LE CONTRAT FORMALISTE ET LE CAUTIONNEMENT

Dans la précédente étude nous avons montré avec quelle lenteur s'était introduit dans notre droit ce principe que le consentement suffit à obliger. A l'époque franque, aux premiers temps de notre droit coutumier,la convention n'était liée que parla prestation totale ou partielle, réelle ou symbolique, que faisait l'un des contractants. Mais ces contrats réels n'étaient point les seuls qu'on connût alors. Il existait aussi une sorte de promesse solennelle et unilatérale où la forme constituait l'élément obligatoire. Elle avait divers emplois ; mais surtout elle servait à traduire l'engagement des cautions. Nous nous proposons d'étudier ces promesses formalistes et en particulier le cautionnement; ce contrat a d'ailleurs longtemps conservé au moyen-âge des traits curieux et archaïques, avant d'être recouvert comme les autres par le flot montant du droit romain.

Les lois des barbares et le droit de r époque franque.

Chez divers peuples germaniques et dans plusieurs Leges on trouve un contrat formaliste qui presque partout se montre sous les mêmes formes. C'est une promesse unilatérale, solennisée par ua signe extérieur. Tantôt celui qui s'engage tient à la main un fétu « festuca » qu'il jette devant le créancier ou une baguette (c'est encore la festuca) qu'il tend à celui-ci; tantôt c'est un objet mobilier sans valeur

« wadium>> ou « wadia » (1) qu'il remet au stipulant comme gage de sa foi (2).

Cet engagement solennel se montre avec une netteté parfaite dans la procédure. La justice de Tépoque franque, comme d'ailleurs celle de la Rome antique, ne s'impose point directement aux parties ; il faut au contraire que celles-ci interviennent à chaque instant pour solliciter l'action du juge, accepter le débat ou promettre d'exécuter le jugement. Quand le procès est engagé, par la demande qu'a suivie la réponse négative du défendeur, les juges rendent une sentence indiquant quelle preuve doit être fournie et qui doit la fournir,

(1) La promesse par wadium ne saurait être ramenée à un contrat réel. Le wadium remis n*a point le caractère d'une prestation accomplie ; i^ est donné non par le futur créancier, mais parle futur débiteur.

(2) Ainsi, selon nous, la festuca et le wadium auraient également joué le rôle d'insifument promissoire. Voyez cependant en sens contraire ringénieux et savant travail de M. Marcel Thévenin : Contributions à l'histoire du droit germanique. {Nouv. Rev, historique 1880. p. 69. ssq. 447^ ssq.). Nous espérons démontrer notre thèse dans les développements qui vont suivre. — A un autre point de vue M. Thévenin signale entre l'emploi de ces deux objets de profondes différences : à l'opposé du wadium^ qui est donné, la feutuca serait toujours tenue & la main ou jetée ; jamais transmise {loc, cit, p. 72. ssq.). Quand la ftstuca est un fétu, elle est en effet toujours jetée. Si elle sert, comme cela arrive souvent, à caractériser une renonciation solennelle ou un engagement public pour lequel il n'y a pas de créancier déterminé, l'homme qui renonce ou qui promet jette simplement le fétu devant lui. Voy. Capitulaires apocryphes de Benedictus Levita, VI, 285 : « profitemur omnes stipulas dextris in manibus tenentes, easque propriis e manibus ejicientes. . . nec talia facere, nec facere volentibus consentire. » — Cf. Gartulaîre de Nîmes n» { (édit. Germer Durand) ; Pertz. Scriptores IV. p. i?4. Mais quand le promettant se trouve en face d'un créancier, il jette son fétu vers celuici, peut-être môme dans son sein. Voyez D. Vaissette, Histoire du La?iguedoCf preuves, tom. I, n^* cix : « Ita vero de hac predicta causa allquis homo Aidulfus nomine illorum... fidem talem fecit sua festuca jactante inontrq Fulcradane (la créancière) ut., banc convenienliam stare et adimplere faciat. » Comparez dans la loi salique le rituel de Taffatomie, tit. XLVI: «sic flstucam in laesum jactet... et ipse in ciguslsesum iistucam jactavit. » Un passage curieux quoique confus de la lex romana utinensis montre aussi que les deux parties touchaient la festuca : Liv. XXIV, 2 (Canciani tom. IV p. 509) : « stipulatio est inter duos homines, de qualecumque rem intentio est possunt inter se de ipsa causa sine scripta et sine fldejussores per stipula fmere. Stipula hoc est ut unus do ipsos levet festucum de terra et ipsum festucum in terre rejactet et

déterminant d'avance en même temps quelle satisfaction fournira à l'adversaire celui qui doit prouver s'il échoue dans sa preuve (1). Ce dernier doit s'engager ou à prouver ou à payer^ et c'est par le contrat formaliste qu'il prend cet engagement.

Dans les lois lombardes, qui souvent reflètent si fidèlement les vieilles coutumes germaniques, ce contrat s'appelle la wadiatio (2). Il se constitue au moyen de la ivadia ou wadtum (3) ; c'est un objet mobilier sans valeur que le débiteur donne (4) au créancier, qui le reçoit (5).

Nous voyons l^wadiœ obligatio employée à des usages divers- Elle sert invariablement pour les promesses qui se succèdent au cours d'une procédure, et dont les plus importantes sont les promesses de preuve (6). Dans les actes extrajudiciaires, outre la fldéjussion dont nous parlerons bientôt, elle réalise

dicat: per ista stipula omne ista causa dimitto. Et sic ille aller prendat ipsum festucum et eum salvum faciat ; et iterum ipse alius simîlitei* faciat. Sic hoc fecerint et aliqui de illos aut de haeredes eorum ipsa causa removere voluerit, ipsum festucum in judicio coram testes presentetur, ambo duo qui contendunt, et si hoc fecerint, ipsa causa removere non possunt.» — Lorsque la festuca est une baguette, sans doute le promettant la tient: Lex salie. L^ 3 : a adprehendat festucam et dicat yerbum. » Edicf Chilp. 6 « ipse in sinistra manu festucam teneat et dextera manu auferat; » mais il la passe aussi an créancier, sUl y en a un présent. Un texte lombard, que nous citons plus loin, décrivant un acte selon le droit franc» contient ce détail: » actores baculos vadimonii rels restituunt. » (Pe^^ Leges IV. p. 599).

(1) Ce jugement sur la preuve, Beweisurtheil, comme l'appellent les Allemands, se retrouve dans la procédure du moyen-âge. Il apparaît très nettement surtout dans les sources normandes ou anglo-normandes. Voy. Brunner: Entstehung der Schwurgerichte p. 174 ; Bigelow: History of procédure in England, p. 288, ssq.

(2) Liutp. 15 ; form, ad Rot, 232, {Lib. pap. Pertz, Leges, IV, 358). (^3) Foi^nul. ad Rot. 362.

(4) Rot. 360, 361, 366 ; Liutp. 15, 36-40.

(5) « Accipit », Liutp. 36, 38; « suscipit », Rot, 360, 361, 366. Liutp. 38, Voy: Val de lièvre : Launegild undwadia p. 119 ssq.

(6) Rot, 360-2; Liutp. 61 ; formuL ad Liutp. 62. Val de Lièvre op. cit- § 7, p. 134. ssq.

les promesses de payer ou de restituer (i) ; ou encore elle rend immédiatement obligatoires des conventions, qui ne l'auraient été qu'après une réalisation partielle (2). La wadia joue alors le rôle que remplissent le denier à Dieu ou la paumée dans notre ancien droit, quoique représentant une idée différente.

Chez les Francs, soit Saliens soit Ripuaires, s'engager par le contrat formaliste se dit : /îrfem facei^e^ faire foi, ou encore: adhramire, fixramire^ achramirey mot qui donnera aramir en vieux français. C'est par l'emploi de la /èsmca, que se symbolise l'engagement, et c'est surtout dans la procédure qu'il intervient très nettement. Voici les textes de la loi salique et de la loi des Ripuaires où il en est question.

Lex salie, L, 2 « Si quis ad placitum légitime fidem factam noluerit solvere. » — LVI « Si nec de compositione, nec de ineo (la preuve par l'eau bouillante) nec de ulla leg& (lex=preuve) fidem facere voluerit... rachimburgii judicaverunt ut aut ad ineoambularet, aut fidem de compositione face^ rel. » — LVII, 2 « quod si nec legem dicere voluerint, nec ternos solidos fidem fecit, » — Edict, Chilp. 7 « Si nec fidem facere nec componere voluerit. »

Lexribuar, XXX, 1 (al, 31): « Eum secundum legem^ ripuariam super quatuordecim noctes ad ignem repraesento. Et sic de ejus praesentia cum festuca fidem faciat. » — LVIIï (60), 21 : «Si autem homo regius homini regio vel ecclesiastico sacramento fidem fecerit (3). » LXV (68), 1 : «Si quis ripuarius sacramento fidem fecerit, super quatuordecim noctes sibi septimus seu duodecimus, vel septuagesimus secundus cum legitimo termine noctium studeat conjurare. Si autem contentio ortafuerit quod sacramentum in die placito non conjupost quadraginta noctes, si autem perrexit post armorum rasset, etc. » LXVII (69), 2 : « Si quis autem post fidem factam sacramenti in hostem bannitus fuerit, si non perrexerit

(t) Val de Lièvre op, cit, p 125-6; /b»7n ad Rot, 360 : h tu dedisti sibi wadia quod tu dares ilU solidos 100 in kalendis maiis.

(2) Codex cavensis diplomaticus no 52 et I, p. 65., cité par Brunner : Zur Rechtsgeschichte der rôm. und germanischen Urkunde, p. 15.

(3) Il s'agit de la preuve par le serment du défendeur.

positionem super quatuordecim noctes conjurare studeat. » La fides facta^ contenant souvent la promesse de payer le jugéy ce terme, prenant un sens dérivé, en arriva à désigner fréquemment l'amende même que, suivant sa loi personnelle, le plaideur vaincu devait payer au vainqueur (1).

En dehors de la procédure les textes nous montrent également la fides fac^a. Selon M. Sohm, qui nous paraît avoir raison, la moitié d'un titre de la loi salique est consacré à cette fides facta extrajudiciaire (2), et la loi des Ripuaires ne semble restreindre à aucune matière le rôle obligatoire de la festuca (3).

D'où venait ce terme : fidem facere ? M. Brunner pense, que les Francs l'avaient emprunté aux Romains en copiant les formules de la stipulation, où souvent figurait le mot fidejubere{i). S'il y avait là un emprunt fait aux Ronaains, nous croirions qu'il aurait été fait non à la langue juridique, mais plutôt au langage et aux usages populaires où « fidem dure, " « fidem interponere » désignent souvent un engagement d'honneur (5). Dans César on trouve même l'expression remarquable : « fidem facere jurejurando ; » il est vrai qu'elle est mise dans la bouche d'un Germain (6). Nous pensons plutôt que les lois franques traduisent une expression de la langue germanique, quelque chose comme le « Treugelôbniss » du droit allemand postérieur. On peut en rapprocher peut-être

(1) Ce point, qui ressort de textes nombreux, a été parfaitement établi par M. luàïàn^i Der Vertragsbruch -p. 33. ssq. Voy. aussi M. Sohm Das Recht der Eheschliessung, p. 43. ssq.

(2) Lex salie, L. 1 — Sohm : procédure de la loi salique (traduction Thévenin)

(3; Cf. Brunner: Zur Rechtsgeschichte der rômischen und germanischen Urkunde.Berlin, 1880, p. 15, 16.

(4) Op. cit. p. 222 nte 9 : « Vielleicht ist auch die fr^nkische Bezeichnung der Wadiation, das fidem facere dev Lex Salica, auf einen fiir das Stipulationsversprechen tiblichen rOmischen Sprachgebrauch zurûckzufûhren. Paul. sent. II, 3; cf. Dig, XLV, 1, 122 § 1 und die Bpmerkungen Mommsen's in Corpus inscript, lat. III, 937. »

(5) Voy. Freund et Theil : Grand dictionnaire de la langue latine V® Fides.

(6) B. G. IV, 11 : « si principes ac sénat us sibi jurejurando fidem fecissent. » cf. ibid. I, 3 ; V. 6.

une phrase de la Germanie de Tacite. L'historien parle des engagements extravagants que prennent les Germain» dans Tardeur du jeu, et qu'ils exécutent scrupuleusement, sacrifiant ainsi jusqu'à leur liberté; et il fait cette remarque: « ipsi fidem vacant (1). »

Faire la promesse solennelle, spécialement celle fournie en justice^ se disait encore : adrkamtre, comme nous l'avons indiqué plus haut. Les textes abondent^ qui contiennent ce terme (2) ; mais récemment on a contesté que tel fût son véritable sens. M. Thévenin, après un examen attentif et minutieux des principaux passages, conclut que ce mot signifie: tirer d soi, invoquer une preuve déterminée. Nous tenons avec la très grande majorité des auteurs pour le premier sens, mais devant une contradiction considérable il est nécessaire d'asseoir sur des preuves notre sentiment.

Nous remarquons d'abord que certains textes très-clairs distinguent soigneusement le fait d'invoquer telle ou telle preuve, et la promesse de fournir cette preuve. Ce second fait, designé par le mot adhramtre^ ne vient qu'après le premier, dont il est présenté comme la conséquence, il suit môme le jugement qui détermine la preuve à fournir.

Voici d'abord, un jugement de l'année 782 (D. Vaissette. Hist. du Languedoc, tom I, preuves n** V) : « et tune prefati missi, vassi dominici et judices interrogaverunt Arloyno, qui est assertor, vel causilicius et mandatarius de jam dicte Danielo archiepiscopo, si potebat habere taie testimonia per quibus hoc quod dicebat super Milone comité hoc legibus aprovare potuisset, et tune asseruit Arluinus et dixit : sic habeo; — unde ad ipsa ora per judicio de supradictos missos vassis dominicis ac judices Arloynus mandatarius suam adramivit testimonia . Nuper veniens Arloy nu s ad suum placitum

(1) Germ,2i: « Aleam (quod mirere) sobrii inter se serio exercent tanta lucrandi perdendive temeritate ut cum omnia defecerunt, extremo ac novissimo jactu de libertate et de corporje contendant. Victus voluntariam servitutem adit; quamvis junior, quamvis robustior aUigari se ac veniri patitur. Ea ex re prava pervicacia, ipsi fldem vocant. »

(2) Voy. par ex. de Rozière, form: 472, 476, 479-483; 484 § 2, 486-488 ; 491 § 2, 492, 494-496, 502. — Pardessus, Diplomata : n» 418 ; Dom Vaissette : Hist, du Languedoc, I, preuves n© V#

quod arramitum habuit, et ibidem sua lestimonia protulit bonos homines idoneos his nominibus. »

Voici encore un plaid de Clovis III de Tan 691 (Pardessus: Biplomata n° 418); il s'agit d'une revendication d'immeuble: » Ghrotcarius diaconus Chunebercto interpellavit dum dicerit quodloca noncobantis Malcha etc., quem antecessor suos Boso quondam, eidem per vindicionis titulum flrmaverat, vel per sua precaria possidit... {Cest la demande fo7inée) — qui ipsi Ghuniberctus dédit in respunsis, ut cum ipso Ghrotchario de ipsa loca in racionis fuisset, et ei exinde postea pretium de dedissit et sua voluntate exinde satîsfecissit,et tali extromento memoratus Ghrotcarius ei ob hoc fecissit vel flrmassit, {Voilà la preuve invoquée, c'est un écrit),,, sic et a proceribus nostris sicut inluster vir Ansoaldus comis palati noster testimuniavit, fuit judicatum ut memoratus Ghuneberctus ipse extromento in noctis quadraginta, quod evirit (erit) ubificerit proximus mensis september dies viginti, in nostri prassentiam debiat praBsentari [c'est le jugement qui ordonne la preuve)^ quod ita per festuca visus est achramisse (enfin la promesse de preuve suit le jugement) »

Ges noms de preuves diverses, serment, témoins, écrits, que régit le verbe adhramire sont d'ailleurs présentés dans d'autres sources, comme faisant l'objet d'une fides facta ou d'une sponsio au môme point du procès : qu'on se reporte aux passages des lois salique et ripuaire cités plus haut, où il s'agit de fidem facere de sacramento ou de ineo. D'autre part voici un texte bien connu de la loi des Alamans, xxxvi (al. 37), 3: « Et si quis alium mallare vult de qualicumque causa in ipso mallo publico débet mallare antejudicem suum... In uno enim placito mallet causam suam, in secundo si vult jurare juret secundum constitutamlegem. Et in primo mallo spondeat sacramentales et fîdejussores praebeat, sicut lex habet, et wadium suum donet misso comitis vel illo centenario ut in constituto die aut légitime juret, aut, si culpabilis est, componat. »

Enfin une glose du Zi6erj9apz>wsis, commentant un capilulaire de Gharlemagne inséré au corps du droit lombard, traduit adhramire par promittere. « Karol. M. 28. Ut sacramenta, quae ad palaiium fuerint adramila in palatio perflcian

tur (1)... glossa: adramila, id est promissa. » C'était bien aussi la doctrine de nos anciens auteurs (2).

Le terme adhramire prit d'ailleurs des sens dérivés. On dit- <iadhramtrealiqu€m, » pour déclarer qu'on garantissait la représentation d'une personne en justice,. et « se ipsum adhramire^y lorsque, sans fournir de fidéjusseurs, on promettait de comparaître soi-même (3) : les deux sortes de promesses se trouvent Tune à côté de l'autre, de même que chez les Romains il y a la caw^ib simple à côté âi^hi satisdatio. D'autre part enfin il est probable que dans certains cas adhramire veut dire: faire un serment. La promesse solennelle et le serment se confondront en effet dans la suite ou du moins constitueront deux manifestations d'une même forme.

Il paraît acquis que fidem facere, aussi bien qp^ adhramire, signifient: promettre; mais est- il bien certain, comme nous l'avons avancé, qu'il s'agisse là de promesses formalistes? On l'a nié avec une grande force (4). Ce qui fait la difficulté c'est que si l'on trouve très souvent la festuca et le wadium intervenant dans la fides fada et Vadhramitio, il arrive aussi que ni l'une ni l'autre ne sont mentionnées. M. Lôning observe

(1) Pertz, Leges, IV, p 491. Cf. Ibid. ix Expositio : ui aXii dicuntde his tantum loquilur sequens capilulum que, licet ad manum régis non pertîneant, arramiuntur sponte fieri ad palatium. »

(2) Voy. Bignon: Marculfi monachi formularum libri duo 1613 ; notes p. 588 : « Adhramitum — promissum. Adhpamire enim non est jurare sed cavere se certa die et certo loco juraturum ; de sacramento fidem facere. » — Le mot adhramire est sûrement la transcription et l'adaptation en latin d'un mot tudesque ; cependant parfois on l'a fait venir du latin arrha. Voyez Diplomata, Prolégomènes de Bréquigny p. 260 : id per festucam achramire dicebatur, id est arris datis se facturum promittere. » M. Franken paraît môme incliner dans ce sens : Franzôsisches Pfandrecht p. 64, note 2.

(3)Capit. 817, c. 15 {Peviz, Leges I, 213) «si liber homo de furta accusatus fuerit et res proprias habuerit, in mallo ad presentiam eomitis se adhramiat. Et si res non habet fidejussores donet qui eum adhramire et in placitum adduci faciant. » — Lex franc, Chamav, XLVIII : « Si fur de septem latrociniis comprobatus fuerit, exiet adjudicium Dei. Si ibi incenderit tradant eum ad mortem. Et postquam ad judicium ambulaverit, si ibi non incenderit, tune liceat seniori suo wadio suo illum^ adhramire et proeo emendare acde morte liberare. »

(4) M. Liining: Der Vertragsbruch, p. 6. ssq.

« que dans les cas de beaucoup les plus nombreux où îl en eslfait mention, il est question de Idi fides facta de la procédure, de la promesse fournie devant la justice d'accomplir un acte de procédure ou d'exécuter un jugement, non de la fides facta de droit privé (1). » Mais, outre que la festuca flgure aussi dans la fides facta extrajudiciaire, si son emploi est nécessaire alors que la promesse, faite devant la justice, emprunte déjà une certaine solennité au milieu dans lequel elle se produit, n'est-il pas évident qu'elle devra intervenir à plus forte raison lorsque les particuliers traitent entre eux loin des juges (2)? Au surplus, certains textes semblent présenter la fides facta et l'emploi de la /es^wca comme deux choses inséparables: « fuit judecatum ut in exfaido et fredo solidos quindece pro ac causa fidem facere debirit, quod ita et in preseiiti per flstuga visus est fecîsse (3) » .

^ Outre le rôle qu'elle joue dans les actes obligatoires, la festuca paraît encore dans les actes translatifs de propriété ou de possession (4). Ce transfert porte souvent le nom de werpitio, guerpitio, d'où est venu notre mot déguerpir (5). M. Brunner a exposé récemment une théorie qui ramène cette seconde fonction à la première. Il rappelle d'abord l'investiture primitive du droit germanique, qui s'accomplissait sur les lieux par la remise d'un objet détaché de la terre, une motte de gazon ou une branche: « mais cela ne suffisait pas, dit-il, il fallait un autre acte formaliste, la sortie, exire,de l'a-

(1) Op, cit, p. 8, 9.

(2) M Ltfning cite (p. 13) des formules où rengagement est pris simplement par \e moi spondeo: de Roz. 368, 370; maisils*agit alors d'écrits, c'est-à-dire d'une source particulière d'obligations dont nous avons déjà parlé.

(3) Plaid de l'an 693. Pertz, Diplomata I, 66.

(4) Voy. de Rozière 286 : « per manibus partibus ipsius lue vel herba vel terra visus fuit tradidisset et per suum festucum contra ipso illo exinde exitum fecit » — cf. 287, 286, — Pérard : Recueil de pièces pour Vhistoire de Bourgogne p. 153 : « ville.. » Radulfus, Archenradus et Bon fridus cum festuca se in omnibus exutos dixerunt.

(5). Rozière, 216: « Praecepto de lesiwerpo de manu régis. » — Pérard

,op. cit, p. 33: M per festucam et sui et fratris sui Richardi, heredum que

ac proheredum suorum vice, easdem res nihilominus guerpiverunt ; » p.

57 : « et qualiter illorum lex fuit per pilos vel per festucas vuirpaverunt. »

liénaieur. Cette sortie avait lieu réellement dans les temps anciens, telle qu*elle est décrite dans la loi salique au titre de 6'Ar^ecru£?a,oùle débiteur qui cède le fonds saute par-dessusla haie un pieu à la main. A cet eodre formaliste succéda cependant bientôt un se exitum dicere^ à l'abandon de fait de la possession un contrat portant surFabandon de lapossession. Ce contrat se formait, selon le droit franc, par une déclaration verbale accompagnée de Toffre de la fesBica: il est désigné sous les noms de warpitio, exfestucatio, se exitum dicere, enfin d'investiture (Auflassung) et correspond pour le droit franc à la mtssio m vacuam possessionem contractuelle du droit romain. Il n'est même pas invraisemblable que Texpression usuelle se exitum dicere ait été choisie en se référant aux expressions congénères des titres romains portant abandon de la possession (1). » Bien qu'il soit difficile de voir là un contrat au sens propre du mot, cette théorie rend compte d'un grand nombre de textes, qui distinguent et enregistrent successivement: d'abord la tradition translative /}cr Aeréaw, perramum^ per andelangum, per cartam, puis le délaissement de la possession, guerptre ou se exitum dicere. Mais d'autre part il est des textes qui montrent très nettement le transfer rnème de propriété réalisé au moyen de la festuca (2). Enfin celle-ci sert encore à transférer des choses incorporelles, soit qu'il s'agisse de renoncer à une action intentée et d'abandonner ainsi les droits qu'on peut avoir sur une chose (3), soit que Ton veuille transmettre à un tiers des créances ou actions, afin de pouvoir agir par autrui dans une législation qui n'ad-

(1) Zur Rechtsgeschichte der romischen und germanischen Urkunde 1880. p. 274-275.

(2). De Rozière, 159: adoao per festucam et andelangum. » — 201: « ad ipsam praefatam Ecclesiam per hanc cartulam traditionis sive per festucam atque per andelangum ad opus sancti illius a die praesente perpetualiter transflrmo. » — 216 : « Praecepto de lesiwerpo de manu régis : — Veniens fidelis noster ibi in palatio nostro in nostra vel procerum nostrorum praesentia, villas nuncupatas illas, sitas in pago illo, sua spontanea voluntate nobis per festuca visus est werpisse vel condonasae. »

(3) L'expression qui revient alors fréquemment c'est: CaJumniam v)erpire, Pérard. op, cit. p. 95 . « Vuirpivit quod calumpniabatur. » — p. 120 : (c calumniam prati omnimodo guerpivit. o — p. 123 » quidquid calumpniabatur guerpivit. » cf. p. 153.

DANS LE TRlL S ANCIEN DROIT FRANÇAIS 79

met pas facilement la représentation en justice (1). Mais ces fonctions diverses d'un même symbole ne sont pas faites pour nous étonner. Comme le contrat, le transfert ne repose au fond que sur un consentement échangé, et si un peuple primitif a trouvé telle forme extérieure propre à attester le consentement sérieux en matière de contrat, il est naturel qu'il la trouve également bonne à révéler la volonté des parties dans les translations de propriété. L'histoire du droit d'ailleurs nous offre plus d'un exemple de ces actes formalistes qui servent à la fois pour les contrats et pour les transferts; qu'on se rappelle l'éPs et libra de l'ancien droit romain.

Chez les francs, dans la formation du contrat formaliste, au lieu de la festuca nous trouvons parfois le wadtum (2). On peut d'ailleurs montrer directement que les deux symboles, s'ils différaient dans l'apparence extérieure, avaient cependant la même fonction. Dans le Cartularium langobardicum, un passage indique comment d'après la loi salique une veuve peut être fiancée à un nouvel époux. L'auteur inconnu avait certainement devant les yeux le droit lombard, en même temps qu'il décrivait ainsi par occasion un usage du droit franc. La procédure gracieuse qu'il rapporte ici commence par trois procès fictifs dont les deux premiers doivent toujours se résoudre par le serment, et le troisième par le duel judiciaire. 11 y a donc lieu aux promesses de serment et de bataille ; or l'auteur en le constatant, s'exprime ainsi: « Et factis actionibus et jure pro his datis vadimoniis a reis,actores baculos vadimonii reis res-

(1) De Rozière, 392 : « (quod) propter simplicitatem suam causas minime possit prosequere vel admallare clementiae regni nostri petiit ut inlustris vir ille tamin pago quam in palat^ nostro ad mallandum vel prosequendum recipere deberet, quod in praesentia per festuca eas eidem visus est commendasse. »

(2) Lex franc, cham. XLVIII : « Liceat senlori suo wadio suo illum (idkramire. » — De Rozière, 463 (il s'agit d'un rapt suivi d'une composition & l'amiable) : « intervenientibus bonis hominibus talîter ei convenit ut jam dicti homines pro redemptione vitae eorum per wadios sucs jam çlicto illo unus quis ppo soledis taatis dare deberent, quod et ita fecerunt, et hoc pUicitum institutum q«iod cvcnit tune temporis hoc deheant dcsolvcre. UnJo et fidejussopem ppo ipsis soledis hominem illum obligariint. » cf. ibid, 511.

titunt (1). ^> Ce baculus vadtmonii ne peut être que la festuca^ et ainsi la promesse par festuca du droit franc est assimilée par un ancien à la promesse par wadia ou vadimonium du droit lombard (2).

Dans d'autres lois barbares on retrouve la promesse par wadium; elle est mentionnée plusieurs fois dans la loi des Bavarois (3), et l'on se rappelle le passage de la loi des Alamans cité plus haut : c In primo mallo spondeat sacramentales... et wadium suum donet^misso (4) ».

Il est temps d'arriver à Tapplication la plus fréquente et la plus pratique du contrat formaliste, c'est-à-dire à la fldéjussion. C'est ici encore le droit lombard et le droit franc qui nous fourniront surtout des exemples.

Chez les I^ombards, non seulement la wadt'a est le moyen employé pour créer la fidéjussion, mais il est à peu près certain que partout où il y a wadia il y a en même temps cautionnement. Dans YEdictuSy dix-sept passages mentionnent la wor dia (5); sur ce nombre quatorze yjoignent explicitement une fidéjussion et les termes employés semblent montrer qu'elles sont inséparables. Trois passages seulement parlent de la wadia seule (6), mais M. Val de Lièvre a montré que ces trois textes

(1) Pertz. Leges IV, p. 599.

(2) Val de Lièvre op, cit. p. 119 ssq.

(3) II, 15, 3 : u Qui contra legein facit componat sicut lex habet et donet wadium comiti illo de fredo, sicut lex est. » — X, 2, 3 : « Et postquam intraverit et se cognoverit reum iqjuste quod intrasset, det wa dium domino domus. » cf. XVII, 2.

(4) XXXVI (al. 37). 3.

(^) Rot 360-362, 366; I.tu^p 8, 15, 36^0, 61, 96, 128; Rachis prol. 5,8. Voy. M. Val de Lièvre op, cit, p. 106 ; le môme auteur constate (p. 169) que sur 400 titres privés qu'il a dépouillés, plus des trois quarts unissent la wadia et la fidéjussion.

(6) Liîtlp. 8, 61 ; Rachis 5.

se réfèrent nettement à d'autres passages de l'édit, où la fidéjussion intervient (1).

Voici comment les choses se passaient. Le débiteur principal fait sa promesse au créancier, en lui remettant la wadia, puis il présente un fidéjusseur qui reçoit à son tour cette même wadia des mains du créancier. Gela ressort de textes nombreux où Ton trouve les expressions : dare wadiam et eam recipere per fidejussorem (2). La dation de la wadia par le débiteui" contenait donc plutôt la promesse de fournir un fidéjusseur qu'un engagement distinct et principal. Ce qui le montre c'est que, quand le fidéjusseur aura été présenté pour recevoir la wadia celle-ci sera dite libérée (3); ce qui le montre encore, c'est que l'obligation pour le débiteur de reprendre dans un certain délai la wadia par la main de son fidéjusseur, l'obligation pour le créancier de la rendre au fidéjusseur, sont sanctionnées par la loi et leur violation punie d'une amende (4).

D'après le droit franc c'est aussi par la promesse formaliste que se contracte le cautionnement. Parfois les textes ne sont pas explicites sur les détails de l'opération ; ils se contentent de montrer le fidéjusseur présenté par le débiteur principal, qui lui-même vient de s'obliger par fides facta (5). Mais nous

(1) Op, cit. p. 170. Notons que Ips promesses judiciaires doivent toujours en principe être garanties par des cautions, ibid, p. 171.

(2) Liuip. 38' : « Si quis alii wadiam dederitet voluerit eam per fidejussores suos recipere et duxerit ad eum qui wadiam recepit fidejussores. »

— Formul ad Liutp. 128 : « Petre te appellat Martinus, quodipse dédit sibi vadia dare solidos 100 in kalendis augusti et vult suscipere per fidejussores. » — Expositio ad Rot. 182 : « Tune wadia a fidejussoribus suscipiatur. » Voy. Val de Lièvre op. cit. p. lb'4 ; Fertile : Storia del diritto italiano, iom. IV. p. 447.

(3) Liutp. 37 : « Si quis alteri homini wadiam dederit et, antequam eam per fidejussorem liberit, violenter de manu illius absti'axerit cui eam dédit componat. » — Form. ad Liutp, 36 : « tu dedisti sjbi unam wadiam et antequam fecisses deliberare per fidejussorem traxisti sibi de manu. »

— Glossa ad Liutp, 35 : « Haec lex dicit... Sipotest statim liberare wadiam per fidejussores. »

(4) Rot. 360 , Liutp. 36, 128.

(5) D. Vaissette. Hist. du Languedocl^ preuves n^ CIX (plaid de Tan 878 ; il s'agit d'une transaction en justice) : « Segarius vero talem fecit

82 ÉTUDES SUR LES œNTRATS

trouvons aussi des documents qui font intervenir le wadium exactement comme dans la loi lombarde. La pièce la plus importante à cet égard est un plaid de Clovis III de Tan 692 (1). On y voit les advocati de Chaino, abbé de Saint-Denis, poursuivre l'abbé Ermenoaldus, comme caution de l'évêque Anserbercthus pour une dette de quinze cents livres d'huile el de cent muids de bon vin : « suggesserunt eo quod item que venerabili viro Ermenoaldo abbati ante hus annus vuaddio pro olio mille quingentas libéras et vino bono modios cento pro Anseberctho episcopo ipsi Chaino abba ei commendassit. » Les advocati rappellent que précédemment les parties ont comparu devant Tévêque Sigfried et qu'un accord s'est établi entre elles. D a été convenu qu'Ermenoaldus, àla mi-avril devait avec trois cojurantes jurer qu'il ne s'est point porté fldéjusseur près de Tabbé de Saint-Denis, sinon qu'il paierait dix livres d'argent. Or voyons comment la fldéjussion est décrite. Dans leur demande, les advocati prétendent que Ohaino a donné à Ermenoaldus le gage (qu'il avait reçu du débiteur principal), et par suite voici en quels termes est conçu le serment que devrait prêter Ermenoaldus pour se disculper: « Emnoaldus abba apud tris homenis sua manu quarta ante ipso pontefici hoc conjurare deberit ; quod ipso wadio de mano Chainone abbati nunquam achrami^set . » L'expression : wadium de manu achramire veut dire garantir le gage, en le recevant des mains du créancier. Ces mêmes termes se retrouvent d'ailleurs dans la loi des Francs Chamaves : XVI « qui propter alium hominem wadium adhramivit, et ipse homo eum damnum incurrere demittit, ille qui suum wadium adhramivit, de suo omnia componat post septem noctes. » Une formule que nous avons citée

ûdem de parte uxoris suae et sua, vel de parte Petroni suum heredem, ut si post hune diem exinde contra Fulchradane aut suis successoribus pro ipsos res uUa repetitione removebat Segarius legem suam componat... Hictarius similiter fidem fccit vinculo legis suaB et Ingibaldus secundam legem suam fidem fecit. • Segarius, Hictarius, Ingibaldus, s' étant ainsi constitués débiteurs, vont constituer des fidéjusseurs, et le texte continue ainsi : a Unde Segarius in contra Fulchradane fidejusàorem talem dédit... Leoni nomine... Simili modo Hictarius pro ipsam notitiam fidejussorem alium opposuit, Deotimio nomine... Iterum vero Ingibaldus alium fidejussorem de sua parte dédit Rostagno nomine. » (1) Pardessus. Diplomata. u^ 424.

plus haut décrit aussi en termes plus bref^ cette cérémonie du cautionnement (1).

M. Sohm croit retrouver le même procédé dans la loi des Bavarois, append. 4. (2). Ce texte décrit, sous des traits pittoresques, la garantie formelle dans la revendication immobilière. Les parties sont sur les lieux mêmes, eilhYauctor couvre son acquéreur, dont il confirme Tacquisition ; puis il prend sa place en face du revendiquant, auquel il promet de défendre au procès et de payer la composition, s'il succombe : « cum sinistra vero porrigat wadium huic qui de ipsa terra «um mallet per haec verba : « ecce wadium tibi do quod tuam terram slievi non do legem faciendi. » Tum ille alter suscipiat wadium et donet illud vicessoribus istius ad legem faciendam. » Ces vtcessores, auxquels le revendiquant rend le wadium qu'il a reçu de Yauctor^ ce sont les fidéjusseurs de ce TÎernier (3).

M. Sohm enfin a cherché dans l'Édit de Chilpéric un der- Tiier exemple de cautionnement formaliste (4). Il s'agit dans le texte d'un individu qui, cité en justice, ne peut se défendre en produisant des cojuratores ou des témoins ; il doit alors promettre de payer la composition et donner des fidéjusseurs. ^'il n'en trouve pas, voici ce qu'il faut faire: « Si non habuerit qui pro eo fidem faciat, ut ipse in sinistra manu festucam teneat et dextera manu auferat. » Cela veut dire, seloQ M. Sohm, qu'il tendra d'une main la festuca au créancier et la reprendra de l'autre. Bien qu'iln'y ait pas de fidéjusseur, on fera comme s'il y en avait un : le plaideur jouera au point de

(1) De Rozière, 465 : « convenit ut jam dicti homines per wadios suos jam dicto illo unusquis pro soledis tantis dare deberent, quod et ita fece- Tunt... unde et fidejussorem pro ipsis soledis hominemillum obligarunt.» — Voy. M. Thévenin, loc. cit, p. 458 ; l'auteur donne ici encore au mot achramire le sens de tirer à soi, sens qui, celte fois, cadre assez bien, il faut le reconnaître, avec les textes.

(2) Pertz: Leges III, p. 33.

(3) Sohm. Eheschliessung. p. 39, 40. L*auteur (note 35) remarque qu'un manuscrit donne expressément la variante fidefussoynàus, Voy. dans Pertz: Lex BaJQW. text. III, 17, 3, note z.

(4) C. 6 : « Similiter convenit ut quioumque admallatus fuerit et in veritalem testimonia non habuerit unde se educat, et necesse est ut mitium fidem faceret, si non habuerit qui pro eo fidem faciat, ut ipse in sinistra manu festucam teneat et dextera manu auferat. »

vue formaliste à la fois le rôle de débiteur principal et celui de fidéjusseur ; d'une main il tendra la festuca comme débiteur principal, et de l'autre il la recevra comme fidéjusseur (1). Cette interprétation, que sa subtilité rend tout d'abord suspecte, ne nous paraît pas admissible. M. Thévenin a proposé une autre explication plus satisfaisante ; il voit dans l'acte décrit un serment solennel. « L'individu, dit-il, doit faire une prestation pour la garantie de laquelle il doit fournir des fidéjusseurs. Or il n'en a pas : cette disposition lui permet de s'offrir lui-même en garantie. Il assure les conséquences de cette garantie en tenant la festuca de la main gauche et jurant de la main droite étendue (2). » En effet dans les textes de l'époque féodale le plaideur, qui ne peut fournir les cautions exigées, est admis à passer outre s'il est de bonne foi, en s' engageant solennellement par un serment promissoire (3). Ici cette promesse est assurée par un double symbole : la festuca d'une part, et de l'autre la main étendue et offerte. Cette dernière formalité subsistera seule dans la suite (4) ; mais ce n'est pas là le seul cas où les deux manifestations se trouvent réunies (5).

Avant d'aller plus loin, il importe de remarquer que l'acte complexe, d'où résulte la fidéjussion et où figurent trois personnes, va créer deux séries d'obligations : la caution est engagée envers le créancier, mais en même temps le débiteur principal s'engage envers la caution qu'il présente et qui aura son recours contre lui. Enfin ce n'est pas seulement sa forme qui rend intéressante la fidéjussion des lois barbares ; elle se

(1) Sohm. Eheschliessiing* p. 41, 42.

(4) Nouvelle Revue historique, 1880 p. 77. — M. Thévenin remarque avec raison n^^ 3 : « Dextera manu (accusatif) auferat : d, m. est Tobjet marqué par auferat, grammaticalement le régime du verbe auferat. » Mais il a tort, croyons-nous, de nier qu'auferat, soit ici pour offerat. Le plaideur offre bien ici la main soit à son adversaire soit au juge ; c*est là une forme de l'engagement solennel que nous décrirons bientôt.

(3) Franken : Franzosisches Pfandrechtj p. 235, ssq.

(4) Voyez dans Franken les passages nombreux de coutumes du midi où il est question de « fermar per sa ma, » op. cit., 234, ssq.

(5) Voyez un acte du XI® siècle cité par Grimm. Rechtsalterthûmer p. 128: M abnegationem fecit cum manu et festuca more Francorum. >* Cf. Sohm : F'-ajikisches Redit und 70misches Recht, p. 30.

distingue aussi par d'autres traits, que nous voulons relever. Ici nous ne trouverons plus, il est vrai, que des documents épars, empruntés à des sources diverses ; mais peut-être serat-il permis d'en déduire une certaine généralisation, dans la mesure au moins où le droit de l'époque suivante viendra confirmer nos données.

On a dit que dans le droit germanique le fidéjusseur devient le débiteur principal (1). Il y a peut-être quelque exagération dans cette formule ; le droit lombard et la loi des Burgondes sont d'accord pour décider que le créancier ne pourra procéder contre le fidéjusseur que lorsqu'il aura mis le débiteur en demeure par une triple interpellation (2). Mais pour agir contre la caution, il n'est point nécessaire de prouver l'insolvabilité du débiteur principal ; c'est même contre la caution que les textes nous montrent la voie d'exécution immédiatement dirigée. Gela ressort nettement du droit lombard: « Si forte ipse ei per wadia obligaverit, ipse prendat fidejussorem suum (3) . » « Si quis ver o guadiam dederit et fidejussorem posue-

(1) Sohm. Procédure de la lot saligue (Iraduct. Thévenin) p. 146 : « D'après le droit frank Taction du créancier s*intente principalement et non subsidiairement contre le fidéjusseur» ; mais Tauteurajoute : «il n'en est pas moins vrai, comme le fait remarquer Stobbe, que d'après ce même droit frank il faut d'abord mettre in mora le débiteur principal. »

(2) LexBurg. (iv, 7) : « Si quis fidejussorem acceperit étante eum pignerare praesumpserit quam auctorem suum cum quo causam habet prsesentibus lestibus ter admonuerit, pignera quae toUere presumpserit in duplo restituât » — Rot. 245, 246. — Voy. Platner: Die Bûryschaft^ einc germamstiche Abhandlung. Leipzig 1857, p. 93, ssq.

(3) Rach, 8. Voie) l'ensemble du paragraphe: on commence par rappeler que les actes de vente ont donné lieu h de grandes difficultés : souvent, après coup, les vendeurs réclament aux acheteurs, une portion du prix qu'ils prétendent n'avoir pas été payée, ce qui force les acquéreurs à se disculper par le sernient. Puis le texte continue ainsi : « E* qui pro opinione sua jurare nolebant, dabant pro sacramento suo aliquid et habebant damnietatem sine causa... Ideo decernimus, ut si quis chartam venditionis de aliqua re fecerit alicui.. . et manifestaverint in ipsa charta, quod pretium inter eos statutum suscepisset, si pulsatus fuerit postea «mptor, quod pretium ipsum non implevisset, sacramentura exinde non

rit et in omnibus prout convenerit adimpleat, alioquin fidejussorem, si in presentia testinm datus fuerit, impune pignorare poterit (1). » La loi des Burgondes désigne même le débiteur qui a fourni un fidéjusseur par cette curieuse périphrase « is qui sub fidejussore discesserit ; » il semble que ce débiteur soit libre désormais et disparaisse de la scène juridique (2). Knfin un passage des Gapitulaires dans l'édition de Baluze donne cette solution remarquable : « Si quis contempto fidejussore debitorem suum tenere maluerit, fidejussor et haeres ejus a fidejussionis vinculo liberantur (3). » Sans doute il y a là un écho du droit romain classique conservé dans les Sentences de Paul (4) ; mais pour qu'on pût le produire-

procédât, nisi forte autorperwadiam se oblicaverit, tune Ipse prendat fidejussorem suum. » Ce texte a été fort discuté; voy. Cesare Nani, Studii di diritto longobardo ll.p.89, ssq. (1878). Il nous paraît cependant assez simple. Il décide qu'en principe l'acte de vente régulier qui portera quittance du prix fera pleine preuve quant au paiement et rien ne pourra plus être réclamé à ce titre. Mais il peut se faire que l'acte porte quittance, bien que le prix n'ait pas été payé, s'il a été fourni au vendeur quelque garantie dont il s'est contenté, par exemple une obligation solennelle garantie par un fidéjusseur. Il y a alors une sorte de novation. C'est ainsi que chez nous lé prix de vente est parfois considéré comme payé s'il a été réglé en effets négociables. Cf. Wach : Der Afresiprocess inseinet' geschichtlichen Entwicklung . Leipzig, 1868, p. 13.

(1) Summa legis Langobardorum, herausg. von Anschûlz. p. 51 ; cité par Nani, op. cit. p. 100. — Il est certain d'autre part que dans la loi lombarde la pigneratio pouvait être dirigée aussi bien contre le débiteur principal que contre le fidéjusseur : Ahist^ 21 « postquam jussio régis fuerit in exercitum ambulandum, nuUus praesumat fidejussorem aut debitorem pro qaacumque causa pignerare. » — Liutp. 108 « Si quis fidejussorem aut debitorem suum pigneravit. » Cf. Expositio, ibid, §§ 2, 3. — Cf Fertile, op. cit. IV, p. 471 : « Il creditore non soddisfatto poteve per obternerne l'adempiento stagire a sua scelta cosi i béni de debitore principale come quelli del fidejussore perche queste era obligato egualmente del debitore. »

(2) Lex Burg. XIX, 5. — Rappelons-nous aussi les textes nombreux de la loi lombarde qui déclarent que la wadia est liberata lorsque le fidéjusseur la reçoit, il semble que par rapport au débiteur principal elle ait alors produit tout son effet.

(3) Gapitulare incerti anni, datum in synodo cui interfuit Bonifacius apostolicae sedis legatus, circa annum Ghristi DGGXLIV, c 17 (Baluze p. 154.)

(4) Ce texte figure dans B. Levita VII, 334 (Baluze p. 1098) ; là la phrase est suivie de cette autre. « Si vero procurator litis victus fuerit

à une époque où s*élait effacé le souvenir de la litis contestatio il fallait bien qu'il ne contrariât pas l'idée commune qu'on se faisait de la fidéjussion et de ses effets.

Comment expliquer cette position avancée, que le droit germanique donne aufîdéjusseur ? Ce n'est point que celui-ci soit un expromissor, bien que nous devions dans la suite trouver des traces d'une semblable conception. Mais le créancier, n'est tenu d'accepter comme caution que celui qui est incontestablement solvable et qui a des biens au soleil (i) ; dès lors, du moment que la loi le laisse libre de s'attaquer à son choix soit au débiteur principal soit au fidéjusseur, n'est-il pas naturel que cette façon d'agir soit devenue une pratique générale?

Cette interversion des rôles, tels que nous les concevons aujourd'hui, a été expliquée d'une autre manière : on y a vu la traduction fidèle de l'acte formaliste, qui s'accomplissait quand le wadium passait de main en main. C'est alors le fidéjusseur qui le dernier s'est trouvé en contact avec le créancier, c'est donc lui qui figure le débiteur immédiat (2). On ne saurait méconnaître que cette idée a laissé une trace dans un texte intéressant. Lex salie. Extravag, B, 6 : « Posquam autem debitor wadium dederit, liber eril, si fidejussor moritur, propter wadium quod emisit in debitore (creditore ?). Et si vivent ambo quod spopondit qui wadium dédit det; si non pro jecto componat 17 sol, et supra quod spopondit» (3). Le contrat formaliste paraît là comme un composé dont toutes les parties se tiennent, si bien que l'une venant à manquer tout s'écroule. L'obligation du fidéjusseur s'éteignant par sa mort, comme nous le dirons dans un instant, on en tire cette conséquence que l'obligation du débiteur principal cesse en même temps, en tant du moins qu'elle

mandator ejus ad solutionem tenetur. » Et Baluze renvoie avec raison à Yinterpretatio du Brevaire d'Alaric, lib 2, titre 17 : des Sentences de Paul.

(1) Liutp. 38, 128; Lex Burg. 83. c. 1; Platner op. cit. p. 14 ssq.

(2) Sohm, Eheschliessungy p. 38, n^^ 38, « Die Bûrgenbestellung schliesst schon ihrer Porai nach gleichzeitig ein wadium dare von Seiten des Hauptschuldners in sich; nur dass der Biirge, weil er zuletzt die Wette empfangt, als der zunacbst verhaftete eintritt, ^>

(3) Edit. Behrend. p. 122.

dérivait de la wadiatio, propter wadium : sans doute l'obligation antérieure, qu'on a voulu garantir parlafidéjussion, subsistera (1).

Si le fldéjusseur est ainsi le premier exposé aux coups, le droit barbare ne le laisse point sans protection. Le débiteur principal est exposé à de fortes amendes, à une pœna privât a comme eussent dit les Romains, s'il laisse exécuter la caution (2). Mais ce n'est pas tout. Le fldéjusseur, au lieu d'attendre qu'il ait payé pour exercer son recours, peut prendre les devants et saisir les biens meubles du débiteur principal, afin de les remettre en paiement au créancier qui l'inquiète: les diverses lois punissent le débiteur qui résisterait à cette saisie. C'est d'abord la loi lombarde: Liutp. 40, « Si quis alii homini wadia dederit et fidejussorem posuerit, etipse fidejussor eum pigneravit et pignera ipsa adcreditorcm ejus dederit, et postea ei ipse cujus pignora erit, per virtutem tulerit, componat ipse pignera in octogild. » Cf. Lex burg, 5, 6, 39. La loi des Burgondes indique nettement à quelles conditions le fldéjusseur pourra se libérer par ce moyen : XIX, 9 « quicumque fldejussor res debitoris dederit illi cui fidejussor accesserit, usque ad domum ipsius sub sua defensione perducat, si autem non fecerit, non sit afidejussione penitus abso-

(1) Sohm : Eheschliesswig. p. 40 n^e 35: « Der debitori&t der qui wadium dédit ^ und sein wadium dare ist die Handlung, an welcber der Bûrge (durch Empfang des wadium aus der Hand des GUubigers) Theil einnimt, so dass darum durcliTod des Biirgers(des einen contrahen* ten) das ganze Geschaft hinOillig wird, und auch der Schuldner von seiner Verpfliclitung ans dei wadium frei wurd. »

(2) Lex burg. XIX, 8 : « Quod si dissimulaverit implere quod placitum est, et necesse fuerit fidejussorem constrictum atque compulsum debituro de suo solvere, in triplum ab eo quem fidc dizit impleatur quicquid fidejussorem in hac causa sol visse constiterit. » Cf. ibid. 5, 6. — Liutp, 39 : « Si quis alii homini wadiam dederit pro quacumque causa et fidejussorem posuerît et postea ipsi fidejussore antesterit.. componat solidosXX. » — Franc. Cham. 16 : « Qui propter alium hominem wadium adhramivit, et ipse homo eum damnum incurrere dimittit, ille qui suum wadium adbramivit de suo omnia componat super noctes septem ; iUe qui precatur adbramire duplum componere faciat. »» — Capit. Paderb. ann. 875 c. 27. (Pertz Leges I, 50) : « ille qui débiter fidegussoris extitit, duplum restituât pro eo quod fidejussorem in damnum cadere permisit. »

lutus (1). » Dans ces âges si rudes, la force privée a souvent mission de soutenir le droit. La loi des Burgondes contient même une diposition bien curieuse, d'après laquelle si le débiteur principal est insolvable il suffirait au fîdéjusseur de le livrer en personne au créancier : XIX, 7. « Si is qui fldejussorem dédit non habuerit unde solvat, ipsum fidejussor ad se absolvendum tradat, et a fidejussore aUud non requiratur. » Mais il paraît impossible d'entendre le texte dans ce sens (2). Nous croyons qu'il s*agit là d'une caution qui a promis simplement la représentation en justice d'une personne déterminée : elle devra alors emmener, au besoin traîner celle-ci au tribunal (3) ; mais si elle n'a rien promis de plus, elle ne devra point payer le jugé, comme on dira plus tard, quand même le débiteur serait insolvable. Elle a rempli son obligation, on ne peut rien lui demander de plus.

Nous avons plus haut indiqué par avance un autre trait bien remarquable du cautionnement germanique, c'est que l'obligation qui en naît s'éteint par la mort de la caution et ne passe point à ses héritiers. Nous n'avons que deux textes de l'époque franque qui fassent l'application de ce principe. L'un est emprunté à la loi des Burgondes (4), l'autre aux capitu-

(1) Plalner, op. cit, p, 92, 93. — Le fidéjusseur peut d'ailleurs selon la loi des Burg'ondcs saisir même les meubles appartenant à la femme du débiteur: en vertu du mundium, pour les créanciers, c'est comme s'ils appartenaient à celui-ci. XGVI, de fidejussoribus : « Quicumque

am burgundio quam romanus fidejussoraccesserit,etpro fldejussione aut pro quolibet debito mariti res uxoris pigneratse fuerint, nullam calumniam fidejussor habeat pro pignere, ita tamen ut maritus,cui pro debito suo res uxoris pigneratae sunt, apud Hdejussorem suum se absolvat et res uxoris, que sunt, restituât ».

(2) C'est cependant ainsi que l'entend M. Stobbe : Vertragsrechty p. 124 n^ 65 : « Es kann aber auch der Burge den Schulduer dem Glaûbiger in Personalbaft ubergeben und dadurch sich selbst von der Bûrgschaft frei machen. Da so seine Verpflichtung nur dann bestehen bleiben wûrde wenn es ihm nicht mîJglich ist durch Ueberlieferung des Schulduers sich zu befreien, so ist er zu Uebernahme der Verbindlichkeit nach burgundischem Recht in noch geringerem Masse verpflichtet als die Subsidi»ritat es an und fur sich bringt. Lex burg. 19, 7. » D'ailleurs M. Stobbe considère là loi des Burgondes comme purement anomale.

(3) Platner, op. cit. p. 93, p. 63 ssq.

(4) LXXXII, 2, de fidejusso7*ibus : « Aut si fldejussor mortuus fuerit, haeredes mortuijudicemloci interpellent ut ejus ordinatione [pars àdversa]

laires de Louis II (1). Mais la concordances du droit postérieur permet d'affirmer qu'il y avait là une règle générale (2). C'est d'ailleurs un trait qu'ont conservé d'autres législations antiques des peuples indo-européens. L'obligation du sponsor et du fidepromissor romains ne passaient point à l'héritier (3) et la loi de Manou applique la même règle à l'engagement de la caution indoue (4). Sans doute partout chez pes peuples divers le cautionnement était considéré comme un bon office, justifié par des liens de confiance entre la caution et le débiteur, qui de leur nature sont intransmissibles : le côté moral Tavait emporté sur le cêté pécuniaire.

On a pu remarquer dans plusieurs des textes cités plus haut que le créancier agissant contre le fldéjusseur, comme d'ailleurs ce dernier lorsqu'il poursuit le débiteur principal, procède par pigneratio. Ce mot désigne une saisie privée, accomplie par un particulier avec le consentement des lois, mais par sa force personnelle et de son autorité privée. Elle nantit le créancier et au bout d'un temps plus ou moins long aboutit non à une vente, mais à une appropriation directe au profit du créancier (5). Cette conséquence dernière de la saisie n'avait alors rien d'exorbitant. Selon les coutumes des barbares, le paiement d'une dette se fait ordinairement non en argent, mais en meubles corporels: le paiement normal, c'est notre datio

alium fidejussorem ipsa conditione cogalur acclpere et ab haeredibus fidejussoris mortui nihil quaeratup. »

(1) Capit, div. a. 875 c. 42 (Pertz, Leges I, 527) « Si de una causa plupcg fidejussores dati fuerint, et unus ex ipsis fldejussoribus mortuus fuerit ut proinde causam suam non perdat, set pro eo, qui de illis fidejussoribus vivi sunt, golvatur quod promisit. »

(2) Voy. William Lewis: Die Succ€ssio7i des Erben in die Obligationen des Erblassers, p. 147, ssq. — Stobbe : Vertragsrecht p. 132 ssq. — Platner op. cit. p. 125, ssq.

(3) Gaïus, III, 120.

(4) Voy. M. Appleton. Études sur les sponsores {Rgyuc de Législation 1876, p. 549).

(5) Voyez pour le droit lombard. Liutp. 108-110; cf. Rot, 251, 252. CesareNani, op. cit, p. 121. ssq.

in solutum (1). En Germanie les troupeaux étaient la véritable monnaie, et la monnaie métallique y était peu estimée, au dire de Tacite. Par suite de la rareté de l'argent monnayé celte coutume subsista après la fondation des royaumes barbares. Lorsque Texécution était opérée par la puissance publique au profit d'un particulier, c'étaient encore des meubles en nature qu'obtenait ce dernier (2).

Nous croyons qu'à l'origine tous les peuples germaniques admirent la pigneratio pour les seules obligations coxHractuelles qu'ils connurent d'abord, c'est-à-dire les obligations unilatérales nées du prêt, res praestita^ ou de la fides facta (3). Ces contrats sont les seuls, nous l'avons dit, dont traite la loi salique ;nos contrats synallagmatiques ne lui sont pas inconnus, mais ils n'apparaissent que comme opérations au comptant (4). Parmi les lois des barbares il en est deux qui incontestablement ont retenu cette saisie privée. C'est d'abord la loi lombarde, comme nous le montrerons bientôt, puis la loi des Frisons, qui l'appelle de son germanique: Pant[^), Il ne faut pas croire d'ailleurs que cette procédure laissât sans défense celui contre qui elle était dirigée. L'homme qui pratiquait MXiQ pigneratio sans être créancier ou sans l'être dans les conditions voulues, commettait un délit aussi bien que le débiteur qui résistait à tort, et s'exposait à payer une forte composition (6). C'est sous la forme d'une action ex délicto

(1) Sohm: Procédure de la loi salique (traduct. Thévenin. p. lissq.) — de Rozièi'e, no 466; Lex alam. 55 , 56, 2.

(2) Lex sol. L, 2.

(3) Siegel : Geschichte des deutschen Gerichtsverfahren, § 5. p. 33 ssq. Bethmann-HoUweg : Der civilprozess des gemeinen Rechts tome IV, î5 69. p. 413. sBq, a. Naiegéii. Das germanische Sel bstpfandungsrecàt. Zurich 1876.

(4) Nouvelle Revue historique ^ novembre-décembre 1880.

(5) Additio sapientum IX, 2 (Walter I, p. 373) : « Si vero quislibet servum alterius per vim sustulit pignoris nomine, quod pant dicunt, et ille damnum aliquod commiserit, ille qui eam sustulit pro damni qualitate mulctam cogatur exsolvere. » Le créancier est ici responsable du dommage causé par l'esclave saisi, tandis que d'après le § 1, s'il s'agissait d'un gage concédé, le dommage causé par l'esclave ou l'animal engagé serait réparé parle propriétaire. On peut expliquer cette différence par la défaveur avec laquelle était vue la pigneratio^ mais aussi par cette considération que le saisissant est en voie de devenir propriétaire.

(6) RoL 264; Liutp, 41 ; Lex burg, GVII; XIX, 3.

tendantau paiement de la composition etduprincipal, capitale, que la personne lésée introduisait sa demande. D'ailleurs dans de telles hypothèses, au lieu délaisser accomplir la saisie sauf à agir ensuite contre le prétendu créancier, la personne attaquée pouvait évidemment résister par la force ; eUe repoussait alors un acte ijlégal.

En organisant ainsi cette procédure, les coutumes germaniques suivaient une tendance commune aux législations primitivesL Dans une communauté où la puissance publique était faible et encore rudimentaire, elles remettaient à l'individu le soin de réaliser, au besoin par la force, le droit né dans sa personne. D'autre part, au moyen de peines sévères, fixées d'avance, elles réprimaient les abus que les particuliers pourraient faire de cette faculté ; on sait qu^e pendant longtemps chez les races germaniques, comme à Rome, le droit pénal occupa une partie du terrain qui devait être logiquement un jour celui du droit civil.

Mais lorsque les grands royaumes barbares se fondèrent, la pigneratio, lasaisie purement privée, dut tendre à disparaître ou à se modifier. D'une part le pouvoir public, renforcé et grandi, répugnait à laisser aux individus le droit d'exécution qui rentrait dans ses attributions naturelles. D'autre part le nombre des conventions obligatoires augmentait. La vente à crédit, les contrats synallagmatiques s'introduisaient. Pouvaiton ici admettre la pigneratio ? Gela semblait bien difficile, dans ces actes où des droits réciproques amenaient des comptes à régler, où chacun était créancier et débiteur à la fois. En face de ces difficultés, il semble que les diverses leges aient adopté des solutions différentes. Les unes laissèrent subsister la pigneratio avec ses anciens caractères» peut-être même retendirent à toute espèce d'obligations, exigeant seulement l'intervention de la puissance publique pour autoriser la saisie de certains objets précieux: telle est la loi lombarde (1). D'autres, comme la loi salique, maintinrent la pigneratio seulement dans les deux cas d'application primitifs,

(1) Voyez sur la loi Lombarde l'ouvrage da M. Nanl déjà cité ; Studi di diritto longùbardo ; studio seconde, capo secondo : il pignoramento privato nel diritto longobardo. Les ouvrages antérieurs publiés en Aile" magne y sont tous analysés et critiqués.

DANS LE TRES ANCIEN DfiOlT FRANÇAIS. 93

mais y introduisirent un élément contentieux, en exigeant que, pour saisir, le créancier demandât toujours Tautorisa^tion du juge (4). D'autres enfin la proscrivent d'une façon générale, exigeant toujours que le créancier obtînt un jugement et que pour l'exécution il appelât à son aide la puissance publique: de ce nombre sont la loi des Wisigoths (2), celle des Bavarois (3), l'édit de Théodoric (4),le capitulaire de partibus Saxoniœ (5). La loi desBurgondes, excepté dans un cas auquel nous arriverons bientôt, semble bien édicter la même prohibition (6), et la loi des Ripuaires ne contient aucune mention ielupigneratio, là où la loi salique dans les passages correspondants l'organisait sous une forme mitigée.

Mais il convient de faire une remarque importante, et qui nous ramène à notre sujet. Dans les lois qui connaissent la pigneratw, elle est incontestablement admise contre le fidéjusseur alors que dans d'autres cas son application est douteuse : parfois, dans les lois qui la prohibent en général, elle est exceptionnellement admise contre la caution. On reconnaît parla un nouveau caractère du cautionnement: il ouvre habituellement la saisie privée au créancier, et il gardera ce trait distinctif dans le droit du moyen âge; pour le moment, ce sont les lois barbares que nous devons interroger.

(1) Bethmann HoUweg. op. cit p. 47 i. — Sohm : Procédure de la loi salique^ §§ 5-9. D'après M. Sohm cette procédare présenterait, non pas une modification du droit primitif, mais le type originaire et pur de la pigneratio ; on la retrouverait dans toules les Leges^ sauf celle des Lombards. Dans le même sens voyez : Bigelow. History of procédure in England, ch. V. p. aOl ssq.— Mais la très grande majorité des auteurs repoussent justement cette opinion. Voy. Nani, op. cit. § li ssq.

(2) V. 6, 1 : « Pignerandi licentiam in omnibus submovemus ; alioquin si non acceptum pignus praesumpserit, negemus de jure alterius usurpare, duplum cogatur exsolvere . »

(3) XIII, 1 : de pignorihus : « pignorare neminilicoat nisi per jussionem judicis. »

(4) GXXIII : « Gapiendorum pro suo arbitrio pignorum unicuique licentiam denegamus : ita ut si probabile fuerit hoc agendi judicis praBstet auct cri tas. »

(5) G. 25 : «De pignore utnullatenus alterum aliquis pignorare praesumat jBt qui hoc fecerit bannum persolvat. »

(6) XIX, 1 : « Qui ante audientiam cujuscumque pignera alstulerit causam perdat, et inférât multae nomine sol. 12.

Dans le droit lombard la pigneratio est incontestablement admise contre celui qui s'est obligé par wadia, contre le fidéjusseur par conséquent ; c'est au contraire une question fort discutée que de savoir si elle est possible pour d'autres obligations. La difficulté vient de ce qu'on trouve dansTédit deux textes difficiles à concilier. L'un, de Rotharis, semble pour toute dette permettre \d, pigneratio (1), l'autre, de Liutprand, ne paraît l'admettre que quand l'obligation est née de la wadia et que de plus elle a été contractée devant témoins (2). Les essais de conciliation n'ont pas manqué (3) ; le problème était agité déjà par les jurisconsultes de Pavie qui commentaient ces textes alors qu'ils étaient encore en vigueur (4)« Pour nous, le texte de Rotharis fut écrit à une époque où l'on ne songeait encore qu'aux deux cas ^vimiiih, \h.wadiatio et le prêt; et Liutprand voulait déterminer non pour quelles dettes mais à quelles conditions la pigneratio dorénavant serait possible. Plus tard on fut embarrassé par la généralité des termes de l'édit de Rotharis, et les opinions furent divisées; mais il nous paraît difficile d'admettre qu'on permît jamais la pigneratio dans les contrats bilatéraux. La wadiatio et le prêt restent d'ailleurs les seuls exemples que citent les gloses (5).

Le fidéjusseur est bien un de ceux que peut atteindre la pigneratio mitigée admise par la loi salique puis qu'il s'oblige par fidesfacta: Quant à la loi des Burgondes, elle établit très nettement un lien entre la. pigneratio et la Bdéjussion: le titre XIX a pour rubrique: de ablatis pigneribus et fidejussoribus. Ce

(1) Rot. 245 : De pignerationibus et devitas « Si quis debitorem habens, appellet eum semel bis et usque tertio, et si debitum non reddederit aut nùn composuerit, tune debeat plgnerarc in his rébus quibus pignerare lecitumest. »

(2) Liutp. 15 « Quicumque honio sub regni nostri dîclone culcumque amodo wadia dederit et fidejussore posuerit, presentia duorum vel trium testium^ quorum (ides amittitur, in omnibus complere debeat. Et si distolerit et pigneratus fuerit in his rébus in quibus lecitum est pignerandi nulla calomnia qui pigneraverit paiiatur.... Et si hominis inter non faerint, quando wadiatur, quicumque quasi fidejussorem pigneraverit, com ponat sicut supra legitur. »

(3) Nani, op, cit», p. 77. ssq.

(4) Glos, ad Roth 245 ; Expositio ad Liutp.S § 6; Glos. ad Liutp. 107. (3) Par. ex. Glos, ad Roth 245 « ammoneat de prestito reddendo non

cum wâdia obligato. »

titre commence par un paragraphe qui défend de pratiquer aucune saisie avant d*avoir comparu devant le juge: « qui ante audientiam cujuscumque judicis pignera abstulerit, causam perdat et inférât multsB nomine solid. XII ; » dans la suite il parle de la pigneratio du fldéjusseur par le créancier et de celle du débiteur principal par le fldéjusseur sans rappeler aucunement cette intervention du juge, parfois même en des termes qui paraissent Texclure (1). Ne trouvons-nous pas là une loi qui, excluant en principe la saisie purement privée Tadmet exceptionnellement en matière de cautionnement (2)? Cela est d'autant plus facile à admettre qu'au moyen âge dans plus d'une coutume nous trouverons unies la même règle et la même exception.

Le contrat formaliste au moyen âge : la plév'ine,

Le contrat formaliste ne disparut point avec l'époque franque, nous le retrouvons à l'époque féodale. Il est souvent designé par les mêmes termes que précédemment : fidem facere, faire foi^ ou ce qui est la même expression: faire fiance^ fiancer. T^q nouveaux termes s'introduisent aussi :j?/eyir sa foi (3),

(1) XIX 5. « Is qui sub fidejussore discesserit ter admonitus coram testibusvel post admonitionem pîgneratus. » Cf. § § 9, 10, il.

(2) Nani, op. cit. p. 65. «Bethmann HoUweg retiene pure che seconde la legge dei Burgundii avessere luogo tre iaviti e quindi una autorizzarione giudizale, ilia nota neUo stesso tempo que questo procedimento era limitato aile obligazloni guarentlte per mezzo délia fidejussione. Ed in vero e solamente riguardo ad essa che troviamo fatto cenno délie tre ammonizioni e délia trina conventio. Ghe aozi se il divieto délia L. burg, XIX, 1, fosse meno explicito e categorico, si sarebbe tentati di credere que pel débit! guarentiti da fidejussione si ammettesa un procedimento assai spiccio e del tutto stragiudiziale ; tre intimazîoni e quindi immediamento il pignoramento. » Ce que M. Nani indique, sans oser l'enseigner, nous paraît être la vérité.

(3) Chanson de Roland (édit. Petit de JuUeville) v. 403. ssq : «Tant che valcbérent Guenes et Blancandrins, — Que l'un à l'altre la sue feit plevit, — Que il querroient que Rollanz fust ocis. » — v. 50«7 De notre Prod m'ad plevie sa feid. »

OU simplement jo/eviV, d'où le nom de la caution et du cautionnement : piège f plègerie. Mais les formes extérieures changèrent. La festuca disparaît ; on trouve à peine quelques traces de son emploi dans des affirmations solennelles faites en justice (1), ou dans les usages extrajuridi(jues du peuple (2), qui conservent tant de vieilles pratiques. Le wadium au contraire se conserva assez longtemps dans la pratique judiciaire. La procédure du moyen-âge, comme celle de Tépoque franque, connaissait le yw^emew/ de preuve, et les parties s'engageaient àTexécuter en remettant leur gage, généralement un gant. Chacun sait que le duel judiciaire donnait lieu aux gages de bataille, que nous trouvons encore très nettement décrits au XIV° siècle (3). Dans bien des lieux c'est toute preuve à fournir qui est promise par gage (4). Livre dejostice et deplet, XVIII, 24 § 7 : « Se aucuns a gagée a jor aucune chose devant jbstice a aucun et il ne la rand il doit cinq sols d'amende. » On trouve fréquemment le vieux terme arramir employé pour désigner ces offres et promesses de preuve : « Et en doit porter son gage en main au ^eignor et doit requerre jor resnable a prover ce qu'il a arrami (5) . »

Le gage servait souvent, comme la fides facta de l'époque franque, à promettre le paiement d'une amende dont le chiffre restait parfois à déterminer. Cela s'appelle gager V amende ou faire le droit gage de sa loi (6). A la fin du XVI® siècle, nous

(1) Voyez t Ordonnance des majours de Metz 1, 19. (Nouvelle Revue historique 1878, p. 318).

(2) Dans Molière [Le dépit amoureux. Acte IV, scène IV) Marinette et Gros René savant bien que.

« . . . . une paille rompue Rend entre gens d'honneur une affaire conclue. »

(3) Aurea pratica libellorum Peiri Jacobi Aurelianensis (Goloniae AggripinaB M. D. LXXV), p. 393 : « Super dicta pugna pignus meum et has chirothecas meas hic in medio in praesentia vestra offero et reddo. »

(4) Cela s'appelle la Wadiatio, dans les sources normandes et anglonormandes. Voy. Brunner : Entstehung der Schwurgerichte, p. 174. Le même usage se trouve dans beaucoup de coutumes du midi : Franken. Das franzôsische Pfandrecht, § 17; p. 220, ssq. ; cela s'appelle : fermancia, fermansa.

(5) De Fontaines, XXII, 1 ; Cf. Beaumanoir XXXIX, 20, 74 ; LXI, 17. Voy. Du Cange, V® Adramire.

(6) Établissements de Saint-Louis (édit. P. Viollet) I, 51, 105.

Du Cange : \o Emenda, emendam gagiare ; il cite entre autres tex-

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trouvons encore cette expression, défigurée il est vrai, dans la P7*atique de Lizet (1). Cette coutume remonte bien loin, et tout souvenir en a disparu ; cependant on peut en trouver un dernier écho dans certains jeux d'enfants, où celui qui se trompe donne un gage qu'il devra racheter ensuite par une pénitence. Là encore on gageldi peine.

Mais en matière extrajudiciaire, dès Tépoque franque, les formes de la fides facta commencent à changer. Dorénavant c'est encore une promesse solennelle, généralement un serment promissoire, mais l'élément matériel qui viendra la soutenir sera un geste de la main. S'il s'agit d'un engagement qui doit être pris envers une personne déterminée, le futur débiteur met ses mains dans celles du créancier (2). Alors même qu'il s'agit simplement d'un serment afflrmatoire, la main jouera un rôle : on la lèvera ou bien on la posera sur des reliques.

Ces formes se montrent très nettement dans Grégoire de Tours. Ainsi, il raconte que deux esclaves, unis par un mutuel amour, vont se marier à une église: leur maître les réclame, mais le prêtre refuse de les lui rendre, s'il ne promet de respecter leur union. Voici comment ce dernier point est exprimé : « Nonenim poteris (inquit) eos accipere, nisi ut fidem

tes: « Gbarta Curiae Camerac. ann. 1399: genu plicato per tradîtionem sui caputii emendam gagiavit in manu domini praepositi in ecclesia Cameracensi.» L'acte môme est décrit dans cetle pièce. — \ gager l'amende on opposait « amender connissamment (préalablement) -», Ancien coutumier de Picardie, édit. Maniier, p. 68.

(1) Édition de Paris 160 j.p. 3i « Fréquentement es justices subalternes non royalles, les officiers du seigneur composent de Tamende avec le prisonnier à certaine somme de deniers ce qu'ils ont accoustumé appeler gaigner C amende. . . Ne pourront doresnavant les seigneurs subalternes ne leurs officiers. . . recevoir aucune composition ou gaigjiement d'amende.» Il nous paraît certain qu'il faut rétablir gagei\ gagement ; peut-être Lizet ne connaissait-il plus la signification de ces termes.

(2) On pourrait être tenté de ramener ce mode d'obligation à lapaumée ; il paraît tout différent. Ldipaumée^ que nous avons ramenée à la catégorie des contrats réels, ne se montre jamais que dans la vente, dans la location, en un mot dans les contrats qui supposent un trafic, une sorte de troc. L'esprit qui la dicte s*est conservé dans le dicton populaire : « tope là et c'est conclu. » Au contraire Isl fides manuaiis que nous étudions maintenant apparaît comme un engagement reposant sur l'honneur, et dépassant de beaucoup le domaine de la spéculation.

facias de permanente eorum cunjunctione ; similiter ut de omni pœna corporali liberi maneant repromitlas. . . At ille... posuit manus suas super altare cum juramento, dicens : quia nunquam erunt a me separandi (1). » Ailleurs un certain Aventinus veut libérer des captifs qui se sont réfugiés près de lui ; il offre à leur maître de les racheter : « Sed ille obligans se sacramento ait : nunquam hœc nisi in pago meo sum accepturus. Dédit que dexteram suam, quod si illuc pecuniam transmitteret, iste confestim captivos a vinculo servitutis ab. solveret. Transmisse itaque pretio, oblitus domiuus fidei sux, dum captivos absolvere dissimulât, ipse ligatur. Nam statim summitas digiti de manu qux fidem fecerat dolere graviter cœpit, deinde paulatim dolor accrescens per manum brachiumque totum extenditur (2). »

Un capitulaire nous montre des sujets, qui, pour promettre solenellement de dire la vérité, mettent leurs mains dans celles du comte : « Tune judex ille qui in loco ipse est faciat jurare homines illos, quilibet sint, Prancos aut Longobardos quosipse nominatim dixerlt, ut dicant veritatem. Et si credentes homines fuerint, in manu comitis sui dextras dent (3) . » C'est de la même manière que Tautrustion jure fidélité au roi et le vassus au senior (4).

Cette façon de promettre en donnant ou en étendant la main paraît d'ailleurs avoir été un vieil usage des peuples primitifs et particulièremeut des Indo-européens. On le constate chez les Grecs (5). On le trouve dans les traditions et les coutumes populaires des Romains. « Sicut dextra osculis aversa

(2) De gloria Confessoi^um^ c. LXVIII.

(3) Pertz, Legesl^ p. 43.

(4) Marculfe I, 18 : « Ille fidelis. . . noster veniens ibi in palatio nostro. . . m manu nostra tpustem et fidelitatem nobis visus est conjurasse. » GapUul, 816, c. 2. (Pertz Leges I, 196): « Senior vassali sui... postquam ei ipse manus suas coramendaverit. » Annal. Lauris. an. 757 (Pertz. Script. I. 140).

(5). Voyez dans Plularque, de liberis educandis^ un vieil adage de Pythagore et son interprétation : « Mrj ^avii eaCàXAsiv ôcÇiav avil xou, T^po/^stfwç ou Ô£l auvaXXâaasiv. — Non cuivis injice dextram: hoc vultnon temere esse contrahendum. » (Edit. Reiske VI, p. 42).

appetitur, in fide porrigitur, » dit Pline TAncien (1) ; et les poètes, chantant les anciennes légendes, en donnent de nombreux exemples (2). Les Romains usaient même de celte pratique sous l'Empire dans leurs traités avec les barbares (3) ; de leur côté, nous voyons les chefs germains s'engager de la môme manière (4). Sans doute dans la monarchie franque, à un moment où le droit perdait de sa précision et se transformait, cette coutume populaire prit spontanément une valeur juridique, qu'elle n'avait pas eue jusque-là.

Au moyen âge, c'est décidément la forme consacrée du contrat formaliste: cela s'appelle toujours la /îrfes, mais on y ajoute l'épithète corporalis ou manualis. Les textes abondent qui le démontrent (5).