Ci-dessus, p

3. La question est du reste encore très discutée; Topinion de M. Mitteis €st que le Livre syro-romain ne contient que du droit romano-hellénique.

INTRODICTION. 31

Code et les .\ovelIes sont très rares* prouve suffisamment que la codification byzantine a peu de rapports avec l'œuvre coutumière. Le Livre syro-romain a pu être rédigé à Antioche, dans cette Syrie où l'école de Beyrouth était si florissante ; il n'existe cependant aucune analoffic entre l'ouvrage pratique et simplifié destiné à la Cour ecclésiastique et les produits juridiques et savants de l'école syrienne, dont nous allons mieux nous rendre compte à propos de la deuxième influence de l'hellénisme.

II. — L'influence de l'hellénisme sur l'œuvre de Justinien a été, quoique aussi importante, indirecte seulement dans la mesure où les commissaires ont accueilli le droit romain particulier à lOrient et déjà pénétré de lesprit grec.

C'est un fait aujourd'hui complètement établi qu'il s'est formé dans les provinces un droit romain particulier dont les diftérences avec le droit romain de Rome et de l'Italie s'expliquent, comme le démontrent les papyrus dÉgypte et le Livre syro-romain, par la répercussion de la tradition ou des conceptions juridiques locales. Ce droit romain provincial, nousle connaissons mieux pour l'Orient que pour l'Occident à cause de l'abondance des sources. Il a eu aussi plus

1. Si Bruns ;dans Bruns et Sachau, op. cit., p. 337) croyait à l'existence d'un plu'^ grand nombre de p'jints de contact entre le Livre syroromain et le droit de Justinien. c'est qu'il ne tenait aucun compte du classement des manuscrits. Les passages du Livre syro-romain concordants avec le droit de Justinien dans les manuscrits postérieurs à sa rédaction proviennent d'interpolations; les deux manuscrits antérieurs à Justinien, le manuscrit syriaque de Londres (L) le plus ancien de tous et celui plus jeune de Rome (R. II), les seuls qui aient de l'importance pour nos études, ne coDiiennent, saut' erreur, que quelques exemples de la concordance, qu'on trouvera indiqués dans le Chapitre I. — Sur le classement et la date des manuscrits, voy. Miiteis, Reichsrecht und Volksrecht, Beilage II. p. 543-547 . le même, Ueber dreineue Handschriftcn des syrisch-rômischen Rechtsbuch.-i dans Abhandl. der kgl. Preus^. Akademie der Wissenschaften, 19<D5 ; Sachau. op. cit.. p. xi-xvii; Riccobono et Ducati, Font. iur. rom. anteiust., 2* part., p. 676-677.

d'importance en Orient parce que le droit romain s'y est trouvé en contact avec une culture plus avancée qu'en Occident, la culture hellénique. Comme c'est l'hellénisme qui lui a imprimé sa marque la plus forte, on en revient par une voie indirecte à retrouver dans un droit, qui est pourtant romain, lintluence grecque.

L'idée générale qui vient d'être rappelée éclaire, comme on sait, les origines des institutions du droit romain provincial les plus importantes, l'hypothèque, les pactes et stipulations en matière de servitudes, la loiigi lemporis praescriptio, la procédure extraordinaire, selon toute vraisemblance, — institutions dont, pour la plupart, la fortune a grandi à mesure que le rôle de Rome et de l'Italie dans la politique générale de l'Empire diminuait au profit de celui des provinces d'Orient.

Il ne s'agit pas pour nous d'évaluer l'importance de la répercussion que l'hellénisme a pu avoir sur les origines du droit romain provincial. Mais il est du plus haut intérêt de rappeler qu'il a maintenu son emprise sur le droit romain, même après la constitution de Garacalla, et d'indiquer de quelle façon son inlluence se manifestait à l'époque immédiatement antérieure à Justinien. Par là, on pourra saisir comment l'hellénisme s'insinue dans la codification sous une seconde forme.

Au v*^ siècle, l'influence grecque n'a plus pour effet d'introduire dans le droit romain des institutions; le droit romain provincial est définitivement constitué et parait s'être peu augmenté depuis les premiers siècles de l'Empire. Mais l'esprit grec travaille plus activement que jamais «^ur les institutions romaines en général.

Cet esprit grec qui, pour des raisons déjà notées, acquiert une puissance nouvelle après le triomphe du christianisme, pénètre de plus en plus le droit, en imprégnant la pratique judiciaire et l'enseignement des écoles d'Orient dont l'éclat atteint son apogée à Constanti-

nople et surtout à Bcyroutli. au moment où lebyzantinisme va atteindre lui-même son plein épanouissement, sous le règne de Justinien. Avocats et professeurs, Grecs de nationalité en général, cultivaient probablement encore plus le droit romain bellénisé que le droit romain pur. S'ils ne se croyaient pas autorisés à corrompre dans la codification le droit classique par Vadulterma doctrinal ils n'éprouvaient pas le même scrupule à l'égard du droit romain provincial qui, après tout, était encore du droit romain. C'est donc scientifiquement que l'hellénisme influencera le droit byzantin comme il avait déjà influencé les théories de certains juristes des if et lu^ siècles, en particulier Scevola et Papinien.

Son influence se manifeste sous diverses formes reconnues déjà ou que nous signalerons nous-même au cours du volume.

La première est l'abus de la réglementation (c'est là une caractéristique des plus significatives du byzantinisme, produite par l'esprit grec de la basse époque). Ses eflFets directs se. reconnaissent soit dans la prévision de toutes les

hypothèses possibles ai quideiii..., si ve?o commandant

d'autres subdivisions en si guide??!..., si ve?-o...j, soit dans l'indication d'exemples limitatifs (comme les cas d'indignité en matière de querela inofficiosi testamenti prévus par la iNov. 115). Sur cette réglementation sortant du rôle du législateur et empiétant sur celui de la jurisprudence, il n'est pas nécessaire de s'arrêter. La seconde forme, plus louable, est l'amour de la construction et de la généralisation des théories qui procède de la philosophie aristotélicienne ou plotinienne. La troisième est 1 invention de règles juridiques en discordance complète avec les règles

1. Cependant ils l'ont fait maintes fois eu acceptant les institutioas coutuœières des Grecs dont il a été question plus haut. Mais Yadulterina doctrina est-elle vraiment le droit local, comme le pense M. Mitleis ^cf. ci- -dessus, p. 23) ?

34 LMRODUCTION.

romaines, règles nouvelles s'inspirant de l'esprit subtil,^ mais nullement formaliste de l'hellénisme.

Par ces divers procédés, par les deux derniers plutôt, les professeurs de l'Orient continuent à faire progresser le droit romain, tandis que leurs confrères d'Occident n'ajoutent guère au droit classique. Sans doute, les professeurs de Beyrouth et de Constantinople travaillent d'une façon différente des Romains, avec l'instrument propre aux Grecs, la scolie, avec la méthode des Grecs, raisonneuse, métaphysique et théologique (on les en excusera, puisqu'ils étaient Grecs). Mais il n'en reste pas moins acquis que, dans les scolies, paraphrases, indices, catalogues d'actions, parvenus jusqu'à nous en nombre encore infiniment trop restreint pour qu'on puisse juger complètement leurs auteurs, il y a, par rapport au droit classique, quantité d'éléments nouveaux susceptibles d'être réunis en doctrines. Dans les œuvres fragmentaires des r^pCoe^ et de leurs successeurs, imbues de l'esprit nouveau, de l'esprit byzantin (qu'il ne s'agit ni de trop louer, ni de trop blâmer), régnent des conceptions nouvelles, plus en harmonie avec la civilisation de leur temps, plus larges, plus souples, plus adéquates aux besoins de leurs pays, et, par leur largeur et leur souplesse, en plein progrès sur le droit contemporain de l'Occident. Et ces conceptions sont un des éléments les plus remarquables de la formation du droit de Justinien.

III. — L'influence de l'Orient se marque enfin dans le droit vivant du vi* siècle dune façon négative. .Nous entendons par là que certaines institutions romaines ont été rayées de la législation de Justinien, ou parce qu'elles n'avaient jamais paru en Orient ou parce qu'elles n'y existaient plus. On conçoit sans difficulté que toutes les institutions romaines ne se soient pas adaptées aux provinces dont la population n'était pas romaine de race ou romanisée suffisamment, ni aux provinces plus nombreuses dont les terres n'avaient

l.NTRODUCTION. 3;>

pas le caractère italique. On conçoit encore plus aisément que toutes celles qui sy sont introduites n'aient pas duré intégralement jusqu'au vi* siècle, la désuétude ayant dû faire son œuvre dans le droit romain de l'Orient comme en Occident.

Il est nécessaire de développer ces idées dune façon connexe, en portant notre principal etîort critique sur les limites à assigner à la désuétude. Car, comme on le sait, la doctrine courante ne faisant état que de la désuétude lui donne une portée considérable et lui attribue tous les cas où Justinien a rejeté les institutions antérieures. Nulle part elle ne donne de place à la non-adaptation des institutions en Orient, nulle part elle ne s'occupe de localiser la désuétude à telle ou telle partie de l'Empire.

C'est parce que nous tenons compte de ces deux éléments que la contradiction avec la doctrine courante éclatera ici d'une façon plus complète que sur les autres matières. La divergence d'opinions repose tout entière sur la signification qu'il convient de donner à l'abrogation ou à la radiation de certaines institutions classiques dans l'œuvre byzantine. Comme nous touchons au problème le plus étendu, le plus complexe et le plus mal connu encore de toute l'histoire du droit romain, les destinées des institutions classiques après le m* siècle et l'appoint qu'offre pour leur connaissance l'œuvre législative de Justinien, l'exposé de nos idées directrices doit avoir une certaine ampleur.

On sait combien sont nombreux les passages où Justinien a eflacé maintes institutions classiques et a en conséquence interpolé les textes qui s'y référaient. De ces institutions, il abroge les unes expressément au ('ode ou aux Institutes, en déclarant qu'elles sont Aieillies ou tombées en désuétude. Pour d'autres, il ne leur fait pas l'honneur dune constitution de réforme, ni même d'une brève mention aux Institutes; Tribonien et ses collègues se conten-

36 IMTRODUCTlOiN.

tent de rayer leurs noms des matériaux utilisés au Digeste, au Code ou aux Institutes, en les remplaçant par ceux des institutions similaires. Quel que soit le motif allégué par Justinien, quelle que soit l'institution effacée, la doctrine courante n'hésite pas à enseigner que ces nombreuses réformes ou retouches sont provoquées par une cause unique, la désuétude des institutions sans distinction aucune qui en font l'objet. Qu'il s'agisse d'actions expressément déclarées en désuétude par Justinien, comme les acliones jurti concepti, oblati, prohibiti et non exhihiti, ou Yactio recepticia; qu'il s'agisse de choses déclarées par lui seulement vieillies, comme la distinction des rps mancipi et des resnec mancipi ;i\\\'\\ s'agisse d'institutions simplement passées sous silence, comme la mancipation, l'interdit fraudatoire ou la dictio dolis, la théorie de la doctrine est toujours la même. Elle les regarde toutes comme n'existant plus dans le droit romain universel, ni en Occident, ni en Orient. Pour elle, leur désuétude générale est la règle; c'est là ce qui explique la conduite de Justinien à leur égard.

Cette conclusion absolue vient de ce que la doctrine ne tire ses enseignements historiques que de la seule compilation, de ce qu'elle persiste à considérer le droit de Justinien comme le prolongement du droit romain et à y voir écrites les destinées du droit classique après le m* siècle.

Pour fixer l'histoire du droit romain post-classique, on ne tient guère compte que du Code Théodosien et des recueils de Justinien. On néglige les documents de l'Occident et les lois romaines des Barbares, on ne s'occupe que vaguement de la situation exacte du droit romain en Italie et on délaisse, pour ainsi dire, son histoire particulière en Orient. Cette façon de voir résulte de l'emploi abusif de la méthode dogmatique.

Pour nous, nous procéderons d'autre manière. Les exigences de la méthode historique nous forcent, avant de

INTRODL'CTION. Ol

conclure à la désuétude générale, à contrôler les textes de Justinien par les documents contemporains, puisqu'il est contraire à la critique d'établir l'état du droit romain universel au vi*^ siècle d'après une source unique, quand on en possède d'autres. La méthode historique nous conduit tout naturellement à chercher les destinées du droit romain post-classique en Occident dans les documents et les lois de ces régions et non dans l'œuvre d'un Empereur byzantin qui ne règne plus que sur^0^ient^

Nous utiliserons donc par comparaison ces textes pour en tirer l'état réel des désuétudes dans l'une et l'autre moitié de l'ancien Empire et spécialement pour fixer la mesure dans laquelle l'œuvre de Justinien porte à cet égard la marque de l'orientalisme.

Nous avons rappelé plus haut que c'est d'ordinaire du seul élément chronologique que les auteurs modernes se servent pour ex[)liquer les différences entre le droit classique et le droit de Justinien. 11 faut reconnaître à leur décharge qu'ils sont invités par les textes de Justinien eux-mêmes à accepter l'idée que les réformes étaient nécessitées, en grande partie, par le désir de mettre le droit classique en harmonie avec les besoins du vi' siècle. Les rédacteurs déclarent souvent, en termes formels, qu'ils corrigent le droit antérieur parce que telles institutions sont vieillies, telles autres tombées en désuétude, telles autres inutiles et même abusives. Eu conséquence de ces réformes, les commissaires retouchent les passages classiques des Institutes, du Code et surtout du Digeste, et les inter-

1. Nous traiterons des destinées des institutions classiques en Occident postérieurement aux grands juristes uniquement dans leurs relations avec l'œuvre de Justinien, puisque c'est dans cette mesure seule qu'il est utile d'y toucher ici. Un ouvrage spécial consacré à la matière serait indispensable et, d'après la connaissance générale que j'ai prise du sujet avant de rédiger le présent volume, possible à faire grâce aux travaux de détails déjà publies, surtout par les savants italiens. Ici, comme en beaucoup d'autres cas, c'est une synthèse — même si elle doit être provisoire — qui nous manque.

38 LNTRODUCTION.

polations provoquées par elles sont très nombreuses. Ou bien, sans y consacrer de constitution expresse, les rédarteurs corrigent indirectement les textes classiques par voie d'interpolation. Comme dans la première hvpotbèse, les romanistes justifient tout naturellement les modifications de ce genre par la marche du temps aussi.

Ce sont ces modifications dans leur ensemble qui représentent, dit-on toujours, l'évolution du droit romain entre le m' et le vi" siècle, ses désuétudes, ses altérations ou ses perfectionnements qui sont l'œuvre du temps. Et naturellement, par « droit romain » les interprètes entendent le droit romain de l'Occident, en particulier celui de l'Italie, aussi bien que le droit romain de l'Orient. Peut-on accepter sans réserves ces conclusions et accorder aux déclarations expresses ou aux remaniements de Justinien le sens qui leur est prêté communément?

La réponse générale faite précédemment peut servir ici encore. Personne n'hésiterait à y découvrir ce qu'on y voit d'habitude si Justinien avait régné à Rome et si des commissaires pris à Rome avaient été chargés par lui de mettre le droit romain du m" siècle au courant des besoins du VI* siècle. Dans ces conditions, en elfet, il y aurait eu constance absolue dans le caractère romain du droit et seulement variation dans le temps. Mais Justinien légifère en Orient et pour l'Orient; entre le droit romain du ni* siècle qui constitue la matière à réformer et le droit romain du VI* siècle qu'il s'agit de décréter, il n'y a pas seulement la différence résultant de la séparation des époques, il y a encore, il y a surtout, la différence des domaines d'application : le droit classique était fait pour Vorbis romaniia tout entier, mais principalement pour Rome et l'Italie, le droit de Justinien est fait pour l'Empire romain de son temps, pour les peuples de l'Orient, non pas pour Rome et l'Italie.

Cette opposition qui découle de l'histoire même, suffit à indiquer l'angle sous lequel il faut considérer les

INTRODLCTIO.N. 39

réformes expresses de Justinien ou les retouches des commissaires. Ici encore l'élément territorial ne doit pas être négligé comme il l'est toujours; il doit servir à colorer, si l'on peut dire, l'élément uniquement mis en relief, l'élément chronologique. Tous ceux qui, en véritables historiens let il ne suffit pas de faire de la critique de textes juridiques pour l'être), s'appuieront sur l'histoire de l'Empire romain, sur sa situation géographique entre le ni'' et le vi*" siècle et sur l'état des connaissances positives des commissaires de Constantinople et de Beyrouth, ne pourront pas, je crois, refuser d'accepter l'idée fondamentale suivante, à savoir que les changements opérés dans les textes classiques ne ]teuvent avoir pour origine que les données du droit vivant de l'Orient et non celles du droit romain universel.

En conséquence il faut restreindre de deux côtés la notion courante et trop absolue de la désuétude : d'un côté, en ce sens que les désuétudes prouvées par l'œuvre de Justinien ne valent que pour l'Orient; de l'autre, en ce sens que la suppression de certaines institutions ou leur omission par Justinien s'explique quelquefois aussi par leur non-adaptation à l'Orient.

Cela serait vrai déjà si l'on ignorait l'état de telle institution en Occident, car les destinées du droit de l'Italie, l)ar exemple, ne peuvent être écrites dans une œuvre orientale'.

Cela est vrai surtout si l'on se trouve en face d'institutions absentes de l'œuvre de Justinien et encore pratiquées

1. 11 ne s"ensuit pas d'ailleurs que des changements de même nature n'aient pu s'opérer en Occident et, principalement, que la désuétude n'ait pas pu atteindre une institution dans toutes les régions de l'ancien Empire romain à la fois. Four ne parler que des institutions en désuétude visées plus haut, il est clair que les actions furti en relation avec la perquisido lance licioque ont disparu aussi bien en Occident qu'en Orient, et cela est vrai de bon nombre d'institutions, sans aucun doute. Mais le juste départ entre les désuétudes qui se sont produites en Occident et celles qui se sont produites en Orient est une nécessité impérieuse pour qui se préoccupe du point de vue historique dans l'étude du droit romain.

en Occident. (Jn est alors forcé de conclure qu'elles sont rayées de son œuvre pour une autre raison que celle de la désuétude générale. La raison de leur suppression se trouve dans le dilemme, ou qu'elles ne se sont jamais adaptées à l'Orient ou qu'elles y sont tombées en désuétude tandis qu'elles survivaient en Occident. Dans un cas comme dans l'autre, il faut tenir compte de l'orientalisme du droit introduit dans la compilation, il faut en revenir une fois de plus à l'idée que l'œuvre de Justinien représente, non une œuvre romaine invocable pour la connaissance du droit romain universel, mais seulement une œuvre byzantine ou romano-orientale.

La conséquence directe des vues présentées dans cette Section tout entière, c'est que l'orientalisme au sens le plus large du mot, réunion composite d'éléments helléniques et romano-orientaux, s'étend si loin que toutes les innovations de Justinien, quelles qu'elles soient, procèdent du caractère oriental. Car, théoriques ou pratiques, édictant le droit de l'avenir ou enregistrant le droit du présent, elles reflètent les conceptions ou la science de commissaires orientaux. Il n'y a de romain, au sens propre du mot, que les éléments de fond empruntés aux classiques et aux Empereurs et que la langue employée.

Pour suivre dans son entier développement le caractère oriental de la codification, il faudrait donc, en conformité avec ces vues, examiner une à une toutes les innovations de Justinien. Notre intention, cela va de soi, n'est pas d'entreprendre une si vaste tâche, inutile sur tant de points définitivement fixés : nous nous bornerons à justifier les idées générales exposées jusqu'ici dans l'Introduction par une série d'exemples particulièrement démonstratifs.