Mitteis, p

LA « LITTERARLM OBLIGATIO ». 69

Quelle est la valeui de cette doctrine? Elle est, à notre avis, trop absolue. S'il est indéniable que la stipulation écrite a joué en Orient le rôle considérable qu'a excellemment déterminé M. Mitteis, on peut contester pourtant que tout acte écrit soit regardé au Bas-Empire comme une litterarumobligatio ayant nécessairement pour base, à défaut dune stipulation réelle, une stipulation feinte.

Reprenons les deux arguments qu'invoque l'auteur : la constitution de 406 et le passage de Théophile.

Pour la constitution de 406, elle montre sans équivoque possible le rapport entre la Iklerarum obligatio et la stipulation. Mais, en bonne critique, l'argument qu'il convient d'en tirer ne doit pas dépasser la portée du texte même. Comme le déclare M. Mitteis, il ne faut pas songer ici à un véritable contrat littéral: il n'entre pas dans l'esprit des Empereurs que tout écrit soit une litterarum obligatio. Il faut reconnaître qu'il y a là une expression abusive pour désigner la stipulation écrite et y voir simplement une « cautio stipulée » '. Cette expression ne veut donc rien dire de plus que ce qu'elle dit abusivement; elle n'a rien de commun avec la litterarum obligatio de Justinien qui, elle, ne s'appuie pas sur une stipulation.

Quant au passage de Théophile, il peut être aussi facilement écarté, car, quandon l'examine de près, il est impossible d'y voir ce qu'y voit M. Mitteis, c'est-à-dire une stipulation écrite. Théophile se propose de donner les formules du vieux contrat litteris des Romains, tombé en désuétude de son temps. Il est incontestable qu'il se trompe sur la forme même du contrat; mais, malgré ses bizarreries et ses erreurs, il est injuste de l'accabler des fautes qu'il n'a pas commises et spécialement de lui faire le reproche d'avoir confondu

1. Dans le même sens, P. Gide, Études sur la novation, Paris, 1879 p. 222, n. 1, déclare qu'il ne s"agit nullement ici de la « nature même de l'obligation ».

le contrat litterLs .née la stipulation écrite. Il n'y a nullement chez lui une interrogation du créancier et une réponse du débiteur', ce qui eût alors supprimé l'utilité même du contrat, la possibilité de le faire entre absents. Théophile aurait été bien naïf de ne pas s'apercevoir de la contradiction. Mais qu'on relise son texte et l'on s'apercevra que le contrat lilteris ne se fait pas, selon lui, par une interrogation et une réponse comme la stipulation. Le créancier dit et écrit, « centiim aureos... expensos tibi tuli », il n'interroge pas; le débiteur écrit seulement : « expensos mihi tulisti ». Donc ils ne sont pas en présence l'un de l'autre, et il n'y a pas ici de dialogue comme dans la stipulation. En outre, on n'a pas remarqué que si ces deux formules constituaient réellement les deux parties d'une stipulation, la prétendue stipulation de Théophile — qui se serait faite déjà sans interrogation, chose extraordinaire — serait une stipulation renversée ; elle serait bâtie sur un thème absolument inverse du thème normal de la stipulation, puisque le créancier \ exprime son droit à la première personne et que le débiteur y parle à la seconde. En vérité, l'erreur foncière de Théophile provient de son ignorance du codex. En empruntant ses renseignements au seul Gains, il s'est imaginé que le contrat litteris se faisait par correspondance, le créancier écrivant : <( .... expensos tuli », le débiteur répondant : « .... expensos /z</z.s/z». Le procédé indiqué par Théophile peut être qualifié à juste titre de procédé erroné ; il n'est pas moins vrai que, dans sa bizarrerie, il diffère totalement d'une stipulation écrite aussi bien qu'orale.

Les arguments de texte ainsi rejetés, il n'y a aucune raison de penser qu'après 212 tout acte écrit ait été regardé comme une litterarum obligatio. Il faut admettre, au contraire, qu'au Bas-Empire encore et spécialement au temps de Justinien, l'acte écrit, le chirographe sans stipulation, continue, suivant les principes du droit romain

1. Comme le croit également M. Girard, p. 499, n. 1 (in fine).

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classique maintenus formellement par le Code, à être un simple titre probatoire '. Même si Justinien accorde à l'écrit, comme le Coutumier syro-romain et conformément aux usages helléniques, une place plus grande que celle qu'il tenait en droit romain, il ne sensuit pas qu'il en change le caractère de fond. Si l'écrit est une cautio — et chacun sait que l'extension de la stipulation écrite a multiplié en Orient comme en Occident le nombre des caittiones — , il a bien pour base la stipulation, mais la stipulation expresse. Si c'est un simple chirographe analogue à celui de Gains et des Grecs, cet acte est resté un simple acte probatoire. Le fondement de l'obligation constatée par lui n'est pas dans la stipulation, même feinte; il n'est pas davantage dans les litterae. 11 se prend, comme en droit romain pur, tantôt dans le consensus et tantôt dans la res. En principe donc, après la disparition du contrat àtteris, il n'existe plus de litterarum obligatio générale.

Cependant un exemple de chirographe sans stipulation est déclaré par Justinien obligatoire en lui-même; c'est le chirographe de prêt, la litteranim obligatio très spéciale, d'application unique, dont parlent les Institutes et que nous allons examiner en détails, le terrain général étant ainsi déblayé.

Dans le passage des Institutes. la liiterarum obligatio se présente en etTet d'une façon exceptionnelle. Justinien décide que le souscripteur d'un chirographe, qui, à la suite d'une convention de prêt, a reconnu sedebere et qui n'a rien reçu en réalité, sera obligé scriptura, s'il a laissé passer le délai de la querela non nwneratae pecuniae. Contrairement au texte lui-même, la doctrine étend à ce cas la théorie

1. Nous n'avons pas a nous préoccuper ici du caractère obligatoire que l'écrit a pris en Occident, dans le droit romain vulgaire, puisque l'instrument de la transformation profonde opérée dans sa nature a été précisément la stipulation écrite, expresse et non feinte, la formule additionnelle fu^n stipulatione subnîxa.

générale venue de Gneist qui ne voit ici qu'une application du chirographe ordinaire, de l'acte écrit ordinaire. D'après elle, l'écriture n'oblige jamais par elle-même, ni en général, ni dans notre cas particulier. Quand Justinien parle à'obligatio litterarum, il confond la preuve et la source de l'obligation; en droit, le souscripteur négligent est lié, non litteris, mais soit par la fiction d'une stipulation, soit par le prêt, verdis ou re.

Notre conception, dont nous avons montré les origines historiques, se sépare complètement de celle-là. 11 nous semble au contraire exact que, sous Justinien, il existe réellement une véritable litterarum obligation limitée du reste au cas unique des Institutes et dont la reconnaissance n'entame donc que sur un point la thèse générale exposée précédemment en concordance avec l'opinion courante.

Pour en déterminer la portée et le fondement juridique^ il est indispensable de faire l'exégèse du texte. 11 importe de montrer deux choses : 1° que, s'il a pris soin de protester par la querela, le souscripteur de l'écrit mensonger n'est tenu en aucune manière; 2° qu'au contraire, à l'expiration du délai de deux ans, il devient par sa négligence obligé et obligé litteris.

Ces deux notions nous paraissent démontrées aussi nettement que possible', si l'on prend soin de mettre en parallèle avec notre cas le second cas d'application de la querela prévu aussi aux Institutes -, le cas où l'emprunteur qui n"a rien reçu avait promis par stipulation. Dès qu'il s'est plaint dans le délai de protection, le promettant par stipulation peut dire qu'il n'est pas obligé s'il n'a rien reçu, car le caractère abstrait et formel de la stipulation — qui l'eût obligé jadis même sans cause — est précisément tempéré par la querela. Le promettant n'est pas obligé, puis-

1. Ferrari, loc. c/«., p. 1205, se contente de les affirmer et n'institue paf^ Ja démonstration faite par nous.