actes non formels, puisque les uns sont inexistants pour défaut de forme et que les autres ne le sont pas; en pratique, il n'y a pas d'acte écrit sans forme, l'écrit étant la forme par excellence.

Cette idée reçoit son application en droit romain précisément pour la tradition qu'il est bon de prendre en exemple, parce qu'elle fonctionne dans le domaine des transferts où fonctionne également la mancipation. La tradition est couramment regardée comme l'acte translatif non formaliste et, à ce titre, opposée toujours à elle. Cette vue n'est juste toutefois qu'à deux conditions : d'abord qu'on parle de la tradition corporelle, remise de la possession, et ensuite qu'on l'oppose à l'acte formel de mancipation avec solennités archaïques; par exemple cette vue est incontestable-

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ment juste si l'on se place à la fin de la Ré|)ulili([ue où tout sépare le mode quiritaire du mode du ius (jtuiiinm. Mais l'opposition perd de sa rigueur à mesure qu'on descend les siècles, par l'eiret de la double loi qui tait se dégrader le formalisme arclia'ïque de l'acte per aes et libram et se développer le formalisme nouveau de la tradition. Sans entrer dans les détails d'un historique bien établi, l'opposition ne peut être prolongée très a\ant dans le Haut-Empire, puis([ue les actes de la pratique nous montient déjà au n' siècle une tradition nouvelle qui n'est plus la tradition corporelle (c'est-à-dire la remise de la chose ou Yinduclio in /loidum), mais qui est la tradition écrite accompagnant la vente écrite qu'elle réalise. Or, on constate que, sous cette forme nouvelle du contrat de vente avec tradition, celle-ci se rapproche beaucoup de la mancipation écrite, tant pour les clauses qu'elle renferme que pour le nombre des témoins '. L'analogie entre elles s'est naturellement maintenue dans les siècles postérieurs. Au vi" siècle, l'acte de donation ou de vente réalisé par tradition est devenu Vepùiula traditio/us-; ou bien la tradition s'etïectue par Vinstnimeiiium traditionis vacuae possessionis ou diploma vacuale^, dans lequel on retrouve les clauses et les cinq témoins de la mancipation. Qu'on le remarque bien d'ailleurs, ces actes sont absolument distincts de la tradition corporelle [traditio sollemniSj sollemnis introduclio celtbratii) accomplie avec le concours des cMn«/e.s* quand elle n'est pas remplacée par la réserve d'usufruit". En somme, pour laisser de côté les différences de formulaires qui sont secondaires, la tradition devenue un acte écrit indépendant de la tradition corporelle

1. Papyrus latin de Londres de 166 ap. J. C. , Girard, Textes, p. 809- 810).

2. iMarini 115 (an, 540;, 116 (an. 540.117 (au. 5il;, 119 (an. 551 , 120 (an. 572).