PORTÉE DE L'INFLUENCE ORIENTALE

En effet, la portée de l'orientalisme dépasse de beaucoup les limites qu'on lui assigne ordinairement.

L'influence orientale se manifeste en première ligne dune façon qu'on peut qualifier d'extérieure, qui est reconnue par tous et qu'il suffit de rappeler. Elle se manifeste d'abord dans la langue : le latin des Byzantins est plein d'héllénismes, de mots archa'iques, de faiblesses de syntaxe, révélant qu'il est pour eux une langue d'emprunt dont les particularités sont devenues des critères d'interpolation. Linfiuence orientale se reconnaît ensuite dans les passages où les recueils latins rapportent les textes antérieurs autorisant l'emploi de la langue grecque ou d'une langue quelconque dans les actes. Enfin, elle apparaît encore lorsque les rédacteurs empruntent aux Empereurs précédents leurs réformes déjà pénétrées d'idées orientales ^

Ouant au fond, la portée de l'orientalisme est plus considérable et elle est moins connue en général. Nous la

1. Voy. en particulier le Chap. I, Sect. VI et le Chap. III, S^ct. III.

2. C'est le cas pour les diverses constitutions de Constantin qui portent la

fixerons en prenant pour point de départ le dessein que se proposait Justinien. L'Empereur voulait réformer le droit en décadence de son Empire, non seulement en remettant en honneur le droit classique trop oublié dans la pratique, non seulement en profitant des innovations successives de ses prédécesseurs, mais encore en perfectionnant le droit antérieur à lui. Ce dernier objet était naturellement celui qui avait le plus de prix à ses yeux, celui sui- lequel les commissaires devaient concentrer leur etlort principal.

Pour accomplir leur mission de la meilleure façon et le plus largement possible, les commissaires avaient à leur disposition deux moyens qu'ils ont employés, comme les rédacteurs modernes le feraient encore : d'une part, ils devaient compléter ou changer le droit romain en l'accommodant aux résultats déjà obtenus en fait dans la pratique ou dans l'enseignement, de l'autre ils devaient perfectionner le droit recueilli dans leur œuvre à laide des conceptions théoriques et idéales en progrès sur le présent que tout législateur imagine pour l'avenir. L'influence orientale s'étend aux deux ordres de réformes.

Si nous commençons par les conceptions du second ordre, les conceptions « idéales », elles ne peuvent être en effet que byzantines de nature, elles sont au plus haut degré caractérisques du byzantinisme, car elles sont les vues personnelles des hommes les plus représentatifs de

marque grecque (swprà, p. 21'; c'est le cas pour la célèbre constitution de Théodose et Valeatinien (428) sur le pacte légitime de dot qui paraît bien être d'origine grecque (Cf. Ghap. III, Sect. III). Cependant Justinien est loin d'avoir adopté toutes les réformes de ce genre sans réserve : par exemple la constitution de Gralien, Valentinien et Théodose (3s0) (C. Th. 4, 19, de u.tur. rei iud., un.) sur la condamnation à la moitié en plus de la dette du iudîcatus récalcitrant, qui rappelle rrijxioXia ou îjjxidX'.ov du droit gréco-romain d'Egypte, n'a pas été acceptée par Justinien (G. 7, 54, de usur. rei iud.) qui a fait au condamné une situation jilus douce (Mitteis, p. 514).

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leur temps, dans radministration, le barreau ou l'école. Gomment leur refuser le caractère byzantin et que seraientelles sans cela? Elles ne peuvent être romaines, au sens normal du mot, puisque ces réformes ne sont pas réalisées à Rome, ne sont pas faites par des Romains de Rome et ne sont même pas destinées à s'appliquer de prime abord à l'Italie, ('/est dans cette classe qu'on peut ranger les réformes des .\ovelles en général et aussi celles opérées dans les trois recueils latins pour le droit de famille, les successions et les legs, même probablement aussi plusieurs autres réformes qu'on regarde d'ordinaire comme une conséquence de l'évolution du droit romain. Les plus importantes ne font d'ailleurs qu'achever le mouvement commencé par les Empereurs antérieurs du Bas-Empire sous l'influence des idées nouvelles.

On peut y faire entrer aussi les constitutions qui tranchent des controverses entre jurisconsultes classiques. Ces textes paraissent refléter autant la pensée doctrinale des rédacteurs que. l'interprétation du droit romain par leurs contemporains. En tout cas, ceux qui proviendraient de cette interprétation rentreraient aussi bien que les autres dans le droit romain de l'Orient, car personne n'aurait l'audace d'argumenter des constitutions de Justinien pour prétendie que la controverse aurait été tranchée dans le même sens au vi^ siècle, chez les Romains de Rome et de l'Occident.

Quelque intéressants que soient les textes de cet ordre pour la pénétration de l'intelligence juridique des Byzantins, pour la connaissance complète de la législation de Justinien, pour l'appréciation des progrès de cette œuvre sur le droit romain pur et partant pour la tîxation de sa valeur absolue, ce ne sont pas eu\ qui doivent nous retenir. Ils sont depuis longtemps commentés et jugés; leur caractère byzantin est hors de conteste; ce serait refaire en pure perte des travaux très bien faits que d'y consacrer une partie de ce volume dont l'objet est nettement déterminé.

Un intérêt plus grand s'attache aux changements du premier ordre, ceux qui, dans les recueils latins, devaient mettre le droit classique au niveau du droit du vi'' siècle, ceux qui ont entraîné la grande majorité des interpolations. C'est à leur propos que nous allons nous trouver en face de la question la plus grave, déjà posée à plusieurs reprises et dont la réponse devait être jiréparée de longue main : ces changements marquent-ils réellement révolution du droit romain entre le ni^ et le vi® siècle, comme l'affirme sans discuter la doctrine courante? La compilation de Justinien est-elle réellement l'enregistrement du droit romain de son temps?

A cette question, tous les développements précédents montrent qu'il ne faut pas hésiter à répondre par la négative, si l'on doit entendre, avec la doctrine ordinaire,, par <( droit romain » le droit romain dans son sens classique, celui de Rome et de l'Italie aussi bien que celui de l'Orient. Si, au contraire, comme nous y invite l'histoire, on resserre le sens du mot « romain » dans les limites territoriales de l'Empire de Justinien, si le droit romain devient synonyme de droit romain d'Orient, alors on peut répondre par l'affirmative. Mais, pour être complet, il faut ajouter ceci : en vérité on doit voir dans les innovations de la codification l'enregistrement, non pas seulement du droit romain de l'Orient, mais, d'une façon plus large, l'enregistrement du droit vivant de l'Orient, tout entier, romain ou hellénique, dans la mesure où les commissaires jugent bon de s'approprier les institutions, les formes ou les règles juridiques existant déjà dans la pratique et l'enseignement de l'Orient, pour en faire les lois de l'Empire devant régir toutes les populations de l'Empire, même celles non hellénisées (celles de l'Afrique, par exemple, ou celles des provinces latines de l'Europe orientale) et plus tard les Romains de l'Italie.

N'est-il pas naturel que ces fonctionnaires de Constanti- Dople, la plupart attachés au Palais, ces avocats près la

préfecture d'Orient, et surtout ces professeurs de (lonstantinople et de Beyrouth corrigent, suivant les instructions du basileus, les fragments classiques, dont ils forment les éléments de fond de la codification, par des emprunts au droit vivant qu'ils connaissent, qu'ils pratiquent ou qu'ils enseignent, sans se soucier des destinées du droit romain à Rome ou en Italie, destinées qu'ils ne sont même pas capables de connaître puisque, ne voulant pas les faire plus savants qu'ils ne sont, nous avons peine à les croire au courant du droit romain comparé? Cette idée si simple, si évidente quand on regarde leur œuvre par ce qu'elle a d'humain plutôt que par ce qu'elle a de purement juridique, c'est elle qui va nous permettre de dégager les sources de l'orientalisme dans les remaniements de fond considérables opérés sur le droit classique.

En restant encore provisoirement dans le domaine des idées générales qui préparera l'étude des textes, nous découvrons facilement quatre sources de l'orientalisme dans le droit vivant de l'Orient au vi^ siècle : l'influence directe de l'hellénisme, l'influence du droit romain spécial à l'Orient ou droit romain hellénisé, la double influence qu'on peut qualifier de « négative », provenant du fait que certaines institutions romaines ne se sont jamais adaptées à l'Orient, et du fait que le temps a amené la désuétude de certaines institutions romaines en Orient et en Orient seulement.

L'ensemble de ces influences représente parfaitement l'état du droit vivant — en tant qu'il diffère du droit romain pur de l'Italie — dans les régions qu'habitent les commissaires, dans celles qui forment la partie la plus importante de l'Empire oii la législation de Justinien doit s'appliquer dès sa [)romulgation, régions où, répétonsle encore une fois, le droit romain n'a été qu'un droit d'importation et où les usages, la culture et la mentalité sont restés profondément helléniques.

I. — L'iniluence directe de riiellénisme se décou\re d'abord dans la présence au Code, au Digeste, aux Institutes et aux Novclles de quelques formes d'actes ou d'institutions grecques en nombre assez considérable. Empruntées aux coutumes des populations lielléniques, elles se rattachent au droit que M. Mitteis a appelé le « droit populaire » [Volksrecht] pour Fopposer au « droit impérial » [Reichsrecht). Ce sont elles qui, à première vue, représentent le mieux le caractère oriental de l'œuvre byzantine. Pourtant, mises trop en vedette, elles risqueraient de changer sa nature fondamentale, en faisant de la codification, dans ses éléments de provenance orientale, un recueil des coutumes helléniques.

Or, la codification est autre chose : elle est au premier chef une œuvre doctrinale et savante ; elle ne ressemble en rien au Livre syro-romain qui est réellement un coutumier, à l'usage de la Cour du patriarche d'Antioche, probablement antérieur à Constantin dans son noyau'. Tout sépare les deux œuvres. Comme on l'a remarqué plus haut", il n'y a pas d'éléments purement orientaux (orientaux au sens strict) dans l'œuvre byzantine, tandis qu'il est possible qu'ils occupent une certaine place dans le Livre syro-romain \ Comme nous le verrons, il y a dans l'œuvre totale de Justinien proportionnellement moins d'éléments helléniques qu'il n'y en a dans le Livre syro-romain, lequel est loin d'embrasser tout l'ensemble des matières juridiques. D'ailleurs le fait que les institutions du Livre svro-romain se retrouvant aussi dans le

1. C'est ropinionla plus r-kente de Ed. Sachau, Syrische Rechtsbûcher,t.l, Berlin, 1997, in-4f , p. ix-x ; cet ouvrage coniïpnt les trois manuscrits syriaques découverts au Vatican (R. I, R. II, R. III), après l'édition de quelques autres manuscrits par K. G. Bruns et Ed. Sachau, Syrisch-rômisches Bechtshuch, Leipzig, 18^0, in-40.