Gaius, 2 aur., D. 44, 7, 1, 1, cf. Gaius

qu'une triple division des contrats, c'est qu'ils n'avaient pas accueilli dans cette œuvre un seul texte dans lequel la lllterarum obligatio fût mentionnée, ni l'oLligation littérale générale des Romains qu'ils effaçaient partout, ni l'obligation littérale des Grecs dont les juristes, sauf Gains, ne parlaient pas. Au contraire, les rédacteurs des Institutes ont été amenés à maintenir la quadruple division de Gains par le fait même que leur recueil contenait un titre sur la Utlerarum obligatio. Ce titre, il n'est pas difficile d'en trouver les sources dans la combinaison du passage de Gains avec la doctrine de la querela. Or, la doctrine de la querela non numeratae pecuniae n'est pas exposée au Digeste qui se borne à prononcer le nom de Vexcepiio. Elle est faite uniquement au Code où Justinien la complète et d'après lequel les Institutes la reproduisent en deux endroits, dans ses deux applications dirigées contre la stipulation et contre le chirographe sans stipulation. Etant donné que la litterariim obligatio de Justinien est intimement liée à la théorie de la querela, étant donné aussi que le manuel scolaire contenait l'exposé sommaire de la querela tandis que le recueil pratique ne la contenait pas, il était naturel que la quatrième source des contrats figurât aux Institutes et manquât au Digeste. Ainsi Justinien peut échapper au reproche de contradiction.

On le comprendra mieux d'ailleurs si, rompant avec la doctrine absolue de Gneist, on consent à s'en tenir au texte même des Institutes. On reconnaîtra alors que la litterarum obligatio des Institutes n'est en aucune manière un nouveau contrat littéral général, qu'elle est au contraire limitée à un cas unique, celui du chirographe de prêt sans stipulation (cas infiniment rare en pratique puisque le chirographe stipulatoire est la règle), et enfin qu'elle a pour origine, non le phénomène universel en Orient et en Occident de la renaissance de l'écrit obligatoire général — lequel a pour base la stipulation expresse, — mais la persistance en Orient de l'acte écrit obligatoire des Grecs révélé par Gains

auquel le progrès du droit impérial au Bas-Empire a adapté le tempérament romain de la querela non nnmcratae pecunine. Tant qu'on restera, avec Gneist, sur le terrain des idées romaines pures, le texte des Institutes paraîtra une énigme et une méprise. Si l'on conçoit enfin le droit byzantin comme un mélange de droit romain et de droit hellénique, tout s'éclairera comme nous avons essayé de le montrer.

SECTION III

Les discussions de la doctrine sur le caractère des arrhes* dans la législation de Justinien sont encore plus nombreuses que celles sur la litterarum obligatio. Cela tient à ce que la doctrine ne s'est pas trouvée, comme dans le cas précédent, en face d'un texte unique et fort clair qu'elle rejette de parti pris comme une erreur, mais qu'en notre matière, le droit de Justinien s'exprime à la fois dans une constitution du Code en 528^ et dans un passage des Institutes en 334% que manifestement ces deux textes ne concordent pas, et qu'enfin le passage des Institutes attribue

1. La principale monographie sur les arrhes est celle de E. von Jagemann, die ûraufgabe {arrha), vergleichende Rechtsstudie, Berlin, 1873; mais la matière vient d'être entièrement renouvelée par une série toute récente d'articles et de volumes : Rafal Taubenschlag, Historya zadutku w praivic rzymskiein (Die Geschichte des Angelds im rômischen Recht) [résumé en allemand dans] Bull, intcrn. de l'Académie des Sciences de Cracovie^ 1910, p. 68-77 ; Demetrios P. Pappulias, 'Ittooixt] ÈÇ;).'.^-.; toS àpoa^wvo; Iv tw cvoy./.w o'.y.a'.o» (Geschichtliche Entwickelung der Arrha im Obligationenrecht), Leipzig, 1911 (compte rendu de J. Partsch, Gôtting. gelehrt. Anzcige, 1911, p. 713-732); G. Calogirou, Die Arrha im rômischen Verinogensrecht der klassischen Zeit (Diss. Leipzig, 1911) ; le même, Die Arrha im Vermôgensrecht in Bcrûcksichtigung der Ostraka und Papy ri, Leipzig,