H. Krùger, op. cit., p

5. Nous hésitons donc entre les opinions de MM. H. Kriiger et Cuq. Pourtant, comme on va le voir, notre argumentation diffère de celle de M. Cuq en ce qui touche la tradition; la tradition constilulive de servitudes est bien inconnue du temps de Pegasus, mais elle était reconnue du temps d'UIpien; or, comme c'est Ulpien qui pose le problème et non Pegasus, on pourrait à la rigueur soutenir contre M. Cuq que le texte du ni» siècle mentionnait bien la tradition.

tiennent leur droit d'un testament (ceux-là servant toujours de type à cause de la grande fréquence des legs d'usufruit) ceux qui ont acquis l'usufruit d'un « autre mode quelconque » entre vifs. C'est même par le maintien du mot legati (que rien n'autorise à exclure du texte orisiinal) que l'interpolation des deux modes nouveaux, la tradition et la stipulation, s'explique le mieux. Car comment concevoir qu'Ulpien ait eu l'idée d'assimiler à l'usufruit constitué iure legati, reconnu par le droit civil, l'usufruit établi per traditionem, reconnu seulement par le droit prétorien, et celui établi per stipidationem^ reconnu seulement par les présidents de province (ou par le préteur aussi dans l'opinion de ceux qui croient à sa pénétration à Rome) ' ? Il est bien plus naturel de penser qu'il s'était posé la question de l'identification à l'usufruitier légataire des autres usufruitiers civils quelconques ^

L'argumentation juridique basée sur les principes du droit classique conduit donc à déclarer que l'insertion de la stipulation, l'un des éléments du mode provincial, dans le texte d'Ulpien n'est due, comme les trois mentions de ce mode dans le texte d'Africain, qu'aux compilateurs. La conclusion qui ressort de l'interpolation des deux textes est pour nous indiscutable. Puisque, en dehors de ces textes retouchés, il n'existe aucune preuve que lespactes et stipulations aient jamais été adoptés en Italie, la seule justification acceptable de leur présence aux Institutes de Justinien et au Digeste, c'est un emprunt direct au droit provincial '.

1. Cf. cependant une identification enlre l'usufruit civil et l'usufruit prétorien présentée par le même Ulpien, 17 ad Sab., D. 7, 4, quicl. mod. u. fr. amitt.fi, pr. := Vat, 61. Pour l'interprétation de ce passage et en même temps pour l'exégèse du texte qui vient d'être étudié (D. 7, 1, 25, 7) [après l'interpolation], voir notre article, La Iradition des servitudes dans le droit de Justinien, loc. cit., p. 191, n. 2.

2. L'objection garde également toute sa force contre la restitution de M. Lenel [iure au lieu de iure legati); comment l'usufruit constitué iure pourrait-il être assimilé à un usufruit établi tuitione praetoris ?

3. En ce sens, Perozzi, Riv. ital.,t. XXIII, p. 28-29; Cuq, t. II, p. 827;

LES PACTES ET STIPLLATlONS CONSTITUTIFS DE SERVITUDES. 169

Il n'y a d'ailleurs rien d'étonnant à ce que l'Empereur^ légiférant pour l'Empire d'Orient, ait accueilli comme mode normal entre vifs — et, nous le dirons dans un instant, comme le seul mode pleinement efficace — les pactes et stipulations qui étaient sans doute fortement ancrés dans la pratique gréco-romaine. Les commissaires, n'ayant pas admis la mancipation et ïifi iure cessio, qu'ils passent sous silence en notre matière aussi bien qu'en matière de propriété', et ayant remplacé partout la mancipation par la tradition, auraient pu donner à celle-ci le rôle général de celle-là. Mais ils ne l'ont pas fait précisément parce qu'ils ont été influencés par le droit romain de leurs provinces. Ils ont, pour ce motif, conféré aux pactes et stipulations la prééminence sur la tradition que, d'une part, les Institutes ne mentionnent en aucun endroit et que, d'autre part, le Digeste assimile au pactum, c'est-à-dire seulement au premier élément du mode normal byzantin, en lui reconnaissant seulement une efficacité civile incomplète, comme le montre l'interpolation du fr. 33, pr. (D. 8, 3), maxime si pacto stipidatio subdita sit'-.

II. — Quoique les conclusions précédentes dérivent logiquement de l'interprétation critique des textes, il semble qu'elles gagneront encore de la force en étant appuyées par deux remarques complémentaires.

1° La première concerne l'opposition entre le droit de Justinien et le droit de l'Italie tel qu'on peut se le figurer antérieurement à la réception de l'œuvre byzantiïie. Com-

Elvers, op. cit., tout en croyant (p. 699) que les pactes et stipulations se sont introduits en Ilalie, admet aussi (p. 709) que c'est le droit provincial qui est la source principale du droit de Justinien.

1. Évidemment pour les mêmes raisons, c'est-à dire parce que ces deux modes n'avaient pas pénétré en Orient où la majeure partie des terres n'étaient pas des fonds italiques (Voy. la discussion générale au Chap. III, Sect. I).

2. Voy. la démonstration faite d'après ce texte, au passage de notre article déjà mentionné {suprà, p. 165, n. 1).

ment se constituaient les servitudes en Italie avant la conquête? La doctrine commune déclare que, par suite de la désuétude de la mancipation et de Vin iure cessio, elles se constituent normalement par les pactes et stipulations et par la tradition. Cette doctrine pourtant ne repose sur aucune preuve directe, puisque les textes purs manquent pour ritalie après l'époque classique; elle n'a donc d'autre appui que le témoignage des Institutes et du Digeste qu'on suppose, a priori, refléter l'état juridique général du monde où vit encore le droit romain, celui de l'Occident aussi bien que celui de l'Orient.

Or, le témoignage des Institutes et du Digeste quant au droit de l'Italie du vi'^ siècle n'est rien moins que probant, nous l'avons dit et répété. Admettre que la législation de Justinien représente l'état du droit de l'Italie, c'est proprement résoudre par la question la question discutée dans ce volume tout entier. Pour nous en tenir aux servitudes, si l'on met de côté l'œuvre de Justinien et ses interpolations dont on n'a pas, en critique, le droit d'argumenter, la doctrine ordinaire ne nous paraît pas suffisamment fondée.

En premier lieu, la doctrine part de l'idée que la mancipation et ïin litre cessio avaient disparu de la pratique en tant que procédés constitutifs de servitudes. Cette sorte d'axiome n'a d'autre source que l'œuvre même de Justinien, ici comme en matière de propriété. Car on peut s'assurer par les actes concrets que la mancipation' durait encore au vi"* siècle et dura dans les siècles suivants. Nous rejetons donc l'idée de départ et nous admettons, de notre côté, que la mancipation des servitudes a pu survivre dans la pratique des notaires, sous des formes et sous des influences identiques à celles qui se voient en matière de propriété ^ La preuve matérielle de sa persistance est d'ailleurs fournie par les Papyrus de Marini qui offrent d'assez

1. Nous n'avons pas le? mêmes indices i)Our Vin iitre cessio.