Gide, op . cit., p

porteur du billet a pour fondement le prêt et non l'écriture. Et voici ses raisons.

« 11 en est ainsi assurément, c'est notre texte même qui le déclare, si j'agis lorsque le billet n'a pas encore deux ans de date ; or peut-on admettre que l'expiration de ce délai opère par elle-même une sorte de novation de ma créance, et transforme une obligation te en une obligation litterisl Que par l'expiration de ce délai le cliirographum acquière une force nouvelle, cela se conçoit aisément ; le silence du débiteur qui, dans ce délai, eût pu protester et ne le fait point, est comme un second aveu qui vient s'ajouter à celui qui résultait déjà de l'écrit lui-même, et ces deux aveux, en se confirmant l'un l'autre, forment une preuve irréfragable. Mais qu'en résulte-t-il? c'est que le prêt est légalement présumé, c'est-à-dire qu'il existe en droit, lors même qu'il n'existait pas en fait. Toute la force du cliirographum n'est donc qu'une force probante »*.

L'argumentation de Gide a plus de force apparente que de solidité réelle. Son point de départ est manifestement inexact en deux sens. D'abord Gide commet une inexactitude matérielle en disant que, d'après la déclaration du texte, mon action aura pour fondement le prêt si j'agis dans les deux ans. Justinien ne dit rien de pareil. Du reste il ne pouvait pas le dire, parce que cela est contraire à la vérité juridique telle qu'elle est établie après l'extension de la guerela à ce cas ; c'est la deuxième inexactitude de Gide. En effet, sur quoi le prêteur qui n'a rien versé et qui agit dans les deux ans pourrait-il s'appuyer pour se dire devenu créancier? Prenons successivement les deux cas où Justinien accorde la guerela. — Au cas le plus ordinaire, celui d'un écrit avec stipulation, le demandeur s'appuiera sur les verba; mais quelle valeur peut avoir son attaque? La base qu'il lui donne n'a qu'une existence extérieure; elle n'a aucune force en droit. Et la preuve incontes-

1, Gide, op. cit., p. 225.

table, c'est que, si nous nous tournons du côté de l'em-; prunteur, celui-ci peut dire qu'il n'est pas obligé; car tant c[u'il se trouve dans le délai légal, ou même plus tard s'il a pris soin de porter plainte en temps voulu, il lui est permis d'anéantir ou de paralyser l'action abusive du prêteur par la condictio ou Yexceptio non numeralae ppcuniae. La conclusion formelle est que si l'emprunteur n'est pas obligé, le prêteur n'est pas créancier. Soutenir dans le cas de la promesse par stipulation que l'action a pour base juridique les verba, c'est nier l'efiet propre de la querela. — De même, à l'égard du chirograpbe sans stipulation, c'est mettre de côté la querela que de prétendre que le mutuum est la base juridique de l'action abusive du porteur. En fait, celui-ci s'appuie non sur le prêt, mais sur le billet, sur les litterae, comme, au premier cas, il se fondait sur les verba. Mais en droit son attaque est-elle mieux assise que dans l'hypothèse précédente? En aucune manière, car le souscripteur peut légitimement et pareillement faire annuler son billet. L'action n'a donc jamais pour base juridique le prêt puisque les littcrap ou les verba * auxquels il s'incorpore sont nuls. Partant, l'idée pDsée par Gide comme rationnelle est à écarter parce qu'il a négligé de tenir compte des elîets de la querela^ laquelle enlève toute force quelconque à la promesse.

Si le point de départ de Gride est faux, cela ne doit-il pas rendre très contestable l'aboutissement de sa doctrine? S'il est inexact matériellement et juridiquement que,

1. Peut-être dira-t-on que si toute base manque à la poursuite, le souscripteur devrait avoir une défense au fond et non une simple exception. D'abord je ferai remarquer qu'en réalité la querela se donne parfaitement sous la forme d'un moyen de fond, l'attaque au fond par condictio , puis en second heu que si elle fonctionne sous sa forme d'exceptio, c'est qu'elle a été créée pour s'opposer à une action résultant de la stipulation; Yexceptio a été étendue au cas du chirograpbe. non dans son sens technique, mais plutôt comme synonyme de défense, Gide le déclare lui-mêm e (p. 226-227).

pendant le délai de deux ans, l'emprunteur soit obligé re^ — attendu qu'il n'est pas obligé du tout, — à l'expiration du délai sera-t-il obligé re? Gide n'a pas de peine à le reconnaître puisque, selon lui, l'emprunteur l'était déjà auparavant et qu'une novation du contrat re en contrat litteris est inimaginable. De là il conclut que le silence de l'emprunteur est un second aveu qui s'ajoute au premier, qui le rend irréfragable, et doù il résulte que le prêt existe en droit lors même qu'il n'existerait pas en fait. « Toute la force du chirographum n'est donc qu'une force probante ».

Mais ce raisonnement ne s'impose en aucune manière. D'abord, il n'y a pas besoin de recourir à l'idée d'une novation pour faire naître l'obligation litteris; l'explication la plus simple est que l'emprunteur, qui n'aurait pas été obligé du tout s'il avait fait valoir la nullité du billet mensonger, le devient directement litteris à l'expiration des deux ans à raison de son silence. Cela n'a rien de contraire à la vraisemblance juridique. Ensuite, la conclusion que Gide tire de ses prémisses n'est pas contenue nécessairement dans elles. Personne ne nie que le silence constitue un second aveu à côté de celui résultant de l'écrit (ou mieux un complément d'aveu), et par conséquent que le prêt est censé exister juridiquement après les deux ans. Mais cette conséquence n'entraîne aucunement la nécessité de croire que la source de l'obligation est celle qu'on indique généralement, la res. Sur ce dernier point la conclusion à émettre n'est pas, suivant nous, une chose rationnelle; c'estessentiellementle produit d'une conception législative. Ce qu'il faut chercher ici, c'est comment, dans le droit positif de Justinien, l'emprunteur (dont le chirographe était pendant deux ans un acte probatoire mensonger) devient obligé s'il garde le silence. Or, la réponse est déterminée par l'examen même du moyen que reconnaît l'Empereur pour protéger temporairement l'emprunteur. S'il lui donne le bénéfice de la querela, inventée

pour combattre; les effets du formalisme de la stipulation, c'est la preuve décisive que l'obligation naît litieris et non re. La querela étant étendue au chirographe sans stipulation, il faut en déduire que Justinien regarde l'acte écrit de prêt comme obligatoire au même titre que la stipulation, c'est-à-dire à raison de la forme'. L'obligation peut e^tre annulée si le débiteur a protesté contre le prêt qui n'a pas été versé. Faute de quoi, l'acte produit son effet obligatoire simplement retardé par la concession de l'Empereur, il le produit « formellement », c'est-à-dire lilteris, comme il l'aurait fait dès sa rédaction sans la querela, conformément à la conception hellénique ^

IV. — Mais il reste encore un argument d'apparence imposante contre le texte des Institutes.

La doctrine courante depuis Gneist prétend se débarrasser de la litterarum obliyalio en mettant en contradiction les Institutes où elle figure avec le Code et le Digeste dans lesquels elle n'existe en aucune façon. Elle la rejette en regardant le contrat littens byzantin comme un « contrat postiche » qui n'a pris place aux Institutes que pour la symétrie, suivant les propres expressions de Gide^ La majorité des auteurs modernes, reconnaissant le caractère simplement probatoire de tous les chirographes sans stipulation du m'' siècle, déclare que les rédacteurs, après avoir effacé soigneusement toute trace du contrat lit-

1. Il eu est exactement de même des synyraphae nuptiales, comme le prouve l'octroi de la querela non numeratae dotis.

2. Tout ce quoa peut concéder aux partisans d'une théorie « rationnelle », c'est que, dans les législations qui reconnaissent l'obligation litteHs, le débiteur est toujours obligé en dernière analyse par un prêt fictif (comme cela existait positivement chez les Grecs ou dans le vieux contrat litieris des Romains); mais cela ne veut pas dire qu'il soit obligé re, personne ne peut le contester pour le contrat litteris romain, et on le conteste de moins en moins pour l'acte écrit des Grecs.