Hammourabi, col. V, 1. 33 et suiv

que cette différence tient, non pas à des caractères ethniques, mais à des degrés de civilisation. Longtemps ils s'en étaient remis aux éléments divinisés du soin de laisser la vie au patient ou de la lui prendre : c'était la solution primitive, simple, réaliste, qui expliquait la disparition par la mort et la mort par l'indignité. Le roi Minos et le justicier Thémisôn appliquaient l'épreuve à la façon d'Hammourabi. Mais plus tard, dans les temps qui nous sont connus par les parties les plus récentes de VOdyssée^ quand se répandit l'idée que les dieux pouvaient attirer à eux les plus méritants des hommes pour leur faire parlagef une immortelle félicité, les Grecs admirent que, dans l'ordalie par immersion, la divinité de Teau retenait les personnes qui lui étaient chères et repoussait les autres. Cette solution, plus idéaliste et plus raffinée par ses origines morales, est celle de Manou. En Grèce, elle finit par fournir un procédé de divination et subsista toujours dans la consultation des oracles \ Changement significatif. Un simple détail de procédure se transforme sous nos yeux : n'y voyons pas une modification arbitraire et futile dans la règle du jeu ; c'est l'âme d'un peuple que nous discernons dans ce qu'elle a de plus profond, dans l'image qu'elle se fait de l'autre monde.

i. A Ëpidaure Limera, on jetait dans un étang des gâteaux, comme on y jetait jadis des femmes, et, si les gâteaux surnageaient, c'était signe de malheur (Pausanias, III, 23, 8).

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Les ordalies transformées de la période historique. — La peine capitale, le serment et la torture. — Le saut de Leucade. — Le tirage au sort et la docimasiè.

Toutes ces ordalies, qui se prêtaient à des emplois si variés, que sont-elles devenues dans la période historique de la Grèce? Si Ton admet que cette coutume juridique et religieuse a pris naissance en des temps où le droit et la religion étaient une seule et môme chose et où les institutions politiques étaient encore enfermées dans le cercle étroit de la famille, on ne doit pas être surpris qu'au fur et à mesure que se séparaient plus nettement Tune de Taulre la juslice, la religion et la politique, elles aient également recueilli et perpétué la vieille coutume, en Tadaptant à des fonctions de plus en plus différentes.

Quand la justice de l'État eut assez d'autorité pour dicter des sentences de condamnation exécutoires, la preuve et la peine cessèrent d'être confondues. L'ordaHe sous sa forme primitive n'existe donc pas dans la procédure des tribunaux grecs. Si on la voit encore pratiquée dans les siècles classiques et jusque dans les derniers temps de la Grèce ancienne, cette persistance s'explique seulement par la faculté qu'eurent toujours les parties de terminer une affaire môme criminelle en dehors des tribunaux. Mais devant la justice de l'État, les ordaHes, au lieu d'être à la

fois des peines et des preuves, devinrent ou des peines ou des preuves. Les plus formidables, celles qui amenaient la mort sauf un miracle, servirent aux exécutions capitales : en Grèce, comme à Rome, le condamné à mort fut jeté à la mer dans un sac, s'il expiait un crime exceptionnellement atroce, et précipité dans un gouffre, s'il était Fauteur d'un crime ordinaire. Pour la preuve, on se contenta, en règle générale, d'un simple simulacre, puis d'un symbole oral : le serment remplaça Tordalie et la rappela toujours par la terrible imprécation dont il s'accompagnait et qui n'était qu'une ordalie en paroles. Mais les personnes qui n'étaient pas admises à jurer, les capite minores^ continuèrent d'être soumises à l'ordalie réelle : ce fut la torture inquisitoriale. Gomment se fait-il que chez tant de peuples, et non pas seulement chez les Grecs, on trouve toujours aux débuts de la procédure probatoire. l'obligation alternative du serment et de la question? Entre ces deux moyens de preuve il n'existe d'autre lien logique que l'imprécation, et leur origine commune, la source où ils prennent leur puissance meurtrière, ne peut être que l'ordalie primitive.

De son côté, la religion grecque a conservé l'ordalie dans un grand nombre de consultations mantiques et de solennités rituelles. Parmi les cérémonies de ce genre, la plus connue c'est le saut de Leucade, parce que Tîle de ce nom concentra peu à peu et s'appropria définitivement toutes les légendes de sauts

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leucadiens. Mais il y avait bien d'autres endroits où les prêtres sautaient pour honorer un dieu, imitant les prêtres du temps passé qui sautaient pour établir leur droit au sacerdoce; il y avait même bien d'autres procédés qqi servaient au même usage, par exemple, les charbons ardents.

Enfin, dans la vie publique, plusieurs institutions sont des ordalies mitigées. Tel est le tirage au sort des magistratures; tel est ce curieux examen des magistrats qui se place entre la nomination et l'investiture et qui s'appelle la mise à l'épreuve ou docimasie. Le tirage au sort, Fustel de Coulanges a démontré sufGsamment qu'il est en rapport avec les croyances les plus antiques de la race grecque. Mais la véritable origine de la coutume, du rite, est fixée par ces deux faits, que la question de succession aux magislra- *ures, primitivement héréditaires, était jadis une pure question de statut personnel, et que bien des peuples de parle monde ont eu recours pour toutes sortes de contestations à l'ordalie par le sort. Quant à la docimasie, elle est restée manifestement une ordalie dans le cas des prêtres et des prêtresses qui, avant d'entrer en fonctions, devaient boire du sang de taureau ou s'exposer à mourir brûlés. Elle l'est, par conséquent, aussi dans le cas des magistrats, puisque le pouvoir sacerdotal et le pouvoir politique sont restés longtemps réunis entre les mêmes mains. De la docimasie, comme du tirage au sort, on peut dire avec Platon, mais en donnant à ce mot une significa-

lion rétrospective et profondément historique : « C'est un jugement de Zeus », Atôç yip St) xsidtç eari *.

Et maintenant, après avoir dégagé de la fiction toute une série de faits, pour les relier par des hypothèses aussi vraisemblables que possible et les projeter dans Thistoire, de toutes ces anecdotes, de tous ces rapprochements, de toutes ces explications que faut-il retenir? Consultée sur la question de Tordalie, la fable antique nous a donné des réponses précieuses. Elle nous a confirmé une fois de plus ridentilé primordiale du droit avec la religion, mais avec une religion fruste, plus voisine de la magie que de la morale. Elle nous a fait voir avec une netteté unique les rapports de la procédure criminelle et du droit pénal avec les croyances sur Taulre monde. Elle nous a rendu ce service inestimable de nous placer, dans les groupes inférieurs, au début d'une évolution qu'on peut suivre jusqu'à son dernier terme, dans les cités parfaitement organisées. Mais allons au fond des choses. D'où vient que, pour la connaissance d'une coutume universelle, on ait tant à gagner au contact d'une société particulière? C'est que le peuple grec, avec sa mythologie pleine de réalités vivantes et drues, fournit aux études de droit comparé un point de départ tellement reculé que, pour en retrouver l'équivalent, il faudrait rechercher dans