Inst. Just. 2,3, de serv., 4; 2, 4, de u. fr

LES PACTES ET STIPl LATIO.NS COSTITUTIFS DE SERVITUDES. 1(33

le pas sur la tradition. Au contraire, l'état intermédiaire de ses destinées, sa réception en Italie par TEdit prétorien, et le détour qu'il aurait pris pour devenir le procédé principal des Byzantins, ne nous semblent pas d'une certitude absolue.

Pour nous, à la dififérence de la doctrine précédente, nous croyons que les pactes et stipulations n'ont jamais pénétré en Italie; entre Gains et Justinien, ils n'ont jamais quitté le domaine des provinces d'Orient, et c'est du droit provincial qu'ils sont passés directement dans la législation de Justinien. En effet, la pénétration du mode provincial en Italie n'est prouvée par aucun document direct; elle est appuyée uniquement sur le Digeste. Or, la question se pose une fois de plus de savoir si les textes des jurisconsultes venus à nous par l'intermédiaire du Digeste peuvent fournir une preuve suffisante. Si nous concluons, après un examen critique, à leur suspicion, il en résultera que, loin de prouver la réception de ce mode en Italie, ce sont eux qui ont été accommodés au droit de Justinien et mis en harmonie avec une institution qui a toujours gardé sa nature provinciale et orientale.

Voyons donc ce que révèle l'examen critique des textes.

I. — Le seul passage du Digeste qui ne soit pas suspect est la phrase finale du texte deGaius, 2 rer. cotlid. (D. 7, 1, deu. fr., 3, pr.). Car, quoiqu'il ne vise pas expressément les provinces* comme le texte parallèle du même Gaius en ses Institutes, personne n'hésitera à reconnaître qu'il doit s'interpréter d'après ce dernier et par conséquent être laissé en dehors des témoignages à invoquer en faveur de l'existence des pactes en Italie.

1. Le commencement du texte les visait sans doute; au lieu de omnium (praediorumj, des auteurs ont proposé de rétablir provincialium (praediorum\ Voy. en particulier Hasse, cité par la il' éd. du Digeste de Mommsen-Krueger, et R. Elvers, op. cit., p. 699, n. e [le passage qui nous intéresse est en note sous la page 700), p. 709.

Les autres fragments du Digeste sont, au contraire, des plus suspects et ont déjà été passés au crible de la critique.

1° Le premier en date est du jurisconsulte

Africain, 9 quaesi., D. 8, 3, de serv. praed. rmt., 33, pr. et 1 :

Cum essent mihiet tibi fundi duo communes Titianus et Seianus et in divisione convenisset ut mihi Titianus, tibi Seianus cederet, invicem partes eorum tradidimus (Afric. : mancipio dedimus), et in tradendo (Afric. : mancipio) dictum est ut alteri per alterum aquam ducere liceret: recte esse servitutem impositam ait [s. ent. Iulianus), [maxime si pacto stipulatio subdita sit]. 1. Per plurium praedia aquam ducis quoquo modo imposita servitute : [nisi pactum vel stipulatio etiam de hoc subsecuta est], neque eorum cuivis neque alii \icino poteris haustum ex rivo cedere : [pacto enim vel stipulatione intervenientibus et hoc concedisoletl, quamvis (Afric. : quia)nullumpraedium ipsum sibi servire neque servitutis fructus constitui potest.

L'addition parles compilateurs des phrases relatives aux pactes et stipulations est reconnue par plusieurs auteurs' «t peut être facilement démontrée. D'abord il est certain que dans le princ. le mot traders a remplacé mancipare comme partout; au lieu de viser la constitution de la servitude dans une tradition [in tradendo)^ le jurisconsulte parlait d'une clause de la mancipation, d'une lex mancipatioiiis, que Julien déclarait légalement [recte] capable de

1. Lenel, Pal. iur. cio.. Africain, n" 112; S. Perozzi, Riv. t'ai, per le scienze giur, t. XXIII, 1897, p. 5-6; Cuq. t. II, p. 288, n. 6; H. Krùger, Die pràtorische iiervitut, Munster i. W., 1911, p. 9-10, 11-14 (qui reproduit à peu près le système général de M. Perozzi sur les pactes et stipulations, sans citer les travaux de l'auteur italien).

produire un effet juridique. De là résulte que la phrase finale maxime si pacto stipulatio siibdita sit est absolument inutile dans le texte pur; car étant donné que la mancipation est un procédé civil parfait, on se demande ce que la stipulation y aurait ajouté; d'autre part, il est impossible que la mancipation soit qualifiée de pactum\

Au s; 1 que M. Lenel reconstitue à sa façon, la phrase 7iisi pactum vel- stipulatio etiam de hoc sitbsccula est disparaît à juste titre de sa reconstitution du texte pur. Assurément, elle n'avait pas à intervenir dans la solution primitive d'Africain comme on va le voir après nosobservations sur la fin du § 1.

Par contre, la reconstitution personnelle de M. Lenel conserve la troisième phrase nommant les pactes et stipulations, pacto enim vel stipulatione iiitervenientibiis et hoc concedi solet. M. Perozzi admet plus judicieusement son interpolation au même titre que celle des deux autres mentions. La phrase n'est, en effet, que la répétition sous une forme positive de la phrase restricti\e précédente. Le Digeste fait dire à Africain que le titulaire de la servitude d'aqueduc ne peut céder ni aux propriétaires, ni à d'autres, une servitude de puisage, « à moins qu'un pacte et une stipulation en ce sens soient adjoints à la servitude première », ou, en s'exprimant autrement, « en vérité, par l'emploi d'un pacte et d'une stipulation, cela aussi est permis ordinairement ». La réserve est une sous ses deux formes et nous paraît d'une façon absolue provenir de Tribonien. En plus d'un critère de langue (le pronom incolore hoc qui se trouve dans les deux phrases), une partie de la

1. C'est la tradition qui, dans le texte, est désignée parle terme i^acfu»?. Sur l'assimilation de la tradition au pactum, voy. notre article, La tra'lition des servitudes dans le droit de Justinien [Mélanges P. F. Girard, t. I, Paris, 1912. p. 193-198 [à paraître en octobre].

2. Les deux mots pactum vel semblent ajoutés au texte postérieuremenf à Justinien, car le participe passé subsecuta se rapporte seulement à stipulatio.

deuxième phrase, et hoc concedi solet, reproduit presque littéralement la décision qui a permis d'établir une servitude de puisage autrement que ex foule [hodie tamen ex quocumque loco constifiii solel) et qui n'existe dans les Sentences de Paul que par une addition post-classique'. On peutajouter enfin que cette réserve contredit directement le principe indiqué tout à la fin du § 1 : nullum praedium ipsfun sibi servire neque servitidis fructus conslitui potest. Dans l'état actuel du fragment, le rappel du principe au Digeste est une superfétation puisqu'il peut être mis de côté par le libre accord des parties. Il n'avait de sens que dans le texte original d'Africain pour justifier l'impossibilité de greffer la servitude de puisage sur celle d'aqueduc. Aussi pensons-nous que la conjonction quamvis, qui commande la phrase au Digeste, n'appartient pas au jurisconsulte et qu'elle a été mise au lieu de la conjonction quia employée par lui^

2° Le deuxième fragment ne présente pas plus de garanties que le précédent.

Ulpien, 18 ad Sab,, D. 7, i, de u. /r., 25, 7 :

Ouod autem diximus ex re fructuarii vel ex operis posse adquirere, utrum tune locum habeat quotiens iure legati usus fructus sit constitutus, an et si per [traditionem vel stipulationem velj alium quemcumque modum videndum. et vera est Pegasi sententia, quam et Iulianus libro sexto decimo (Ulp. : trigesimo sexto ?)^ secutus est,omni fructuarioadquiri.

1. Sent, de Paul, 1, 17, 3 = D. 8, 3, de serv. pracd. rusl., 9 (Ferrini, § 376, p. 486, n. 3).

2. M. Perozzi, B. I. D. R., t. VI, 1893, p. 1-36 (cf. la note de V. Scialoja. ibid., p. .37-38), croit pouvoir établir que la règle formulée à la fin du texte date seulement de Justinien (dans le même sens, Ferrini, § 380, p. 492, n. 5); mais l'argumentation critique présentée au texte novis suffit pour rejeter son idée et nous maintenir dans la doctrine ordinaire.

3. Il parait difficile que le n" du livre (XVI) soit conservé; je croirais plus volontiers à une erreur du copiste qui aurait lu LBXVI au lieu de XXXVl,

Les auteurs qui ont examiné le texte au point de vue critique sont d'accord pour regarder comme un tribonianisme l'insertion de vel stipulalionem. Mais chacun d'eux donne au reste de la retouche une portée ditï'érente. .M. Lenel' veut lire iure simplement (non iure legati) et mettre in iiire cessionern à la place de stipulalionem; il laisse intacts les mots per traditioncm. M. Cuq ■ accepte ses conclusions en ajoutant l'interpolation de ces deux derniers mots, la quasitradition n'ayant été reconnue que postérieurement à Pegasus. M. Perozzi "*, toujours très hardi, supprime encore an et si et vel alium quemcumque mndum. M. H. Kriiger* maintient le mot legati et pense qu'au lieu de traditionem vel stipulationem, il faut rétablir mancipationem vel in iure cesnonein.

A notre avis, il est de meilleure critique de conserver les mots iure legati et de reconnaître l'addition des deux modes nouveaux, la tradition et la stipulation, soit qu'ils aient remplacé les deux modes civils classiques, la mancipation et Vin iure cessio, soient qu'ils figurent ici sans s'être substitués à aucun mode civil". On peut se demander, en effet, pourquoi Tribonien aurait ajouté le mot legati après iure, tandis qu'on comprend que des jurisconsultes scrupuleux aient agité la question de savoir s'il fallait traiter sur le pied des 'usufruitiers qui

n" exact du livre où Julien continue la matière de son livre XXXV, de legatis (pour des fautes de lecture analogues, cf. Ch. Appleton, La date des Digesta de Julien, N. R. H., t. XXXIV, 1910, p. 781-789).