Girard, p

2. Inst. 3, 23, d« empt. et vend., pr. : Emptio et venditio contrahituv, simul atque de pretio convenerit, quanivis nondurti pretium numeralum xit ac ne arra quideni data fuerit {nani quod arrae nomine datur argumentum eut eniptionis et venditionis contractae). Sed haec quidem de emptionibus et vendit ionibus, quae sine scriptura consistunt, optinere oportet ; nam nihil a 7iobis in huiusmodi vrnditionibus innovatum est. La première phrase est empruntée à Gaius, 3, 139.

gence d'une completio et d'une absohilio — viennent réellement d'une origine orientale', il faudrait voir déjà dans la restriction du rôle confirmatoire des arrhes un effet de l'influence orientale, mais un effet simplement indirect.

Nous allons en trouver de plus directs dans la suite. A\ant d'entamer d'autres questions, nous ne manquerons pas de noter en faveur du caractère oriental prépondérant dans toute la matière l'opposition qui existe entre le droit byzantin et le droit de l'Occident à la même époque. Le témoin à invoquer pour connaître ce dernier, c'est la loi romaine des Burgondes (ou Papien), composée au vi'= siècle (?). Dans son titre XXXV § 6-, cette loi ne décrit encore que deux fonctions des arrhes : en règle générale et normale, la fonction confirmatoire qui vient d'être signalée et, exceptionnellement, la fonction d'acompte sur le prix'. Cette loi continue donc la tradition pure du droit romain. Comme lui, elle ignore la fonction pénitentielle des arrhes. C'est là la preuve évidente qu'une telle fonction n'est pas née dans le droit romain post-classique par une sorte d'évolution avitomatique. Justinien est réellement le premier à l'avoir

1. Non seulement Torigine de ces différentes mesures est encore obscure à l'heure présente, mais même les romanistes et historiens du droit n'ont pas encore fixé définitivement le sens précis des exigences de Justinien. — Aux références indiquées par Girard, p. 543, n. 1, et Cuq, t. II, p. 880, n. 1. ajouter l'étude de A. Gaudenzi, Le notizie dorsali délie antiche carte bologncsi e la formula v post traditam complevî et dedi » in rapporta alla redazionc degli atti e alla tradizione degli immobîli {Atti del Congresm Intern. di scienze storiche, Roma, 1-9 aprile 1903; vol. IX, Rome, 1904, p. 419-444, spécialement p. 425 et s.). Pour les formules des actes byzantins, Ferrari, I documenti greci tnediocvali (déjà cité), p. 86-88, et Mitteis, Grundzûge, t. II, 1, p. 88-89.

2. Lex rom. Burg., XXXV, 6: Arra'pro quibuscumque rébus a vindetorc accepta ab eo qui émit, vinditionem perfectam esse;precium tamen postmoduni emptor vinditori impleturus, si aut inter ipsos convrnerit ai't virorurn bonorum estimatione consteterit, secundum speciem Pauli.

3. La deuxième phrase du texte montre en effet que ce rôle sera joué seulement quand les parties en auront ainsi décidé ou sur l'estimation d'hommos de bien. Il est probable que ces deux cas se présenteront lorsque les arrhes, au lieu d'être modiques, seront assez fortes. C'est un cas qui ne devait pas être rare, mais ce n'est pas le cas normal (la conjonction tamen le prouve.

fait entrer dans la législation romaine par imitation d'uni' pratique diirérente de celle de l'Occident, sous l'influence de la coutume ou de la loi de ses peuples grecs.

§ il. — Les arrhes, moyen de dédit d'un contrat en formation (vente cum scriptura).

Justinien a reconnu aussi, d'une façon certaine, la seconde fonction des arrhes, à savoir qu'elles constituent un moyen de dédit d'un contrat de vente en formation. Le résultai de la rupture des pourparlers sera le suivant : l'acheteur qui les a données les perdra s'il ne poursuit pas le contrat jusqu'au bout, et le vendeur qui les a reçues les rendra au double s'il renonce à la vente. Mais, par contre, si les parties persévèrent dans leur intention de contracter, les arrhes données par l'acheteur vaudront comme une partie du prix, comme un acompte; l'acheteur n'aura qu'à les parfaire. C'est pourquoi, en pratique, dans ce cas, les arrhes consistent en une somme importante. En somme, le rôle des arrhes liées au contrat en projet est triple : en même temps qu'un moyen de dédit ou pénitentiel permettant de se retirer du contrat, elles représentent un moyen pénal puisque, en renonçant au projet de contrat, l'une ou l'autre des parties est punie par la perte de la somme fixée à titre d'arrhes ou sa restitution au double, enfin elles forment un acompte si la vente se conclut définitivement.

La question est de savoir dans quelles sortes de vente Justinien a reconnu ce rôle des arrhes et à quelle législation il en a puisé le modèle.

Il n'est pas douteux que Justinien prévoit une vente simplement projetée dans la constitution du Code où il vise les ventes cum scriptura toutes seules. Mais ce texte n'est-il pas contredit par celui des Institutesdans la partie relative aux mêmes ventes cum scriptura, passage qui, à première vue, semble plutôt se référer à une vente parfaite ? Enfin, dans la partie du texte des Institutes relative aux ventes sine

scriptiira, s'agit-il d'une vente en formation ou d'une vente formée ? Voilà les trois propositions, — la première certaine, les deux dernières vivement controversées, — sur lesquelles il faut se faire une opinion avant de pouvoir découvrir l'origine historique du nouveau régime des arrhes en droit byzantin.

Pour faciliter l'exposé de la discussion, commençons permettre l'un sous l'autre les deux textes fondamentaux :

Just. (528), C. 4, 21, de fide mstrum., 17, 2 :

lUud etiam adicientes, ut et in posterum, si quae arrae super facienda emplione cuiuscumque rei datae sunt sive in scriptis sive sine scriptis, licet non sit specialiter adiectum quid super isdem arris non procedente contractu fieri oporteat, tamen et qui vendere pollicitus est, venditionem recusans in duplum eas reddere cogatur, et qui emere pactus est, ab emptione recedens datis a se arris cadat, repetitione earum deneganda.

Inst. 3, 23, de empt. et vend., pr. :

... Donec enim aliquid ex his deest, et poenitentiae locus est et potest emptorvel venditor sine poena recedere ah emptione. Ita tamen impune recedere eis concedimus, nisi iam arrarum nomine aliquid fuerit datum ; hoc etenim suhsecuto, sive in scriptis sive sine scriptis venditio celehrata est, is qui récusât adimplere contractum, si quidem emptor est, perdit quod dédit, si vero venditor, duplum restituere compellitur, licet nihil super arris expressum est.

I. — Le § 2 de la constitution 17 se référant, comme le commencement de la constitution, uniquement à la vente par écrit déclare que, si des arrhes au sujet d'une vente à faire [super facienda emptione) sont données soit par écrit, soit sans écrit [nve in scriptis sive sine scriptis), sans qu'il

y ait lieu de signifier quoi que ce soit sur les arrhes au cas où le contrat ne serait pas formé [non procedente contractu), pourtant celui qui a promis de vendre ((y?/^ vendere pollicilusest) refusant la vente rendra les arrhes au double, et celui qui s'est engagé à acheter [qui emere pactus est) se dédisant de l'achat perdra celles qu'il aura données. Donc, on ne peut voir là que l'expression de la fonction de dédit des arrhes dans une vente en formation, une vente qui déjà peut être écrite in scheda, mais qui n'est pas encore devenue une vente parfaite et définitive incorporée à un instrumenttim régulier par l'accomplissement des exigences rappelées plus haut, mise au net de la main propre des contractants, SHÔscripliones /jartii/tJi ou completio et absohifio.

Tous les termes du s; 2, que nous avons détachés entre parenthèses, concourent à montrer expressément le caractère précontractuel de la vente; il est inutile d'y insister.

La logique fortifie encore l'impression résultant du texte; car la fonction de dédit des arrhes se concilie sans difficultés, peut-on dire, avec la conception de la vente en projet dans une législation qui, contrairement au droit classique, permet d'etfectuer l'acte en deux temps, le projet et le contrat. S'il n'y avait pas d'arrhes données par l'acheteur, le projet pourrait être rompu de part et d'autre sans aucun risque, sine poena (comme disent les institutes qui prévoient très judicieusement cette hypothèse la plus simple en premier lieu). S'il y a des arrhes données et que les parties aillent jusqu'au hout, les arrhes sont précomptées sur le prix, cela aussi va de soi. Entre les deux hypothèses extrêmes, si l'on suppose qu'il y a des arrhes et que le contrat manque par la faute de l'une ou de l'autre partie, les arrhes, ne pouvant plus jouer ici le rôle romain de preuve du contrat, fonctionneront comme une peine pour celui qui rompt le projet de contrat et qui s'est exposé volontairement à ce risque. Mais en même temps et à l'inverse elles fonctionnent aussi comme un moyen de dédit; on peut se repentir en les perdant ou les perdre en se repentant, peu

importe : poenitentiae locus est cinn poena, pourrait-on dire en s'inspirant des Institutes.

L'économie de la constitution 17 § 2, ffui marque une étape du droit romain dont nous chercherons plus tard l'origine, ne prête à aucune controverse'. Si ce texte était seul, la conception si logique de Justinien serait acquise définitivement à la science. Demeure-t-il aussi probant quand on lui compare les Institutes?

II. — Le rapprochement des deux textes semble devoir ébranler la conception qui vient d'être déduite du Code. A première vue, le passage des Institutes, qui mentionne à la fois la vente par écrit et la vente sans écrit, paraît — contrairement au Code — se référer non plus à une vente en projet, mais à une vente parfaite, à un contrat formé. Comme les termes du Code s'accordaient pour faire ressortir le caractère imparfait de l'acte, à l'inverse, tous les termes des Institutes semblent concourir pour montrer une vente parfaite. Sive... vendilio celebrata est, dit le texte; or celebrare, locution favorite des Byzantins, ^eviià\reper/îcere, « mettre la dernière main à un acte » ; Théophile traduit ce verbe par yi'vc-a'. que Ferrini rend pur facta est. Plus loin, le texte parle

1. Citons seulement quelques auteurs qui ont étudié spécialement les arrhes : E. von Jagemann, op. cit., p. 92; Bechmann, der Kauf, t. II, Erlangen, 1884, p. 420-425 (qui rectifie l'expose de Savigny); Bruns, dans Bruns et Sachau, op. cit., p. 216-221; Leonhard, dans Pauly-Wissowa, V" Arra, t. II, col. 1219, 1222; W. Klunze, dus Wesen u. die Bedeutuny der « arrha » des gemeineyi Redits, etc. (Diss. Erlangen, 1904), p. 6-14. Cf. dans le même sens, Girard, p. 544. — Au contraire, M. Mitteis a changé d'opinion depuis sa dissertation connue de C. P. R. I, p. 70; aujourd'hui il pense que Justinien veut appliquer le droit de dédit avec perte des arrhes dans ses deux textes, celui du Code comme celui des Institutes, à une vente parfaite, quoiqu'il se soit exprimé d'une façon détestable, ce dont l'auteur le déclare au plus haut point blâmable à présent que nous connaissons mieux le ^o\i.qç, Tôiv àppapovojv existant bien avant lui {Grundzûge, t. II, 1, p. 186, n. 4i. L'opinion nouvelle de M. Mitteis ne nous parait pas devoir être suivie en ce qui concerne le Code; pour les Institutes et le droit des papyrus, nous y viendrons plus tard.

(le is gui. recimat adimplere cnntractum ; le verbe adimpJere, familier aussi aux rédacteurs, peut-il désigner autre chose que l'accomplissement du contrat? Enfin, on remarque que la règle des Institutes est donnée à la fois pour les ventes m scriptis et celles sine scripth; comment la vente écrite (qui seule nous occupe pour l'instant) pourrait-elle ne pas être regardée comme définitive puisqu'elle est mise sur le même pied que la vente sans écrit déclarée, au début du texte, jtarfaite par la remise des arrhes?

(cependant, malgré les apparences, la doctrine ne se <lécide pas en général à admettre que les Institutes se réfèrent à la vente écrite parfaite'. Elle repousse une interprétation en opposition à la fois avec la décision si nette du (4)de et avec les principes mêmes du droit de Justinien sur la force obligatoire de l'écrit. Les auteurs essayent donc de ramener la règle des Institutes à celle du Code, en dépit des termes différents employés; ils prétendent découvrir dans les deux recueils pareillement le rôle des arrhes, moyen de dédit d'une vente en projet.

Le résultat que les romanistes cherchent à obtenir est, croyons-nous, des plus justes. Ils ont raison d'affirmer que la pensée véritable de Justinien se trouve exprimée au Code et que la décision des Institutes ne lui est opposée qu'en apparence, à raison de l'obscurité de sa rédaction-. Mais, à notre avis, les procédés qu'ils emploient pour démontrer leur thèse sont moins dignes d'éloges que le but poursuivi. L'opinion la plus répandue veut sortir de l'interprétation littérale du texte pour adopter une interprétation large; il suffit, d'après elle, de traduire celebrata comme s'il y avait celebranda pour que la vente visée soit

1. Voy. plus haut, p. 92, n. l,ropinion exceptionnelle de M. Mitteis.

2. Certains romanistes ne semblent pas trouver ici de difficultés (Accarias, t. II, p. 270, n. 2, qui croit à tort qu'il n'y a pas controverse pour les ventes avec écrit; Girard, p. 544, qui renvoie aux Institutes sans même mentionner le Code autrement que par référence à sa p. 543, n. 1).

bien une vente en projet'. Une autre théorie moins suivie est plus radicale; ses adhérents prétendent faire sauter, tantôt sans le moindre scrupule ou tantôt avec hésitation, l'incise sive in scriplis, sive sine scriptis venditio ceiebrata eut-, et par cette ablation rétablir l'harmonie entre les deux textes".

Mais les procédés utilisés ne sont pas suffisants pour lever les difficultés. L'interprétation e\éo;étique traditionnelle ou l'amputation moins admise se heurtent à la Paraphrase de Théophile, qui possède l'incise à expliquer et qui suit de trop près son modèle pour qu'on puisse douter du sens de ce modèle même; la traduction du ceiebrata est en ';i'/z-y.<. rend vaine toute exégèse àecelebrala par celebranda. Théophile est bien d'accord avec les Institutes et nous force à y voir une vente écrite formée.

A notre avis, il faut arriver à appuyer l'effort louable de la doctrine favorable à la concordance, tout en respectant la lettre du texte. Or, le sens du passage en question répond très exactement au sens incontestable du Code si l'on s'en tient, avant toute chose, au contexte même, tel qu'il est fourni par la liaison entre la dernière phrase du princ, celle qu'il s'agit d'éclaircir, et les deux phrases qui la précèdent, — toutes trois ont été transcrites plus haut.

Examinons donc une par une les idées du contexte.

De la phrase, donec enim aliquis ex his deest , on

tire aisément la règle de principe que le dédit est possible aux deux parties jusqu'au moment où les formalités destinées à transformer le projet en contrat sont accomplies.

1. C'est l'opinion des anciens commentateurs, Vinnius, Pothier, Voët, Schrader, d'après G. Boissonade, De Veffet des arrhes dans la vente sous Justinien, R. H. Z)., t. XII, 1866, p. 141: c'est aussi l'opinion des modernes qui ont examiné la difficulté, par ex. Bechmann, op. cit., t. II, p. 424.

2. Cette théorie se trouve déjà chez AcLarias, t. II. p. 270, n. 2; elle a été jadis, avec quelque hésitation, reproposée par Mitteis, C. P. R. I, p. 70, qui ne cite pas l'auteur français et qui, comme on l'a vu, a aujourd'hui changé d'avis.

L'acte n'étant parfait que par la mise an net, ou les suôscriptio)ies, ou la com/jletio et Vabsolutio, les parties peuvent se repentir et briser la vente — qui est seulement en projet — sans risque. Cette phrase est le pendant de la constitution 17^ pr., et son contenu ne prête à aucune discussion ; elle devait être rappelée cependant parce c{uelle nous semble la base nécessaire; elle donne son sens véritable à la suite du texte.

La phrase suivante arrive aux arrhes : lia tanien impiine recedere eis concedinnis, nisi iam arrarum nomine aliquul fuerit dalum. Le lien avec le principe ci-dessus, lien manifesté par tamen, rend impossible de comprendre cette phrase autrement que comme apportant une réserve à la décision précédente. Les parties pourront se retirer sine poena du projet de vente — tel est le principe — sauf si elles ont convenu quelque chose au sujet des arrhes. Cela encore est évident.

Des deux phrases réunies, la conclusion est donc que la dation d'arrhes dont s'occupent les Institutes intervient bien dans une vente cum scriptura en projet, et non jias dans une vente formée puisque les formalités décisives manquent encore. C'est l'hypothèse même du Code qui se reproduit et cela n'a rien d'extraordinaire. La doctrine a raison de croire à la concordance des deux textes. Mais elle a tort de négliger d'asseoir sur ces prémisses incontestables la fin du princ, le passage suspect.

Quand on arrive à ce passage, on doit l'entendre aussi d'une vente cum scriptura en projet, puisque la phrasiî,

sive in scripiis venditio celehratn est, etc., est reliée aux

deux précédentes par les mots /toc etenim subsecuto, qui signifient évidemment « une dation d'arrhes dans une vente cum scriptura en projet ayant eu lieu ». En résumé, si l'on s'en rapporte à l'idée générale que fournit le contexte, l'harmonie complète avec le cas prévu au Code n'est pas niable.

Mais l'interprétation déduite du contexte ne doit-elle pas céder devant la lettre même du passage, devant les termes

employés? Nous ne le croyons pas. Les objections qu'on tire de la langue nous paraissent bien peu solides. — D'une part, ct'.lebrata est n'est pas ici synonyme de perfecta est, son sens est simplement facfa est. Il y a d'abord en faveur de cette équivalence la traduction de Théophile, ytvs-ai. De plus le mot ceLebrare ne peut pas signifier ici perficere pour la raison suivante : tandis que les conditions de perfection du contrat écrit s'étaient augmentées par la volonté de Justinien, le mot celebrare restait avec son sens ordinaire moins compréhensif, lequel force à traduire celebrata est par « la vente a été passée » et non pas « la vente est parfaite ». D'ailleurs, le contexte impose cette traduction. — De son côté, adimplere contractum semble une objection plus forte ; on ne manque jamais de faire remarquer que ce verbe signifie « exécuter le contrat », c'est-à-dire payer pour l'acheteur, livrer pour le vendeur; à cause de ce mot, il s'agirait donc bien d'un contrat formé. Mais, pour lui aussi, par suite de l'augmentation des exigences de Justiniendans le contrat écrit, il est demeuré une expression arriérée avec un sens insuffisamment compréhensif. On peut l'entendre très littéralement et très techniquement comme voulant dire « exécuter le contrat », non pas par le paiement ou la livraison, mais par l'accomplissement des formalités nouvelles prévues au Gode.

En définitive, la succession des idées devant l'emporter sur la langue certainement moins précise que celle du Code, et cette langue même devant être interprétée à la lumière des nouvelles dispositions sur la perfection de la vente écrite, on doit arriver, malgré les apparences, à la conclusion que les Insti tûtes visent comme le Code la vente cum scriptura en projet.

L'imprécision trompeuse et regrettable des termes employés peut au reste se comprendre. Elle nous paraît résulter principalement du fait que les rédacteurs des Institutes ont voulu formuler leur décision à la fois pour les ventes avec écrit et pour les ventes sans écrit. iNous serions

ainsi amené à examiner la question de savoir si, dans le second cas, il s'agit encore d'une vente en projet. Mais cette question est trop importante pour que nous ne lui consacrions pas un développement spécial. En la résolvant au § 111 par la négative, comme on le verra*, nous dégagerons la raison pour laquelle le passage en cause manque de netteté dans les termes.

D'ailleurs, ce n'est pas là, croyons-nous, la seule raison (jui explique la manière de parler des rédacteurs. Pour la comprendre, il faut aussi la rapprocher des textes juridiques qui Font préparée, et qui renferment l'origine historique de la législation de Justinien sur les arrhes dans la vente cum scriptura.

111. — Le rôle des arrhes, moyen de dédit dans la vente, était inconnu du droit romain pur". Il se trouve, au contraire, dans les Papyrus grecs d'Egypte et dans le Coutumier syro-romain. L'origine hellénique en est donc acceptée par tout le monde, et la matière des arrhes est l'une des rares matières où les romanistes modernes la reconnaissent expressément. Pourtant, quoique l'influence orientale soit admise ici sans difficulté, nous jugeons utile de revenir sur la question dans une double intention : d'abord, en vue d'établir plus nettement le lien entre les