Le serment purgatoire se retrouve naturellement dans les

t-il la sommation partir du demandeur et ne s'en remet-il pas uniquement à la justice divine du soin de venger le parjure, puisqu'il ouvre au demandeur mieux armé une voie d'opposition, la StxT) xacâxa- TaÔrîxYiç *. Au cas où riiéritier est poursuivi pour faits imputés au défunt, il faut bien, faute d'autres éléments d'information, qu'il se justifie par le juramentum igtiorantiœ; mais son adversaire a le droit de ne pas consentir au serment offert, quitte à subir les conséquences de son refus. Même dans ces cas exceptionnels^, le droit attique reste donc fidèle à ses principes. Il accorde au serment des parties le moins d'importance possible. Ce serment, Solon ne l'a laissé subsister que pour ne pas rompre brusquemêmes conditions chez, les Égyptiens des temps ptolémaïques. Voici, par exemple, une plainte déchiffrée sur les papyrus de Magdôla : • Au roi Ptolémée, salut. Moi, Théonidès, du village d^Apollonias, je suis lésé par Seuthès, habitant le même village que moi. Je lui avais prêté de la main à la main quinze artabes d'orge, et il s*était engagé à me les rendre sur ses récoltes; réchéance est passée, et, bien qu'à plusieurs reprises j'aie réclamé, il ne s'acquitte pas. En conséquence, je te prie, ô roi, d'ordonner, si bon te semble, au stratège Diophanès d'écrire à l'épislate Agathoclès de lui envoyer Seuthès; si je dis vrai, que Diophanès l'oblige à me rendre ce qu'il me doit; s'il jure qu'il ne me doit rien, quHl soit tenu quitte, — de telle sorte qtie je ne souffre aucun dommage, mais qu'ayant eu recours à toi, ô roi, le bienfaiteur de tous, j?obtienne justice. Adieu ». (Bulletin de correspondance hellénique, XXVII, 1903, p. 178.)

1. Isocrate a composé pour des affaires de ce genre le Discours contre Eut hy nos et le Trapézitique.

2. Ces cas sont tellement rares, que la femme pouvait bien comme témoin prouver par serment la filiation de ses enfants, mais non comme partie prouver par serment son propre mariage.

ment avec les institutions juridiques du passé et ne pas heurter violemment les Athéniens dans les habitudes de leur vie privée.

La procédure spéciale de Vantidosis présente Texemple curieux d'un double serment prêté obligatoirement par les deux adversaires. Après l'apposition des scellés, ils se donnaient rendez-vous dans un sanctuaire, pour y jurer de dresser dans les trois jours un fidèle et loyal inventaire de leurs biens. Ce premier serment était donc promissoire, à la façon de celui que les anciens doivent prêter, dans VIliade, avant d'établir l'état général des fortunes troyennes. En déposant l'inventaire, les adversaires y ajoutaieYit un second serment qui, aux termes de la loi, commençait ainsi : « Cette déclaration de ma fortune est fidèle et loyale ». Cette fois, c'était un serment déclaratoire, à la manière de celui que le Romain prêtait devant le censeur.

Les orateurs attiques parlent quelquefois de serments prêtés par les parties après le prononcé du jugement. Un arbitre, sa sentence rendue, oblige les plaideurs à jurer « qu'ils se rendront mutuellement service pour tout le temps à venir, dans la mesure de leurs moyens, en parole et en action* ». Au temps d'Eschine, la partie qui l'emporte devant les tribunaux

1. Isée, Sur la succession de Ménéclès, 32, 38-40. A Sparte aussi, un arbitre oblige deux plaideurs à se réconcilier dans un temple, donc par serment. (Plutarque, Apophtegmes des Lacédémonien^^ p. 218 D.)

du sang doit prêter ce serment, qu'expliquent des idées alors bien vieilles : « C'est selon la vérité et la justice qu'ont voté ceux des juges qui m'ont accordé leur vote : pour moi, je n'ai pas dit de mensonge ». Le premier de ces serments est promissoire; le second est déclaratoire. Ils ne sont pas sans analogie avec certains serments de réconciliation mentionnés dans les poèmes homériques.

§ 3. — Les témoins.

Dans le droit primitif, le serment des parties et celui des témoins se confondent, parce que les témoins se déclarent toujours pour Tune ou l'autre partie. Ils ne déposent pas sur ce qu'ils savent; ils manifestent leurs préférences. Ils le font ouvertement, solennellement. Parents ou amis, ce sont des partisans assermentés, des cojureurs. Cette coutume a existé en Grèce aussi bien qu'en Germanie. Après avoir renoncé au droit de guerre privée, mais avant de recohnaître la valeur d'une déposition désintéressée, on a passé par une période où les membres des familles et des clans se soutenaient mutuellement devant les tribunaux, La preuve par cojuration existait aux temps homériques. On ne saurait toutefois le démontrer par un texte. Les aides {apwYoi) qui figurent dans une scène judiciaire de YJliade sont bien les auxiliaire» de chaque plaideur; mais, mêlés à la foule, écartés par les hérauts, ils n'interviennent

pas dans la procédure, ils ne dispensent pas les juges de toute délibération sur le fond : ce ne sont pas des cojureurs. Du moins, Aristote mentionne à Kymè, en Éolide, une loi « d'une simplicité antique », d'après laquelle tout homme accusé d'homicide est déclaré coupable si Taccusateur produit un certain nombre de témoins pris parmi ses parents. Cette loi nous révèle le sens caché d'une coutume attique, consacrée par Dracon : à la poursuite du meurtrier concourent, avec l'accusateur principal, ses parents les plus éloignés et les membres de sa phratrie, non sans que les parents aient justifié de cette qualité par serment. A Kymè comme à Athènes, ces parents étaient jadis des cojureurs, des témoins-parties. Avec le temps, ils apparaissent plutôt comme témoins à Kymè, où ils s'appellent (xàpTupeç, plutôt comme partie à Athènes, où ils ont mission d'exercer les poursuites conjointement, de duvSiojxeiv. Leur nom technique nous est donné dans des fragments de droit civil trouvés en Crète; c'est celui d'ôpxwixÔTOLi et peut-être aussi d'ôfjiw{ji.dTai. Leur rôle consiste à duvexffOfjidaaOÔat. La loi de Gortyne exige que, dans certains cas, la partie comparaisse assistée de coj,ureurs en nombre proportionnel au montant de la peine encourue, c'est-à-dire au rang social de l'accusateur et de l'accusé. Si l'adultère pris en flagrant délit excipe du guet-apens, le mari offensé prête serment pour affirmer le flagrant délit et nier le guet-apens : il jure, lui cinquième, s'il est d'une hétairie; lui troisième, s'il est homme

libre de seconde classe; lui second, s'il est serf. Le serment est le même pour les cojureurs que pour la partie, y compris Timprécation. Ce sont encore des cojureurs, ces e7rwjj.6Tai qui, d'après la convention entre Chaleion et Œanthè, doivent assister les métèques à quinze ou neuf, selon la valeur de Taffaire. Il n'y a pas lieu, dans ces cas, de peser des témoignages, mais de compter des serments. A Gorlyne môme, « la partie qui l'emporte est celle pour qui jure le plus grand nombre » : vixiv S'^Tspa x'oî TcXieç

La métamorphose de la cojuration en témoignage fit insensiblement perdre de son importance 3u serment. Après avoir précédé la déposition, il allait la suivre et d'obligatoire devenir facultatif. Dans la vieille Ascra d'Hésiode, le témoin qui jure commence par là sa déposition. A Athènes, l'antique procédure des lois sur l'homicide fait du serment la condition préalable de tout témoignage. Le nom même de ce serment {diômosia) rappelle qu'il date d'une époque où les témoins prenaient parti. A Gortyne, le serment des témoins n'est plus promissoire, il n'est plus exigé que dans des cas fixés limitativement, et pourtant, si ces témoins assermentés ne sont plus des cojureurs, ce sont encore, sans nulle exception, des témoins instrumentaires ou des témoins de droit jurant avec la partie. Quand le créancier fait renouveler son titre en justice, le juge et le mnèmon sont appelés comme témoins de droit à établir l'existence

de la chose jugée; pour certifier que le propriétaire d'une bête tuée ou estropiée s'est acquitté des formalités prescrites, il faut deux témoins instrumentaires; pour attester que l'enfant né d'une femme divorcée a été présenté au ci-devant mari, il faut des témoins instrumentaires en nombre variable selon la condition de la femme. Dans tous ces cas, les témoins jurent conjointement avec le demandeur ou, si c'est une femme, avec ses parents ou son tuteur légal; ils jurent après leur déposition, de manière que le serment, et non la déposition, fasse foi et dicte la sentence. Le droit de Gortyne conserve donc le serment obligatoire des témoins, comme la loi de Dracon, mais le restreint et le rend déclaratoire. Ainsi, la loi de Dracon d'abord, puis le droit de Gortyne marquent la transition entre la cojuration et le témoignage libre. Le dernier progrès s'accomplit en Attique, dans la procédure des tribunaux populaires. Là le serment du témoin n'est plus qu'une garantie facultative et ajoutée après coup, ou bien une preuve acceptée par les parties. D'ordinaire, le serment est prêté, dès l'information, par les témoins d'une partie, sur sommation de la partie adverse. Il est parfois prêté à l'audience, après lecture des dépositions. Certains témoins s'offrent spontanément à confirmer leur dire par serment : ce sont ceux que le procès intéresse directement, soit en raison de leur parenté avec une partie, soit en raison de la question litigieuse. Sans limiter théoriquement le pouvoir du juge, le serment

du témoin peut pratiquement entraîner la sentence. S'il est véritablement décisoire, c'est qu'il a été reconnu comme tel par les parties dans un contrat formel : la sommation a un caractère extra -judiciaire quand elle emporte la solution du litige. Le serment des témoins reste donc facultatif. Est-il souvent prêté? Au v« siècle, oui : témoignage et serment semblent alors inséparables. Mais il n'en est plus de même au iv" siècle. En somme, devant la justice ordinaire d'Athènes, le serment confîrmatoire de témoignage se réduit au minimum : la plupart du temps, c'est une signature au bas d'une pièce écrite. Athènes est allée presque au bout de la voie qui mène le système des preuves depuis la cojuration jusqu'à la déposition simplement juridique et pure de tout mélange religieux. L'Aréopage en était resté au témoignage avec serment obligatoire et promissoire; Gortyne avait poussé jusqu'au serment obligatoire, mais déclaratoire ; l'Hèliée ne voulut que du serment déclaratoire et facultatif.

Il est des cas pourtant où le droit grec, malgré son antipathie pour le formalisme, n'a pas sécularisé le témoignage : c'est le cas du témoin qui ne peut pas ou ne veut pas se rendre à l'audience ou prêter le témoignage requis. Une déposition faite, à l'enquête, quoique consignée par écrit, n'a de valeur à l'audience que si elle est soutenue par la présence du témoin ou si elle a été confirmée par son serment. Ge principe est appliqué dans trois cas :

1° Le serment est exigé des femmes. Elles sont incapables d'agir personnellement en justice, comme les esclaves. Dans les procès où elles se portent partie, c'est leur tuteur légal qui prêle, en leur nom, le serment introductif ou même le serment décisoire. Mais elles sont admises, ce qui les distingue des esclaves, à déposer officieusement, surtout dans les affaires où elles ont un intérêt direct. Encore faut-il que le serment donne une force probatoire à des affirmations dont le juge n'est pas astreint à faire état. Il n'est pas rare que les femmes témoins offrent ou se voient déférer le serment décisoire. Le serment de la mère peut seul faire foi dans l'action en reconnaissance de paternité intentée par le fils : après ce serment, « il n'y a plus rien à dire ».

2° Tout témoin jouissant de la capacité juridique, qui dépose dans l'instruction, mais ne peut pas se rendre à l'audience, doit prêter serment, à la fois pour corroborer sa déposition et faire admettre son excuse. Un règlement d'arbitrage international ordonne aux témoins qui ne pourront pas se présenter au tribunal de remettre pendant l'instruction un témoignage écrit, en y ajoutant un serment confirmatoire (àXa6éa [xapTup£tv) et justificatoire (jxi) Suvaxol 7j|ji.ev TracaYevéffôat IttI tô

8lXa(TT7)ptOv).

3° Le témoin sommé de confirmer l'assertion formelle d'une partie peut se récuser, soit qu'il allègue une excuse légale, soit qu'il déclare ne rien savoir sur les faits de la cause ou s'inscrive en faux contre l'as-

sertion produite. Mais, quel que soit le motif par liii invoque, qu'il ait à comparaître devant les diœtèles ou devant FHèliée, il doit se récuser devant la pierre des serments. Déposition ou excuse jurée, {lâprupeîv ^ eÇojjLvuffOai, c'est Tadage juridique et probablement le texte légal. Cette obligation du serment pour qui refuse témoignage a sa sanction : c'est, dans le cas du témoignage promis, l'action privée en défaut de témoignage et, plus généralement, l'action en dommage.