Entre autres Bechmann, op cit., t. II, p

avoir, en plus de leur rôle probatoire, un rôle pénitentiel et pénal que dans la phase des pourparlers antérieurs à la formation du contrat. Elle applique à la vente sine scriplis la règle régissant la vente m scrijjtis^ pour la raison qu'en droit romain le contrat formé ne peut être dissous par volonté unilatérale. Au point de vue du texte, elle parvient à cette assimilation de traitement en donnant au terme celebrata le sens de celebranda, comme elle l'avait déjà fait pour la première sorte de \ entes.

Il paraît difficile d'accepter cette doctrine encore plus que la première. L'interprétation de celebrata par celebranda force le texte et le déforme. Et d'autre part, cette doctrine contient en elle-même la contradiction absolue dont on rend d'ordinaire Justinien responsable.

Nous verrons plus loin que Justinien peut être innocenté de tout reproche à cet égard. Mais la doctrine en cause, elle, n'en est pas innocente. Pour ne pas heurter les principes romains sur l'irrévocabilité du contrat formé, c'est elle qui tombe dans la contradiction; car, en attachant à la vente non écrite le caractère de vente en projet, elle contredit le témoignage indiscutable de Justinien d'après lequel une vente de cette nature est formée et parfaite par l'échange de consentements dont les arrhes sont la preuve.

Si donc on ne rejette pas absolument le rôle pénitentiel des arrhes dans une telle vente — ce que fait la doctrine radicale — , il faut se décider à admettre que le rôle nouveau correspond à une vente formée et parfaite. Et ainsi la lutte n'existe en réalité qu'entre la première et la troisième opinion, les deux opinions extrêmes. C'est en examinant la dernière que nous allons pouvoir renverser la base même de l'opinion intermédiaire qui lui est commune avec la première, à savoir l'idée qu'au temps de Justinien, un contrat formé ne peut être dissous par la volonté de celui qui consent à subir la loi des arrhes.

3° La seule doctrine acceptable est, à notre avis, celle qui voit dans la sine scriptis vendilio celebrata des Institutes

une vente « passée », suivant ce que commandent le contexte et la traduction de Théophile, y/vs-rai. Comme la vente de cette espèce se forme par l'échange des consentements, elle est parfaite, définitive, une fois cplehraia fie mot garde ici son sens ordinaire). Les arrhes remplissent donc bien leur fonction pénitentielle et pénale dans une vente formée. Cela peut être contraire au droit romain, mais cela nous semble la véritable interprétation du texte qui, précisément, est une nouveauté du droit byzantin. Ainsi se résume la doctrine la moins soutenue, mais la seule qui semble gagner du terrain V 11 importe d'en éprouver sérieusement la valeur et d'essayer de l'établir solidement.

La doctrine ;i laquelle nous souscrivons doit tout d'abord accorder au texte des Institutes un sens propre, indépendant de celui du Code limité à la vente cum scripliira.

Ce sens n'est pas impossible à dégager en prenant comme point de départ la volonté nettement déclarée par l'Empereur de ne rien innover dans les ventes sans écrit. Que signifie en effet la phrase nam mhil a nobis in hunismo'ii venditionibus rnnovatiim estl Uniquement ceci que Justinien maintient la règle traditionnelle des arrhes dans leurs relations avec la formation du contrat. Mais il n'en faut nullement déduire, comme le pensent des auteurs, qu'il prétendait ne rien innover par rapport au rôle pénitentiel des arrhes. La phrase doit s'entendre d'une manière restrictive, en liant son sens au massif des phrases de début qui visent la formation du contrat. Par là donc, le texte des Institutes se met volontairement en opposition avec celui du Code. Est-ce à dire qu'il le contredit?

Du sens ainsi établi de la phrase ci-dessus il résulte que la vente sine scriptis, dont il est parlé dans la phrase incidente sive sinn scriptis vendilio celebrata est, est certainement, dans la pensée du rédacteur, une vente formée.

1. KuDze, op. cit.., p. 10, 12, 14; Mitteis, Grundzûge, t. II, 1, p. 186, n. 4; Pappulias, op. cit., p. 100: Partsch, loc. cit., p. 729.

Jusqu'ici donc, aucune contradiction : pas de contradiction avec le Code, puisque les deux champs d'application sont distingués expressément, pas de contradiction dans le corps même du texte des Institutes, puisque la vente si7ie scriptis celebrata, h propos de laquelle les arrhes jouent leur second rôle, est la vente parfaite comme celle visée au début du princ.

La contradiction, comme on l'affirme, commence-t-elle lorsqu'à la fonction probatoire du début du princ. se joint la fonction pénitentielle et pénale, d'après la fin du princ. ? En aucune manière. Dernburg' a, depuis longtemps, remarqué que l'union de la fonction probatoire et de la fonction pénale, quoique fréquemment méconnue, était parfaitement reçue en droit romain'. Il est facile de montrer en outre que le langage de Justinien, pris de ce biais, n'est pas contradictoire. Justinien, d'une part, a maintenu dans les ventes sans écrit le caractère confirmatoire traditionnel en droit romain, parce que dans cette sorte de ventes il demeure le caractère propre et essentiel des arrhes. D'autre part, l'Empereur a adjoint à la fonction naturelle des arrhes le caractère de moyen de dédit emprunté au droit oriental, en décidant que celui qui refuse à' adimplere contractum les perd ou les rend au double, ce qui arrivera quand l'acheteur ne versera pas le reste du prix ou quand le vendeur ne lui livrera pas la chose, — adimplere contractum ne peut s'entendre ici que de ces deux façons; l'expression garde son sens courant qu'il perdait dans l'autre sorte de ventes.

Il V a d'autant moins de contradiction entre les deux fonctions des arrhes qu'en pratique l'une et l'autre ne joueront jamais de façon à embarrasser le juge. Qu'on suppose, en elfet, les deux seuls cas qui peuvent se présenter devant lui : ou bien les parties se déclarent prêtes à exécuter le

1. Dernburg, Pandckten, t. II, § 12, n" 2 et n. 5; 4« éd., Berlin, 1894, p. 33,