Mancaleoni, p

3. Pernice, Lahco, t. III, 1, Halle, 1892, p. 285, n. 1 ; F. Eisele, Z. S. S. t. XIII, 1892, p. 127.

nien personnellement ou peuvent lui être attribués avec certitude. Il est donc légitime de supposer a priori que les autres cas' sont suspects et même de croire à leur interpolation, si la suspicion supposée est rendue plus précise par des critères connus. .\e désirant en aucune manière répéter l'exposé complet de la démonstration, nous constaterons seulement que les deux textes d"L Ipien et de Valérien et Gallien rentrent tout à fait dans cette dernière catégorie. Et c'est ainsi que la reconnaissance du byzantinisme général de l'action réelle renforce l'examen interne de leur contexte.

Enfin, ces dilïérents arguments internes ou externes seront encore soutenus par les remarques que l'on peut faire sur les exemples de vimiicatio utilis dus à Justinien lui-même. Ces applications incontestablement byzantines se rencontrent dans les cas suivants :

1° En matière de restitution de dot, Justinien accorde à la femme par la célèbre constitution de o29 (C. o, 12, <le iiire dotium, 30) la vindicatio ut dis pour reprendre ses biens dotaux existants, en concours avec l'action hypothécaire ; 2° en matière de donation entre époux, dans la constitution non moins fameuse de o30 (C. o, 13. de rei iix. ad., un, 5''), Justinien la suppose accordée au conjoint donateur contre le conjoint donataire, en concours avec l'action in rem directe et avec la condictio ; 3" en matière de donation entre lîancés, c'est Justinien encore qui l'accorde au fiancé pour reprendre les choses données à la fiancée, quand le mariage n'a pas lieu, en concours avec la condictio ; car la constitution de Constantin (319), contenue au C. o, 3, de don. ante nupt.. lo, mentionne l'action réelle seulement par interpolation, comme il est facile de le voir en comparant

1. Ces cas sont au nombre de cinq d'api^ès M. Mancaleoni (p. 65-66): nous en ajoutons deux, l'action in rem du D. 39, 6, 29, qui vient d'être étudiée et celle du D, 6, 1, de rei vind., 77, examinée dans notre article cité suprà, p. 178, n. I.

la version du C. Just. à la leçon originale du C. Théod. (3, 5, 2)\

L'intérêt spécial présenté par ce groupe de cas provient de ce qu'ils offrent une certaine analogie avec les hypothèses de résolution ; dans les uns et dans les autres, on peut dire — en prenant les choses de haut — que c'est la défaillance de la cause de la donation (le mariage déjà célébré aux deux premiers cas, le mariage projeté audernier cas) qui produit une sorte de résolution lato sensu du droit, vis-à-vis du mari, de l'autre conjoint ou de la fiancée. En conséquence, que Justinien, dans les interpolations du Digeste et du Code, soit animé du même esprit auquel on doit les constitutions de 529 et 530, cela n'a rien d'extraordinaire, cela conduit normalement à supposer que la théorie de la vindicatio utilia vient tout entière de lui, attendu qu'elle forme dans son ensemble antinomie absolue avec la doctrine classique.

Mais du rapprochement présumable entre la date des textes personnels de Justinien et celle des décisions des textes interpolés une conséquence plus importante va pouvoir être tirée. Le résultat obtenu jusqu'ici ne constitue encore qu'une entrée en matière, une préparation à la question devant laquelle les auteurs se sont arrêtés et qui forme l'objet principal de nos recherches, l'origine de la vindicatio ulilis. Cette question n'est naturellement pas résolue du fait que la date d'entrée de l'action au Digeste et au Code doit être descendue jusqu'à la rédaction législative de ces recueils. Elle se pose seulement après cette constatation. Sa solution se rapprochera quand une seconde étape sera franchie, celle où va être fixée la nature propre de la vindicatio utilis, et précisément d'après le rapprochement de textes qui vient d'être mis en relief.

1. Sur cette addition, cf. un passage de notre article : Quelques corrections abusives des éditeurs des textes juridiques (N. R. H., t. XXXIII, 1909, p. 190-191 ; tir. à part des Contrib. à l'hist. du droit rom., p. 79-80).

I II. — Nature et fondement de la « 'Viudicatio utilis ».

La détermination de la nature de la viudicatio utilis n'est pas chose facile. Elle fait l'objet de vives discussions entre romanistes, et les systèmes qui prétendent l'établir sont nombreux'. Sur ce sujet comme sur beaucoup d'autres, la divergence provient principalement de ce que les auteurs ont cherché à résoudre le problème en fonction des principes du droit classique et de la procédure formulaire, en obéissant à la seule méthode dogmatique des Glossateurs et des Pandectistes. Aujourd'hui, grâce à l'emploi de plus en plus suivi de la méthode critique et historique, la détermination peut en être faite d'un point de vue plus objectif. Si l'on admet que la vindicalio utilis est ignorée du droit classique et qu'elle est due aux Byzantins, l'accord devra, pensons-nous, s'opérer plus facilement sur une base solide. Ce n'est pas le moindre mérite de y\. Mancaleoni d'avoir édifié en conclusion de son étude une construction dogmatique à l'aide des matériaux que lui avaient fournis la critique des textes classiques et l'exégèse de ceux de Justinien; étant donné son point de départ, nous pouvons en toute confiance adopter son système. Mais nous pourrons le fortifier encore par les idées personnelles qui vont être présentées ici même sur le fondement de la vindicalio utilis et par celles qui seront exposées bientôt sur son origine historique. L'auteur italien, en se préoccupant uniquement, comme les autres auteurs, de la construction dogmatique de l'actioji, n'a guère touché à la question du fondement des viiidicationea utiles et n'a étudié ni le fonctionnement procédural, ni l'origine de ces actions byzantines. Par là, il a volontairement privé sa théorie générale d'un solide appui.

1. Les dilierents système.s ont élé examinés en détail par C. Brezzo, Rei vindicalio utilis, Turin, 1889 et rappelés naturellement par Mancaleoni, p. 2-3.

ï- — Dans le système de M. Mancaleoni, la nature de la vindicalio utilis applicable à tous les cas a été déterminée d'après le modèle de l'action iii rem accordée à la femme par la constitution de 529. Excellent point de départ malgré les controverses dont elle est encore l'objet, puisqu'elle est une « émanation directe de l'activité législative <le Justinien et présente l'exposé le plus complet de notre action qui se trouve dans nos sources » *. L'examen de •ce texte et de difTérents autres permet de dégager les caractères propres de la vindicalio uliiis'^ qui en font vraiment la sanction d'un iiis singulare, comme le reconnaît la doctrine la plus répandue ^ Ces caractères sont les suivants : 1" l'élément commun à tous les cas, c'est que le droit auquel on veut donner satisfaction n'est pas un droit réel, mais un droit personnel, comme il ressort de la €onstitution-type de 529 dans laquelle il est dit expressément que la femme n'est pas propriétaire de sa dot et partant ne peut qu'en être créancière ; la meilleure preuve, d'ailleurs, que le droit sanctionné est personnel, c'est que, dans les cas les plus notables, le droit est garanti à la fois par une action personnelle (généralement une condiclio) et l'action utile ^; 2° cependant, la vindicalio iililis n'est pas une action personnelle, mais une action réelle^, comme on peut l'induire des caractères suivants; 3° elle se concrétise sur des choses singulièrement déterminées, objet de l'obligation, ou sur des choses subrogées à cet objet^; 4° elle tend à procurer à son titulaire la posses-