Gaius, 4, 116^ ;passage correspondant à Inst

3. Ce cas n'était pas indiqué par Gaius, parce qu'il n'appelait aucune remarque particulière de sa part. Si le débiteur était citoyen, son écrit n'était qu'un nonien arcarium ; le mutuv.m. étant un contrat re, il n'était donc jamais obligé s'il n'avait rien reçu. Si le débiteur était un Grec, il était toujours obligé litteris, même s'il n'avait rien reçu.

4. Ferrari, loc. cit., p. 1205, admet comme nous que l'emprunteur est obligé litteris après l'expiration du délai et ne l'est qu'à ce moment-là. Pour

'ir,

74 PRExMlÈRE MANIFESTATION DU CARACTÈRE ORIENTAL.

L'exégèse du texte doit se faire, en somme, dans le cas du chirographe sans stipulation comme dans le cas du chirographe stipulatoire. Tout s'explique par l'influence et Ja portée de la quei^ela non numeratae pecunîae^ — laquelle ne se donne qu'à rencontre d'une opération formelle — , ainsi que l'établit d'une façon évidente le parallélisme des deux seules applications de la querela non numeratae pecuniae indiquées aux Institutes'.

111. — Pour achever de fonder en droit l'existence réelle de l'obligation lilteris sous Justinien dans le cas unique du chirographe de prêt sans stipulation, il nous reste à montrer, en réfutant les opinions des interprètes, que l'emprunteur, qui a laissé passer le délai, ne saurait être tenu autrement que lùteris.

S'il ne l'était pas litteris, il ne pourrait l'être que vei^bis ou re. Est-ce exact? Théophile écarte déjà les deux hypothèses^; voici les arguments qui permettent de les réfuter :

1° Si l'on voulait soutenir que l'emprunteur est obligé verbis, l'emprunteur ne devrait être tenu ainsi qu'en

les cas où, conformément an droit grec, il l'est dejsuite, voy. p. 1209-1211.

1. L'assimilation d'ailleurs s'imposait; puisqu'en pratique la stipulation revêtait toujours la forme du chirographe, le chirographe de prêt susceptible d'engendrer la litterarum obligatio ne différait donc de lui que par l'absence de la simple petite phrase de la stipulation : y.xi £:îspw-r,eà; w!j.oXoYT)'3a. Tout en admettant que les chirographes stipulatoires sont le plus répandus, comme l'Empereur lui-même le constate dans un passage relatif aux fencraticiae cautiones, [C. 8, 37 (38), 14, pr. (530)], on peut cependant supposer que Justinien a visé les chirographes sans stipulation, ou bien parce que ce genre d'actes n'avait peut-être pas disparu tout à fait en Orient {les Papyrus byzantins que nous possédons proviennent à peu près exclusivement d'une seule région), ou bien parce que par prudence il prévoyait le cas où la formule aurait été omise dans un chirographe.

2. Théoph., Paraphr. Inst. 3, 21, un. : xa'iX£YO[i.Ev ozi oùos ir.à Tfj; re Suvarôv £vay9fivai tÔ i7Xoôv 7;pd<Joj7:ov* où yàp •^i^o^itv à-ap''0(jir)ai;, oùoà onzo TTJ; verbis, STCSior) [i.7j -apdvttov twv oûo [j.ïpwv Y-'yovsv t) èîkEptÛTrjijt; rj aùtô -oùTO oùBÈ -je'yovev ÈTTEpw-ajŒ'.; [et dicimus neque ex re conveniri eum passe (non enim numeratio facta est) neque ex verbis, cum ne praesente quîdem utraq-ue parte stipulatio sit facta avA etiam omnino non sit facta] (éd. Ferrini. p. 349, 11. 20-24).

vertu d'une stipulation feinte, car Justinien déclare formellement qu'il n'y a pas eu de stipulation expresse : et ex ea [scripiura) nascitur condictio, cessante scilicet verborum obligatione, en reproduisant presque identiquement les termes de son modèle, Gains. Mais l'idée d'une stipulation feinte paraît difficile à soutenir en dehors de la thèse de Gneist. Si en effet tel était réellement le fondement de lohligation, il faudrait admettre que, dans le contrat litteri.s des pérégrins dont Gains parle le premier et qui sert de modèle à celui de Justinien, le même fondement entrerait aussi en ligne de compte. Or, si à la suite de Gneist on prétend placer le fondement de la stipulation à la base de tous les actes écrits de l'époque postclassique, il est fort peu probable qu'on ferait remonter sa thèse jusqu'au temps de Gaius, puisque, à la différence de Gneist, M. Mitteis, par exemple, n'hésite pas à reconnaître dans le yeniis obligationis proprium peregrinorum un acte du droit grec véritablement obligatoire littens\ sans qu'aucune fiction de la stipulation inconnue à ce droit n'intervienne.

Pour nous, ayant écarté toute hypothèse d'un changement de régime pendant le Bas-Empire dans les chirographes sans stipulation en général, nous pouvons renouer fortement la chaîne entre les deux textes; nous continuerons à voir dans le contrat décrit aux Institutes de Justinien un acte se passant, comme l'acte grec, de l'appui d'une stipulation, même feinte.

2° L'emprunteur est-il obligé re en vertu du prêt? La majorité des auteurs est forcée de l'admettre à défaut de l'obligation litteris. C'est ce qui ressort, suivant P. Gide^, de l'examen du problème au point de vue rationnel d'après lequel nul n'hésitera à admettre que la créance du