Schrôder, Ehel. Giïierr., I

4. Gomp. la série des parents pour la tutelle individuelle, p. 44 : Père (mère); frère, le fils du frère aîné, avec le système exposé p. 45. L'accord complet existe jusqu'aux enfants; pourquoi ceux-ci manquent-ils? V. Amira l'explique p. 31.

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sous la forme du mundium, tantôt par l'intervention libre pour l'honneur et la prospérité de la gens.

Cette association de famille vivante, exerçant continuellement une action réciproque entre la race et l'individu, est ce qui caractérise le droit de famille franc jusqu'à la rédaction de la loi salique; au tournant des v^ et vi® siècles, il est déjà en pleine décadence. S'il se maintient malgré cela, avec maintes modifications, il est vrai, au delà de ce qu'on pouvait attendre, la raison en était en partie que l'Etat en avait encore besoin çà et là pour ses propres desseins, et qu'il le protégeait dans cette vue, mais plus encore parce qu'une nouvelle puissance s'introduisit pour le vivifier : le droit de succession aux biens fonciers.

Nous parlerons dans la suite de cette dernière transformation qu'a reçue le contenu juridique de l'association familiale.

Nous avons jusqu'ici pour l'ensemble interne de la gens l'organisation suivante : 1) La famille qui comprend les père et mère et les enfants. 2) hes parentes. On distinguait ceux de la generatlo materna (les plus proches sont la sœur de mère et le fils de la sœur de mère^), et ceux de la gêner atio patenta (les plus proches sont le grand père, le frère du père et le fils du frère du père). Dans cette série d'individus apparentés s'exprime la combinaison la plus simple du principe cognatique et agnatique. La famille étant fondée sur la communauté du sang, vient se grouper autour d'elle la. pare?itcla^ basée sur la communauté de droit, en partie aussi sur la communauté d'intérêts et d'usages. Un ordre était ainsi créé qui paraît aussitôt applicable au droit de succession.

1. Nous renvoyons à ce qui a été dit au sujet de la place particulière de la mère, p. 44.

2. Cf. Bluhme. Omnis parentilla (Donner Festgabe fttr Homeyer, 1871, p. 5).

Comment se comporte le titre 59 de aloclis h l'égard de cette interprétation ? Ce titre, en accentuant le principe que les droits fonciers ne peuvent être transmis qu'aux descendants mâles, établit l'ordre de succession suivant : la mère, les frères et les sœurs, la sœur de mère, la sœur de père ^ du défunt, le tout sous la condition expresse qu'il meurt sans enfant et en admettant implicitement que son père est également décédé^. Ainsi le premier échelon complet de la succession est occupé par les père et mère et les frères et sœurs du défunt, ou, d'une manière plus générale, les père et mère et les enfants, c'est-à-dire la famille \ à l'échelon suivant, nous avons la sœur de mère, c'est-à-dire le premier membre de la generatio materna; ensuite la sœur de père. Enfin le titre continue ainsi : « et inde de illis generationibus, quicumque proximior fuerit, ille in hereditatem succédât », c'est-à-dire viennent ensuite les plus proches parents de la ligne ^ maternelle et de la ligne paternelle ^. L'énumération de la sœur de mère et de la sœur de père doit donc former la transition au principe général sur la succession des parentes generationiim ; elle indique où commence celle-ci dans les deux lignes.

Mais tandis que l'ordre de succession de la famille répond entièrement à l'ordre primitif des personnes que nous avons

1. Seulement dans les manuscrits 2, 5, ss. mais existant à l'origine; c'est ce que montrent du reste les mots suivants et inde de illis generationibus. Sur la puissance de la sœur de la mère, cf. Waitz, A. Recht, 3. Rosin, Comm. adjit. leg. Sal. LIX. (Diss Vrastisl.)

2. V. Waitz, A. Recht, 108, et Rosin, op. cit., p. 34, qui donne d'auti*es motifs pour l'omission du père.

3. Generatio ne veut jamais dire degré comme le prétend v. Amira, p. 9, mais toujours ^c/îs, genealogia, genus. Cf. Sal. 44, 6, 58, 3, 4, 61, 1, 101. Extrau. B. 2. La Lex Thur. 6 est une exception qui s'explique du reste. Cf. p. 64, n. 1.

4. Ce sont les generationes illae. Le passage est entièrement méconnu par Gierke, Zs. f. R. G., 12, 441 ; aussi par Rosin, p. 36.

trouvé plus haut au seus de l'association familiale, des difïîcultés se présentent pour la succession àcs parentes. La sœur de mère, comme tête de la generatio materna, est bien conforme au principe trouvé jusqu'ici, mais à la place de la sœur de père, on attendrait plutôt le grand-père ou du moins le frère du père. Le grand-père a dû être omis grâce à la même suite d'idées qui avait fait négliger le père ; on le considérait comme certainement prédécédé. Il est plus difficile d'expliquer que la loi ait mis la sœur de père à la place du frère de père. La supposition que le titre 59 n'a voulu fixer que l'ordre de succession pour les femmes lèverait la difficulté ; mais elle est vraiment trop radicale *, étant donné le § 2 : « si mater non fuerit, et fratrem et sororem dimiserit. »

Il semble pourtant que dans le cours de la rédaction du titre on se soit de plus en plus occupé des femmes, cela ressort clairement du dernier alinéa (5), où, dans l'opposition de millier et virilis sexus, le mot millier précède. Il est donc permis d'admettre également pour le § 4 cette préoccupation spéciale de régler les droits des femmes et partant de considérer les droits du frère de père comme parallèles à ceux de la sœur de père. Ces suppositions admises, il se trouve que l'organisation personnelle de l'association des parents (Geschlechtsverband) , pour la protection de son honneur, de sa paix et de sa consistance personnelle, est identique avec l'ordre de succession mobilière; celui-ci peut donc être complété avec la série que nous avons trouvée pour cette organisation : fils de la sœur de mère, fils du frère de père. On pourra donc en somme adopter pour la succession

1. Représenté par Pardessus, 701; par v. Amira, 5. Rosin, § 1 et 5, Gierke, Zs. f.R.G., 12, 439. Schrôder, Forsch. z. D, G., 19, 145.

mobilière l'image de deux cercles^ : riin,plus étroit, celui de la famille, qui comprend les père et mère, frères et sœurs et enfants 2, quand il y en a ; l'autre, plus large, qui comprend les collatéraux et les ascendants 3.

Mais tandis que la composition personnelle de la gens exigeait qu'elle fût resserrée aussi étroitement que possible pour le maintien de son association, il importait, dans la succession mobilière, de faire entrer dans l'ordre successible un cercle de parents aussi large que possible. Aussi ne trouvons-nous pas, sal., 59, la restriction précédente à tî^es de gêner atione pat erna ou materna , mais on se réfère à tous les parents des deux lignes. Néanmoins, il a dû exister, au moins primitivement, une limite déterminée après laquelle le fisc devenait héritier; cette conclusion repose sur sal. 44,9,|q, d'après laquelle le droit de reipus ne doit pas dépasser le sixième genuculum dans la geiis^. C'est ce que montre encore plus fortement rip. 56, qui d'ordinaire concorde entièrement avec l'ordre de succession de la loi salique en reproduisant, sal. 59,4, P^^ ces mots : a deinceps usque quinto genuclo, qui proximus fuerat, in hereditatem succédât. » Apparemment c'est ici le même compte que dans la loi salique, mais seulement il est

1. Cf. Sieg-el, Das Deutsche Erbrecht, 1853, et Germanische Verwandischaftsberechnung , 1853, et déjà Fischer, Versuch ueber die Geschichte der teutschen Erbfolge, 1778.

2. C'est difficilement admissible pour d'autres descendants , comme Gierke {Zs. /. 7?. G., 12, 442) l'a prétendu dans une vive polémique contre V. Amira* L'impoi'tance toute spéciale attachée à l'origine au principe agnatique (cf. Bluhrae, Omnis parentilla, p. 6 et 7), ensuite l'introduction plus récente du droit de rcpi'ésentation des neveux rendent cette hypothèse inadmissible.

3. V. Amira trace différemment les deux cercles, p. 9 et suiv , parce qu'il inscrit dans le premier cercle la sœur de la mère, et qu'il veut dans l'autre faire reposer le principe de la proximité du sang sur la fausse interprétation du xaoi generalio. (V. supra, p. 58, n. 3.)