Gt. Girard, p

fondamental de Gains n'est plus aujourd'hui dans l'état où Gneist l'avait mise. M. Mitteis' l'a reprise a\ec une compétence souveraine, et, par sa connaissance profonde des sources grecques et des papyrus, il a fait tomber le système de Gneist. 11 en revient donc à rendre à Gains et au Pseudo-Asconius leur autorité touchant le caractère obligatoire de l'écrit en droit grec. On pourrait penser qu'en conséquence de ces idées M. Mitteis restituerait au texte de Justinien la base qui lui avait été indûment enlevée. A défaut de lui-même qui n'examine pas le droit de Justinien, ceux qui acceptent ses vues sur le droit classique et le droit grec devraient, semble-t-il, ne pas reculer devant le rejet de la théorie complète de Gneist comme nous nous proposons de le faire. Mais M. Mitteis s'est arrêté en chemin, et ceux qui l'ont suivi n'ont pas été plus loin que lui. S'il se sépare de Gneist au sujet du droit classique, il croit possible d'accepter sa conception pour le Bas-Empire ; il méconnaît, comme Gneist, l'existence après l'époque classique de toute litterarum obligatio quelconque, au sens véritable du mot, c'est-à-dire d'un contrat obligeant par l'écriture même. Pour lui, en dépit des apparences, les contrats grecs obligeant liite?'is, tels que les présente Gaius, ont disparu avec la constitution de (^aracalla extensive de la cité romaine aux pérégrins.

C'est donc à la thèse de M. Mitteis — qui a remplacé sur ce point celle de Gneist — qu'il faut s'attaquer aujourd'hui pour rétablir la filiation qu'elle brise entre le passage de Gaius et celui de Justinien. La base de la discussion doit être déplacée et transportée du droit classique au Bas- Empire. La matière même de la discussion change aussi, puisqu'il s'agit de se faire une opinion non plus sur la litterarum obligatio des Institutes que nous abandonnons pour un moment, mais sur la litterarum obligatio en

1. Mitteis, p. 468-485 (i-ésumé dan.s Grundzûgc, t. II, I, p. 117, et dans Girard, p. 502, n. 1).

général. Xous allons avoir à démontrer que la conception de M. Mitteis relative à celle-ci n'a aucune répercussion sur la litterarum obligatio de Justinien, et à prouver, suivant les vues exposées plus haut, qu'en la resserrant dans les limites très étroites que lui assignent les Institutes, il n'est pas impossible de la sauver du reproche courant d'insignifiance et d'inutilité.

Le point de départ de M. Mitteis ' est que le contrat écrit sans stipulation des pérégrins, demeuré en vigueur dans le monde oriental après la conquête romaine, disparut de la pratique par l'effet de la constitution de Caracalla. L'agent de cette décadence — ou mieux de cette transformation— fut la stipulation dont les progrès en Orient s'accentuèrent surtout après 212. Son rôle, si étendu qu'il confine à l'abus, s'explique par le fait que la stipulation ne fut pas acceptée sans modification en Orient. Elle perdit sa signification propre de contrat verbis, et, adjointe comme un passe-partout à toutes sortes d'actes, elle se pratiqua sous la forme d'un contrat écrit ^. De là résultent deux choses. D'abord il s'ensuit que la force proprement obligatoire des titres écrits doit être cherchée encore après (laracalla là où elle se trouvait auparavant — sans que le nouvel « ornement », la stipulation, y change rien, — c'està-dire dans l'écrit qui reste toujours l'élément prépondérant, cet écrit prenant d'ailleurs de plus en plus la forme du chirographe avec souscription autographe du débiteur ; c'est en définitive le concours de trois éléments, « la volatilisation du concept de la stipulation, l'augmentation de l'importance juridique de la forme écrite^ enfin la souscription de l'obligé » qui produit la renaissance de la litterarum, obligatio au Bas-Empire. Mais, en second lieu, dans cette renaissance, pour M. Mitteis comme pour Gneist, le fondement juridique véritable de l'obligation écrite n'est pas

i. Mitteis, p. 485 et s.