Cf. en particulier, Girard, p. 744, n
l'extension dl' bénéfice de division. 141
noncée vigoureusement en sens contraire; ne voyant dans ces débiteurs que des mutin fidciussores au sens étroit elle conclut que les corréaux n'ont jamais possédé, même sous Justinien, le bénéfice de division'. L'opinion que nous avons développée au cours de la présente étude, s'oppose à la première comme à la seconde de ces opinions qui sont, pour nous, trop absolues. Prenant les àXAYjXfvvjit dans le sens restreint de débiteurs solidaires du droit o:rec, notre opinion personnelle aboutit logiquement à décider que le bénéfice de division de la Novelle 99 ne peut être acquis qu'à cette sorte de débiteurs ^
D'après le texte de Papinien reçu au Digeste, la division était facultative pour le créancier en face des vice multia fldeiussores; xWxpvès la Xovelle, elle sera dorénavant une obligation pour lui. Quant aux débiteurs tenus selon le droit romain, ils jouiront du bénéfice seulementdaprès le Digeste, et, croyons-nous, uniquement dans les cas particuliers oiiW leur est accordé^; ces cas constituant des exceptions,
1. Ferrini, § 435, p. 560, n. S: Bortolucci, loc. cit., p. 311-314.
2. M. Binder, après avoir énoncé formellement, p. 30S, que ces débiteurs étaient les « corréaux de l'Orient hellénique » (l'espression rei promittcndi de V Authenticuin peut s'entendre ainsi), se laisse reprendre par la théorie dominante et y voit les corréaux nouveaux; rattachant la disposition de la Novelle au Digeste, il considère l'institution du bénéfice de division non comme uue innovation de fond, mais surtout comme une « innovation procédurale » (p. 308 309). Il ne manque pourtant pas de combattre M. Mitteis quand cet auteur est amené par son système basé sur une communication entre iÀÀrjXîyyjr, ..'t ïexceptio litis dividuae à ne plus voir dans V xÛ.r^t.i-^-^-r\ de la Nr.velle, après la suppression de l'exception qu'une « écorce vide » (p. 310-311). On peut lui reprocher de soutenir une idée qui n'a guère plus de vraisemblance.
3. Le plus connu est celui des cotuteurs ;Papinien, 12 quaest., D. 26, 7, de adni. et per. tut., 38,; le bénéfice de division y a d'ailleurs été introduit par interpolation (sur ce texte et d'autres, voy. Binder, p. 294 et suiv.). — Nous signalerons aussi le texte controversé de Marcellus, 6 dig., D. 19. 2, loc. cond., 47 : Cum apparebit emptorem conductoremve (corr. emptoribus conductoribusve) plurihus vendentem vel îocantem singulorum in soliduiïi intuilum perso nain, [ita demum nd praeatati on em parti x singuli sunt compellendi, si constabit esse omnes soicendo : quaniquani fartasse] iustius sit etiam (Marcellus : iustius est), si soluendo omnes erunt, elec-
il nous semble que la conclusion la plus nette à formuler, c'est que les corréaux romains n'en jouissent pas, en général, ce qui est beaucoup plus conforme à la notion de corréalité'.
V. — D'ailleurs, l'inégalité de situations entre eux et les înutui fideiussores disparaîtra facilement en pratique, puisqu'il leur suffit d'adopter cette seconde forme d'engagement. Et c'est ainsi que nous nous expliquons la teneur des Papyrus de Ravenne où les débiteurs s'engagent solidairement dans la forme d'un cautionnement réciproque. Les formules sont les suivantes :
spoponderunt [Thuljgilo et Domnica hh. If. (=s honestae feininae) et Deutherius v(ir) h(onestus) singuH et [in sojlidum se fidedicentes vindetores ad omnia s(upra) s(cripla) ^
tionein conveniendi quem velit non auferendam actori, si actiones suas adversus ceteros pfaeslare non recuset. M. Bortolucci, loc. cit., p. 315- 316, frappé de la contradiction eatre la première solution où la division est accordée aux débiteurs s'ils sont solvables et la seconde où le choix de poursuivre l'un d'eux, s'ils sont solvables, ne peut être enlevé au créancier, s'appuyant d'autre part sur le passage correspondant des Bas. 20, 1, 46 (Heimb., t. II, p. 360j qui ne parle que du choix jiour le créancier, conclut que la première solution a été ajoutée par les compilateurs. Pour lui, Tinterpolation s'étend de ita à iustius sit et Marcellus disait à peu près ceci : eliarn si solvendo omnes erunt, electio conveniendi quem velit nonaufertur actori. A notre avis, l'interpolation — qui se reconnaît à deux critères [compellendi et fartasse) — existe bien, mais il faut garder du texte de Marcellus iustius (et le reste dans la forme du gérondif) en changeant simplement sit etiam en est, comme il est indiqué entre parenthèses. Quant au fond, l'addition byzantine vise plutôt la mutua fideiussio que la corréalité d'après M. Bortolucci qui n'admet pas l'existence du bénéfice de division pour les corréaux (p. 314-315). L'opinion générale rapporte le texte à la corréalité et explique autrement la dualité de solutions (Girard, p. 743, n. 4).
