Voir infrà, Gh. III, Sect. I, § I

2. Théoph., Paraphr. Inst. 1, 12, 6 (éd. Ferrini, p. 61, 11. 5-6).

3. La rédaction écrite de l'émancipatioii est déjà visée par Diocl^en, C. 8, 48(49), 2(291) et 4, 21, 11 (294). Mais l'écrit sert uniquement de preuve (Cf. G- 4, 21, 11) et ne pourrait remplacer la « solennité de l'acte » [Cf. Dioc]., C. 8, 48 (49), 3 (293)]. M. Mitteis, p. 216, interprète la c. 11, G. 4, 21 (déjà citée deux fois) comme si elle contenait une allusion à une « lettre de fi'aiichise » (Friebrief) adressée au grec Theagenes qui, l'ayant perdue, douterait de la validité de son émancipation; eo réalité la c. 11 vise la perte des acta, c'est-à-dire des registres du greffe. M. Mitteis a le tort de confondre les acta et V instrunientum que la c. 11 distingue elle-même avec soin [Voy. encore Diocl. Max (290), G. 8, 47 (48), 4].

4. Bruns, loc. cit., p. 183-184; Girard, p. 191; Ferrini, Font. iur. roni. anteiust., 2' part., p. 642, n. 2. M. Mitteis, p. 216-217, porte son attention

d'adoption, on croirait que la constitution de réforme copie le texte même du Coutumier '.

En effet, la présence du juge est exigée par les deux textes à la fois. En revanche, ni l'un ni l'autre n'exigent la transcription aux acta ; l'émancipation dans les deux textes s'efléctue par un écrit (le liheralitatis tiluluin du Code) où sont contenues les donations reproduisant la lettre de franchise, d'origine indubitablement grecque, dans laquelle prennent place normalement les dons faits à l'émancipé devant le juge. Ici encore on peut observer que si Justinien n'expose pas le libellé du titulum ^, c'est qu'il lui plaît de se référer tacitement à la pratique dont le Coutumier syroromain est le fidèle témoin.

D'ailleurs, pour corroborer les données précédentes, la contre-épreuve est possible. Non seulement la constitution jure avec le droit romain classique, mais même elle s'oppose nettement au droit romain encore en vigueur au VI® siècle, tant en Orient (ainsi qu'il résulte du commencement du texte) qu'en Occident où le Bréviaire d'Alaric *

sur l'origine grecque du passage du Coutumier et néglige les rapports connus avec la législation de Justinien.

1. Le passage en question est contenu dans L. 3, R. 11 21, P. 23, Ar. 21, Arm. 15. La traduction de l'alinéa de L. 3 qui nous intéresse est la suivante : Si celit vir liberare fiîium. suwm vel filium filii sui vel filios suos vel filios filiorum suorum scribit <Zcora>n iudice^ eis liberationes, his testando « in onini re eos honore se esse jprosecutos et in omni voluntate sibi faviulatos fuisse et se pro tali honore eos solvere a subiectione, qua sunt sub manibus suis, coram iudice, ut liberi sint ob omni famulatu », et si velit dare eis dona, coram iudice dat eis... (trad. Ferrini, Font. iur. roni. anteiust., 2' part., p. 642). Les deux mots coram iudice que nous rétablissons ont été omis par le scribe de L; ils se trouvent dans R. III 3, manuscrit de la famille de L, dans R. II, manuscrit antérieur à Justinien comme L, et dans les autres manuscrits. 11 n'est pas inutile de rappeler qu'avant de traduire le ms. L, Ferrini avait traduit le ms. P [Beitràge zur Kenntnifs des sog. rôm-syr. Rechtsbuches, Z. S. S., t. XXIII, 1902, p. 114-143;. Ces deux traductions du regretté savant italien seront toujours suivies par nous depréférence à celle de Sachau,à raison de sa parfaite connaissance du droit.

2. Sur les analogies du contenu de la lettre de franchise avec les décrets de proxénie, cf. Mitteis, p. 217.

3. Epitome Gai. 1, 6, 3. — Voy. infrà, Ch. III, Sect. 1, § II.

continue à mentionner les formes archaïques de l'émancipation, cependant accommodées aux temps nouveaux, il paraît donc inutile d'insister sur l'origine orientale de la réforme byzantine.

§ II f. — Les Formes du « receptum arbitri ».

Une constitution expresse de Justinien sur le receptum arbitri, le compromis, déclare de la façon la plus nette qu'il s'approprie la coutume des Grecs relative aux formes de cette convention.

Just. (529), G. 2, 55 (56), de receptis, 4, 6 :

Si quis autem post arbitri definitionem subscripserit àij,[j.Évst.v vel z-zv/iV) vel zAvjpsjv vel irâvta -otsTv vel oioôvai (Graecis enim vocabulis haec enarrare propter consuetudinem utilius visum est), etsi non adiecerit ôîxcAOYw, et sic omnimodo per actionem in factum eum compelli ea facere quibus consensit, qualis enim differentia est, si huiusmodi verbis etiam ôixoaovû adiciatur vel huiusmodi vocabulum transmittatur?

Ce texte n'appelle pas de commentaire'. Il suffit de faire remarquer qu'il cadre bien avec la pratique, car les termes grecs les plus expressifs visés par l'Empereur en première et en seconde ligne, i[j.[j,£Vciv et arcr/eiv, se rencontrent dans les quelques Papyrus byzantins qui contiennent un compromis^.

1. G. Ferrini, La deyenerazione délia stipulatio (Atti del R. Istit. Veneto, etc., t. LXIX, 1909-1910, 2^ partie, p. 758-759), confondant TïXyipouv « accomplir » et -Xripooopîïv croit à tort que ce terme se réfère à la notifècatio epistulae {CL déjà C. Karsten, Die Lehre vom Vertrage bei den ital. luristen des M'utelaltcrs, Rostock, 1882, p. 83).

2. Mitteis, Grundziige, t. II, 1, p. 276, cite : P. Lond.,2, p. 335; 3, n» 992 (p. 253) (an. 507) (Mitteis, op. cit., t. II, 2, n" 365, p. 408) (le titre des arbities oyoXaariy.ol cpopou Br,(îa'!ôo; correspond au titre latin sc/ioZasftct fort Thehaïdis): B. G. U. 309 (an. 602) et 315 (ép. byz,).

SECTION II

A la différence des formes précédentes dont l'origine hellénique est mise hors de conteste par l'étude plus approfondie des coutumes de l'Orient, la litterarum obligatio mentionnée aux Institutes de Justinien n'a pas bénéficié du progrès de nos connaissances sur ce terrain. La doctrine, sauf quelques exceptions notables', continue à repousser l'existence d'un contrat se formant litteris €hez les Byzantins et à regarder le passage des Institutes comme une méprise volontaire de ses rédacteurs. Chose surprenante, elle n'a pas changé de position, quoique les découvertes récentes établissent de la façon la plus formelle que, dans le droit grec et dans le droit gréco-égyptien, l'écrit- obligeait par lui-même en vertu de la fiction du câvc'.;v. d'une façon abstraite^

1. Nous faisons allusion aux articles de MM. Ferrari et Binder, signalés plus loin, p. 60, n. 1.

2. Sur les différentes formes des titres juridiques(f'rÂw)iden)en usage dans le monde grec, gréco-romain et byzantin, voy. aujourd'hui les pages excellentes et la bibliographie copieuse de Mitteis, Grundsuge, t. U, 1, p. 47-89.

3. Le caractère abstrait des actes mis en lumière par Mitteis, Reichsrecht u. Volksrecht, p. 459-485, est maintenant reconnu par la grande majorité des auteurs; voy. le résumé du même savant, Grundzûge, t. 11,1, p. 116-117; ajouter à la bibliographie, Frese, op. cit., p. 22-24.

La question rentre tout à fait dans notre sujet de savoir si, en harmonie avec ces découvertes nouvelles, le texte de Justinien ne peut pas recevoir une explication qui lui donne un sens dans le système général du droit byzantin, e"est-à-dire d'un droit qui nest ni le dernier terme du droit romain, ni l'aboutissement du droit hellénique, mais qui, suivant les expressions très justes de M. Ferrari ', « élaboré par des Grecs dans le milieu hellénisé de l'Orient et peu adapté à une défense heureuse du droit romain dans sa pureté classique » représente sur la question en jeu « une tentative de conciliation entre les droits des deux nations civilisées de l'antiquité ». Pour faire comprendre la lîtterarum obligatio, la tâche fondamentale consiste précisément à établir dans quelle mesure la conciliation s'est produite entre le droit romain et la pratique grecque.

Le passage qui nous intéresse est, comme on sait, le texte des

Inst. 3, 21, delill. oblig., un. :

Olim scriptura fiebat obligatio, quae nominibus fieri dicebatur, quae nomina hodie non sunt in usu. Plane si quis debere se scripserit, quod numeratum

1. jSous empruntons ces expressions à l'essai de justification qui concorde avec le nôtre et qui vient d'être présenté par Giannino Ferrari, libero docente à Padoue, dans une communication sur L'obhligazione letterale délie Istituzioni imperiali faite le 3 juillet 1910 au R. Istituto Veneto {Atti del B. Istituto Veneto, etc., t. LXIX, 1909-1910, 2' partie, p. 1195- 1212]. Cette étude est inséparable de deux autres travaux de l'auteur, un important volume (qui forme le 4' cahier du Byzantinisches Archiv\,ldocumenti greci medioevali di diritto romano dclVItalia méridionale e loro attinenze con quelli bizantini d'Orienté e coi papiri greco-egizii (Leipzig, 1910), et une première communication l'aile le 13 février 1910 au R. Istituto Veneto, La degenerazione délia stipulado nel dirilto intermedio e la clausola» cum siipulatione suhnixa » (Atti, même vol., p. 743-796). Récemment aussi le sujet a été repris par J. Binder, Las justinianischc Litteralkontrakt, dans les Studi in onore di Biagio Briigi, Palerme, 1910, p. 339-363; mais cet article peut être négligé par nous, car il cherche plutôt à démontrer l'existence d'un contrat littéral général confondu avec le contrat verbal qu'à interpréter le passage des Institutes.

LA « LlTTf:RARUM nBLIGAT[0 ». 61

ei non est, de pecunia minime numerata post multum temporis exceptionem opponere non potest : hoc enim saepissime constitutum est. Sic fit, ut et hcxiie, dum queri non potest, scriptura obligetur : et ex ea nascitur condictio, cessante scilicet verborum obligatione

L'Empereur commence par constater que le contrat litteris des Romains nest plus en usage. Mais il reconnaît cependant que, de son temps, l'écriture peut obliger encore dans un cas unique : lorsque l'écrit qui constate le prêt ne peut plus être attaqué par la qiierela non numeratae pec^iniae. Le débiteur qui a laissé passer le délai de deux ans sans protester est passible de la condictio, quoiqu'il n'ait pas promis par stipulation.

11 n'est pas douteux que ce cas particulier, où le débiteur se trouve tenu par l'écriture, est en opposition complète non seulement avec le droit romain classique dans lequel, en dehors du vieux contrat litleris, l'écriture n'a jamais pu obliger contra fidem vfiritatis\ mais aussi avec le droit de Justinien lui-même qui est demeuré conforme en principe au droit romain classique. Cela n'a rien qui doive surprendre. Deux raisons rendent compte de l'antinomie. D'une part, la litteramm obligaho constitue une obligation exceptionnelle, dérogeant au droit commun, et, d'autre part, les considérations de textes comme la connaissance plus complète des actes de pratique s'accordent pour montrer que la litterarum obligatio de Justinien ne se rattache pas au droit romain, mais qu'elle cadre mieux avec la conception grecque de l'acte écrite Nous reviendrons sur le premier point après avoir insisté comme il convient sur le second.

1. Alex. Sev. (229), C. 4, 31, 6 = G. 5, 21, 1 et G. 8, 32 (33), 2 (s. d.).

2. Sur les deux conceptions opposées qui se relient aux conceptions mêmes de la source du contrat (forme chez les Romains, volonté choz les C7rccs),cf. Ferrari, loc. cit.,\). 1197-1198.

I. — Le lien entre les Institutes et le droit grec ressort nettement de leurcomparaison avec le passage connu visant le droit des pérégrins (Grecs) de

Gains, 3,134 :

Praeterea litterarum obligatio fieri videtur chirographis et syngraphis, id est si quis debere se ant daturum se scribat; ita scilicet si eo nomine stipulatio non fiât. Quod genus obligationis proprium peregrinorum est.

Les Institutes de Justinien n'ont fait que reproduire les éléments essentiels de Gaius'. Dans l'un et l'autre texte, le contenu de l'acte écrit est le même : le débiteur reconnaît se debere en dehors d'une stipulation. Il importe peu que la double forme du chirographe et de la rjYYpaaJiî de Gains (c'est-à-dire sans doute la forme subjective et la forme objective) ait été réduite dans le texte de Justinien à la forme du chirographe, la seule pratiquée chez les Byzantins ^ la seule que Théophile^ indique comme toujours employée par le débiteur :

£oavci(jâ[j.r;V àyto -apà toO^s /.al 'uXiiot. izcçpsiAo*

(mutuum accepi ab illo, et haec illi debeo).

A première vue, le fondement et l'origine de la litterarum obligatio des Institutes sont donc incontestablement helléniques.

Pourtant, le concept des Byzantins diffère profondément du concept des Grecs et cela à deux égards. D'abord, tandis que le chirographe et la ŒjvYpa^r, de Gaius sont des actes abstraits, au sens le plus moderne du mot, c'est-à-dire des

1. La même impression résulte de la comparaison avec le fameux passage du Pseudo-Asconius [In Verr. 2, 1, 37), autant, du moins, que ses commentateurs y ont apporté un peu de clarté (Cf. Mitteis, p. 468-469).