Inst. 3, 23, de empt. et vend., pr

lui-même aux arrhes deux caractères, sur le cumul ou le choix desquels les interprètes se prononcent en des sens divers.

Pour préciser, les arrhes peuvent jouer en législation quatre rôles : moyen de preuve du contrat [argiimentum emptionis et vejiditionis), moyen de dédit (ou pénitentiel avec peine) dun contrat en projet [arra coiitractu ou pacto imper fecto data), moyen de dédit (pénitentiel avec peine) d'un contrat formé [arra conlraclu owpac toper fecto data), acompte sur le prix. Justinien dans ses deux textes (si on les prend à la lettre) présente trois de ces fonctions, les trois premières : preuve du contrat pour les ventes sine scriptis. aux Institutes, moyen de dédit dun contrat de vente cum scriptura projeté au Code et probablement aux Institutes aussi, moyen pénitentiel d'un contrat de vente sine scriptis formé qu'on ne peut pas ne pas voir aux Institutes.

En face de ces fonctions différentes, la dogmatique depuis la Glose s'est sentie embarrassée, d'autant plus que les décisions de Justinien ne cadraient avec le droit classique que sur la première [arra confirmatoria). Les interprètes se résolvent à admettre la seconde aussi, \arra pacto imperfecto data, à cause du texte très net du Code. Mais ils se montrent rebelles à l'acceptation de cette même fonction pour la vente cum scriptura aux Institutes. Us font également des résistances à l'égard de la troisième indiquée pour la vente sans écrit par les Institutes, — le caractère pénitentiel dans le contrat formé, Xarra contractii per fecto data, étant encore plus contraire que la seconde fonction aux principes fondamentaux du droit romain.

Afin de déterminer ces différentes fonctions aussi précisément qu'on le peut en face de textes obscurs, afin aussi de découvrir plus sûrement l'origine des innovations qui séparent le droit de Justinien du droit romain pur, nous diviserons la question et passerons successivement en revue les trois rôles des arrhes dans les textes des Institutes et du Code.

LES ARKBES. 87

i; l. — Les arrhes, moyen de preuve du contrat.

En droit classique, Varra servait uniquement à prouver que le contrat était conclu, qu'on était sorti de la phase précontractuelle des pourparlers pour aboutir au contrat formé, harra était uniquement confirmatoria\ Cette fonction se conçoit d'elle-même comme la fonction la plus antique, pratiquée dans les temps où récriture est inconnue ou dans les pays, comme l'Italie, où l'écriture ne lie pas en principe; c'est la fonction de l'arrhe dans le folk-lore et encore dans la coutume contemporaine des peuples civilisés. Dans ce rôle, l'arrhe marque son caractère par un signe infaillible, sa modicité.

Justinien maintient ce rôle traditionnel des arrhes, mais il le restreint aux ventes sijie scriplura. Cela est naturel dans sa législation où, d'après la réforme du Code sur les conditions de perfection de la vente cum scriptura^ l'écrit prend une force que le droit romain pur ne lui accordait pas. Faisant aux Institutes allusion à sa réforme du Code, c'est en ce sens qu'il déclare qu'il n'a rien innové dans les ventes sans écrit ". Le maintien de la fonction classique montre donc la continuité du droit romain, tandis que sa limitation aux ventes sans écrit est un produit du changement du droit sous l'influence des règles nouvelles relatives fà la formation du contrat de vente par écrit. Si ces règles, — l'exigence de l'écriture par les contractants en personne ou, à son défaut, l'exigence des subscriptioncs partium, et, si la vente est écrite par un tabellion, l'exi-