Infrà, Chap. III, Sect. I

nombreux exemples de mancipations avec réserve d'usufruit * (la retentio ususfructns jouant le rôle de la soUemnis traditio) ^

En second lieu, la doctrine, pour remplacer les modes civils qu'elle estime disparus, admet l'emploi des pactes et stipulations, d'une part, de la tradition, de l'autre. — Pour les pactes et stipulations, la preuve a été largement faite de leur inexistence dans le droit romain général à l'époque ■classique; s'ils fonctionnaient réellement en Italie aux v^ et vi" siècles, il faudrait supposer qu'ils y seraient venus par exportation du droit provincial. Est-il vraisemblable que les juristes et les notaires de cette époque aient pu accepter une telle nouveauté à l'heure de la décadence profonde du droit en Occident? — Pour la tradition, au contraire, nous adhérons fermement à la doctrine ordinaire, toutefois avec cette réserve qu'il faut regarder la tradition non pas comme l'exercice de la servitude sous le nom (ïusus, mais comme le succédané du jiactiim, comme l'équivalent de la lex mancipationis^. C'est de cette façon que la tradition des servitudes se révèle à nous dans les actes concrets; les Papyrus de Marini montrent plusieurs fois la rétention d'usufruit adjointe à des donations qui se réalisent par tradition*.

Xous résumerons donc cette première remarque en disant que la survivance de la mancipation des servitudes «n Italie — doublée (et non remplacée) par la tradition — et l'inexistence des pactes et stipulations s'accordent pour per-

1. Marini 86 an. 553], 11. 40-42 (p. 133) ; 89 (an. 587) (p. 138); 93 [\V siècle), ■11. 26-29 p. 144); 97 (an. 854), 1. 29 (p. 151); 123 (an. 616-619), 11. 37-40

2. Gomme l'autorisait la const. dHon. et Thèod. (417), G. Th. 8, 12, de don. ■9 = G. J.8, 53 (54;, de don., 28 'voy. infrà, Chap. 111, .Sect. I).

3. Les développements sur la distinction des deux traditions sont donnés dans l'article spécialement consacré à la matière {loc. cit., p. 185-198), qui a été écrit pour corroborer l'exposé du présent volume.

4. Marini 84 (an. 491), 11. 6-7 (p. 130-131); 107 (s. d.). (p. 168); 120 (an. 572), il. 54-57 (p. 184); 121 (fin vi= siècle), 11. 29-31 (p. 186); 122 (an. 591), 11. 64-66 (p. 188).

mettre de conclure à l'opposition entre le droit routinier de l'Italie et le droit progressif de Justinien. Et ainsi se confirme par antithèse l'origine orientale de la législation de Justinien.

2° La deuxième observation est d'un autre ordre. Elle concerne la quasi-tradition du droit prétorien classique, réalisée en pratique par ïiisus et la patientia. En dépit de l'opinion courante, le Digeste, qui marque l'aboutissement de son histoire peu compliquée, la présente, croyonsnous, comme un mode toujours prétorien avec ses sanctions classiques (les interdits quasi possessoires et la Publicienne) et lui laisse par nécessité sa fonction propre en face de la tradition assimilée au pactum, véritable mode civil mis à la place de la mancipation. Si nous revenons sur cette institution déjà étudiée par nous ailleurs', c'est uniquement pour rappeler qu'à notre avis elle ne sest jamais transformée en institution civile comme son homonyme et qu'il est impossible d'y voir autre chose qu'une création romaine ancienne passée dans le droit byzantin. M. Perozzi- a prétendu soutenir que toute la matière de la quasi-possession des servitudes, en particulier la quasi-traditio, était ignorée du droit classique, que c'était un produit des écoles de droit d'Orient, et que Justinien, imprégné de l'esprit spéculatif et généralisateur du peuple grec, aurait le premier reconnu, à la suite de la suppression de la mancipation, la tradilio d'où découle la longi temporis praescriptio. Quelque tentante qu'ait pu être l'admission de cette opinion pour la thèse générale exposée par nous, la démonstration de l'auteur ne nous a pas convaincu par la raison que la qnaai-lraditio dont il veut réformer l'histoire est une institution d'un autre ordre que la tradition admise par le Digeste pour