Sachau, op. cit., t. I, p

Elle nous permet de fixer sur un point la préférence que Justinien a accordée à la coutume de la capitale'.

Est-ce qu'il faut aller plus loin et croire que l'influence coutumière exercée sur la \ovelle 97 est vraiment d'origine occidentale? Nous ne le pensons pas. En Occident, c'est-à-dire plus précisément dans l'Empire d'Occident, aucune règle semblable n"a jamais existé-, même, que nous sachions, à l'état de coutume. Et de plus, quand le passage du Coutumier montre une opposition entre « les pays du coucher du soleil » et « l'Empire d'Orient », ces derniers mots ne peuvent être prisa la lettre, puisque le rédacteur a bien soin de mentionner à côté des pays d'Occident, Constantinople. Il faut donc entendre sa phrase comme distinguant entre les provinces occidentales de l'Empire d'Orient, — qui sont exactement les provinces européennes — et les provinces orientales du même Empire — qui sont les provinces de lOrient pur ou provinces asiatiques (avec l'Egypte sans doute).

Par conséquent, en la matière, Justinien a réellement subi une influence coutumière orientale, encore que cette influence ait été celle d'une partie seulement des provinces de son Empire.

H. — Les raisons particulières qui ont motivé la promulgation de la Novelle 97, si peu de temps après le Gode, n'ont pas besoin d'être longuement mises en lumière ^ Il est cependant utile d'en tirer profit pour

1. Justinien, sans donner au droit de la capitale la préférence sur le droit de l'Orient pur, semble avoir pris en considération également les usages « des provinces du coucher du soleil » dans la matière de la constitution delà dot (Ch. III, Sect. III).

2. M. Mitteis, p. 294, n. 1, fait remarquer justement que si les Novelles de Valentinien III (34, 8-9) (452) et de Majorien [6 (8), 9] (458) ont établi une égalité de traitement entre la dot et la donation, elles n'ont touché aucunement à la quotité respective des deux apports.

3. Elles ont été exposées de la meilleure façon par H. Monnier, Du casus non existentium liberorum da^is les Novelles de Jusiinien [Mélanges Gérardin, Paris, 1907), spécialement p. 446-450.

l'égalité OE la dot et de la DOiNATION. 149

donner quelques indications rapides sur la date de naissance des usages signalés par le Coutumier syro-romain, sur les motifs qui les justifient, ainsi que sur la raison probable de leur dualité.

En ce qui touche le rapport de quotité à ménager entre la dot et la donation, le Code proclamait une règle absolument ditrérente de celle de la Novelle. Il reproduisait en effet la disposition en vertu de laquelle le mari et la femme étaient libres de faire des apports de quantités non équivalentes. Cette disposition, formulée par Léon et Anthémius en 468 s'il faut en croire le Code S l'a été plus probablement en réalité par un glossateur-. Mais, quelle

1. C. 5, 14, de pact. conc. tant sitp. dot. guam sup. don. ante nupt., 9,1.

2. Une question d'ordre critique se pose en effet sur le § 1 de la constitution de 468. Pour les besoins delà discussion, il est nécessaire de reproduire ce § 1 avec le princ. et le § 2.

[Princ.]. Ex morte cuiuscumque personae sive marlti sive inuUeris eandem parteni, non pecuniae quantitatem, tam viricm ex dote quani mulierem ex ante nuptias donatione lucrari decernimits .

[l. Veluti si maritus mille solldorum ante nuptias donationem confecerit, licebit mulieri et minoris et amplioris quantitatis dotem offerre et marito siinililer ante nuptias donationem: hoc tamen observandum est, ut quantum partem mulier stipuletur sibi lucre cedere ex ayite nuptias donatione, si priorem maritum, mori contifjerit, tantam. et maritus ex dote partem, non pecuniae quantitatem, stipuletur sibi, si constante matrimonio prior mulier in fata collapsa fuerit.]

2. Et si pactum contra vetitum fuerit subsecutum, infirmum atque invalidum hoc esse, ut nulla ex eo procedere possit exactio, praecipimus.

Le § 1 était-il réellement un élément primitif de la constitution"? Plusieurs motifs peuvent en faire douter : — la façon dont il vient rompre la suite de l'idée exprimée au princ. et continuée au § 2, — la question même qu'il tranche dans sa première phrase (celle qui nous intéresse spécialement), relative aux montants respectifs de la donation et de la dot et qu'il était superflu de rappeler ici où il s'agit des conventions relatives aux gains de survie [lucra], — l'inutilité de sa deuxième phrase, concernant ces conventions, qui n'ajoute rien au princ, — la forme dans laquelle il s'exprime et qui est plutôt celle d'un commentateur que d'un législateur [veluti si... hoc tamen observandum est...).

A notre avis la plus grande suspicion règne sur le § 1. Mais il provient plus vraisemblablement d'un glossateur antérieur à Justinien que des commissaires du Code. Il appartient sans doute à l'un de ces recueils des constitutions de Léon (et autres Empereurs?) que nous connaissons par leur

que soit son origine, l'important est qu'elle fut acceptée par les rédacteurs du Code. Ceux-ci s'étaient mis, volontairement ou inconsciemment, de parti pris ou par négligence, en opposition avec la double coutume qui s'était formée en faveur d'une proportion à observer entre les apports respectifs des époux.

Cependant le Code avait accepté aussi la principale innovation de Léon et Anthémius, — qui, elle, leur appartient en propre — , celle qui concerne l'égalité proportionnelle à maintenir entre les gains de survie [lucrà] pris sur la dot pour le mari et sur la donation pour la femme (chacun prenant la même fraction, 1/2, 1/3, 1/4, etc.). Justinien avait même, à leur propos, opéré deux réformes ' qui précisaient l'exigence de ses prédécesseurs.

De la combinaison entre la première règle, la liberté absolue des chiffres des apports, et la seconde, la proportionnalité des gains de survie, résultait une inégalité choquante entre les époux, attendu que — tout en étant la même — la fraction donnera un produit très différent suivant qu'elle s'appliquera à une grosse donation, par exemple, et à une petite dot ou réciproquement. Justinien s'est

traduction en grec, comme le P. Cair. Gat. 67028, 11. 23-25 (J. Maspéro, Papyrus grecs d'époque byzantine, t. T, Le Caire, 1910, in-4'', p. 61) en fournit un exemple pour une autre constitution de Léon (472) (C. 5, 9, 6). La traduction grecque de la constitution de 468, qui aurait servi de modèle au Coutumier syro-romain, aurait contenu déjà le passage en cause, puisque le Coutumier le commente.

On pourrait s'étonner de ce que le glossateur ne soupçonne pas l'existence d'un raj^ijort nécessaire entre le taux de la donation et celui de la dot. Cela prouve simplement qu'il a écrit avant que la coutume ne s'établisse. La même ignorance ne se comprendrait pas de la part des commissaires, et, s'ils avaient interpolé, il est probable qu'ils l'eussent fait autrement, c'est-àdire en conformité avec la coutume des provinces occidentales, puisque au travail préparatoire du Code furent employés seulement des personnages da Constantinople (et aucun de Beyrouth).

1. C.5, 14, 10 (529) et 5, 3, de don., 20, 5-6 (531-5.33). La c. lOdéclare que, si les fractions sont inégales, la fraction la plus élevée sera ramenée à la fraction moindre ; la c. 20 décide que, si la donation est constituée pendant le mariage, la dot ayant été constituée déjà, l'égalité proportionnelle des conventions devra être respectée.

l'égalité de la dot et de la donation. loi

aperçu de cette inégalité entre o34, date de la seconde rédaction du Code, et o39. Et c'est pour la réparer qu'il promulgua sa Xovelle 97. Dorénavant l'injustice sera empêchée si, en plus de la proportion égale des gains de survie, on exige l'égalité d'apports des conjoints.

Voilà la raison qui explique la Xovelle. Mais, qu'on le remarque bien, c'est précisément la raison qui a fait naître aussi la double coutume mentionnée au Livre syroromain'.

Cette coutume, en effet, dont on ne possède aucune trace dans l'Empire d'Orient avant le témoignage du Coutumier, a dû être le produit d'une réaction provoquée dans la pratique contre la constitution de 468, et la postériorité à 468 de sa date d'apparition semble prouvée par le fait que le glossateur ne connaît encore que le régime de la liberté". Seulement, la réaction de la pratique n'a pas été la même dans les provinces européennes que dans les provinces de l'Asie (et d'Egypte); on sait qu'elle aboutit dans les premières à l'égalité Iparfaite ; dans les secondes, à la proportion obligatoire de moitié en plus pour la dot. Cette différence peut s'expliquer : elle résulte sans doute de la nature différente qu'on attribuait à la donation/^^-o^^er ;î?/;?;m^ en Occident et en Orient. Dans l'Occident, en particulier en droit romain, elle est volontaire et elle a le caractère d'un gain de survie pour la femme, d'un douaire; en Orient, à cette idée se mêle l'idée d'une peine pour le mari qui divorce injustement, et elle est obligatoire ^ C'est pourquoi sans doute elle est moitié moindre

1. Si, en apparence, elle justifie encore mieux la coutume de l'égaliti* parfaite, celle des provinces européennes et de Constantiuople, elle justifie aussi l'autre coutume, avec la différence que Tinégalité sera réduite à la fraction constante de 1/2 (la dot étant double de la donation).