XXX

(5) xfx, 38, § 1; XVIII, 7, § 1. — Cette habitude de compter par nuits et non par jours est un legs de Tépoque franque. Sohm. Frankische Reichs wad Geriektsverfassung,; cf., Beaum., ly, 1.

(6) Art. 27 [Bour, de Rich,, iv, 1016).

(7) Livre deJ, et P., xix, 26, 10 : « L*en demande se hons qui n*a point de juridiction puet prandre nules choses qui soes ne sont, de «'autorité? Et Ton dit que non fors en quas de son plege il puet prendre , et tel chose porte ré" créance, » — xix, 46 : « Je praing de mon plége; il requiert estre establiz en sa chose; Ten dit que l'en li doit recroire. » — Assises, livre de letm d'ibelin, ch. 122 : « Ce celui à qui il est pleige 11 demande gage il deit donner gage par quinzaine , et celui le deit recevoir et puis racreire li tant que la quinzaine soit passée. »

On appelle récréance dans la vieille langue , la restitution momentanée des objets valablement saisis ou la mise en liberté provisoire des personnes légalement arrêtées (1). D'ordinaire la récréance n'avait lieu que moyennant « pièges ou gages suffisants. » Ici une semblable condition ne se conçoit guère, aussi les textes n'en parlent point. Mais comment obliger le créancier à se dessaisir, sans aucune garantie, du j^age qu'il a pris ou reçu? On devait décider, que s*ii n'avait pas confiance (2), il pouvait le garder, et c'est ce que déclarent les Assises : « Se cil (le créancier) veaut il peut retenir le gage, et s'il veaut il li peut recreire jusqu'à la quinzeine, et adonc il li deit rendre (3). » — « Bien saches que se un home est plege à un autre home par l'assise de la terre, et il <fëmande son gage au terme et celui li baille , et prie puis à celuy a cui il a baillé son gage que il li recrée sur quinzaine faisant, bien saches que se l'acreour veut il emportera le gage en son hostel et le tenra tote la quinzaine, se il veaut par droit, ne ja force ne li en pora faire le plege (4). »

Lorsqu'était arrivé le terme du sursis accordé par la coutume, le créancier vendait les gages, qu'il reprenait d'abord s'il avait accordé récréance. Mais, comme nous l'avons dit, cette vente n'est pas ferme ; le plége pouvait se substituer à l'acheteur par une sorte de retrait. Le Livre de Jostice et de Plet, qui donne nettement cette solution (5), exige dans un autre passage qu'avant de rien conclure le créancier offre au plége de reprendre le gage pour le prix qu'il en trouve (6) : il

(1) Beaumanoir, lui, 2, ssq.; — Livre de J. et P., xix , 26. Voy. mon Hii^ foire de la procédure criminelle depuis le xni« Hède, p. 55, ssq.

(2) Covr dee Bourg,, cb. lxxii, Beugtiot : « Puisque il a baillé le gage... si le prie tant que il li racreit le gage , et li dit que il lui rendra celui gage au chef de la quinzaine. »

(3) Litre de Ph. de Navarre, ch. 7S.

(4) Cour des Bourg., ch. lzxvi (Beugnot).

(5) xviii» 7, i : « L*en dit ci que bons quant il est plege à autre segont la costume et li termes est passez de la dete , et cil qui la dete est demende ses gages , il la doit baillier et la li doit fere baillier, et la li doit fere valoir as Duitz : et puis les puet vendre en bone foi, par si que li autres les ait dedaiiz les nuiz, s*il les puet rembre {redimeref}. »

(6) XIX, 38, 1 : <r Quant li termes est passez, P. doit vanter (nanter) son plege et prendre don suen. Et se Ten demande le suen à recroire, Ten le doit avoir jusqu*à es nuiz , et as nuiz l'en doit fere valoir le gage la dete. Et

Ifâ ÉTUDES SUR LES CONTRATS

y paraît y avoir }^ daqs^. systèmes différen.ts inspirés pi|r Id^ même; idée. D'siprdSi les Àmse^^ ^ J[éiufi(il$in, qui Meuleot qu^la venta soit faite par le ^mr public (1), la criée doit durer tjrois Jours , et pendant to^jite la journée qui ^uit la. livrai^oa le plége. peut rentrer ea possession en reoaboursant le prix (S), N<Hie y lisons mém» que le créancier devait, se coolienter d*a* pérer d'abord si:^ un seul gage , pourvu que celui-'Ci valâi uoi basant ou plus (3); s*îl n'^t pa9 désintéressé par la vente de. ce premier objet, il en demandait au plége un second, puis un, tdroisième, et ainsi de suite jusqu'à, complète satisfaction.. Maisj une fois qu'il avait vendu le premier, il n'était plus tenu d'obn server les mêmes délais pour la vente des suivants (4). Cettiii procédure, qui égrèae pour ainsi, dire la saisie, était sapsi doute une invention due au^ plaid^rs 9ubtils de Jéruâaleq^ ou de Chypre,

Nous n'avons pas dit jusqu'ici comment le saisi, s'il contée* tait le droit du créancier saisissant, pouvait foire valoir son opposition. Comment dans cette procédure brutale introduira* tril sa défense , si par exemple il n'est point obligé ou que le terme de la créance ne soit pas échu?'

Dans ce cas le soi-disant plége peut d'abord s'opposer par la force à la gagerie. Cette vieille législation est logique; elle^ remet au créancier le droit de saisir sans intervention de jus* tice , mais elle permet au saisi , sûr de son bon droit , de tei faire respecter même par la violence (5). Chacun agit alors

celui gage il doit garder s'il v<elt; et s!il ne le rant (praot?), U U pu9t ne^dr'^ et a/frir à celui à quiUesl, por iatU Q9mm$ H «i jmêt (nmc- Et^ $,'H ne U veli prendre la tente eet ferme. »

(1) Livre de Jean d^lbelin, ch. 122.

(2) Livre de Ph. de Navarre, ch. 78 : « Qvaat la qiiiRxaia<i Mt passée, il deit faire crier le gage trois jours., et i^u tiers jof Uvrer p«^p Ui^eoMi^io ^te jor; et se le retour ne rescout le gage le lenderaaia il est euforu. « -^ Hwn d'IbeUn, c. i22^. -^ Cour dee Bourg,, eh. ugLvi (Beagnot).

(3) Jeand'tbelin,cb. 122.

(4) Jean dUbelio, c. 12â* -^ Philippe de Navarre, ch. 78.

(5) Beaumaooir, xuii , IS : « Cil qi|| resqu^at le prisQ c'«a (et sor 11 k t^r^ nt meCTet rkns, se ce o'est justice qui preot; car qu^Ad justice prei^t, soit èk tort soi^ à dpQU., se resqipeasse U est CeM»* «ii qf i fesqueut ra^Mdei ^a^ 4f9* soissaate sous, ou aoissaote livres s*il esi geni^ix hoos. »

sousv sa responsabilité : la justice frappera après coup celui qui se sera trompé. Le oréaDeier- repoussé, d*après les textes cité8 plus haut , ne fera prononcer Tamende pour <c rescousse violente, » qu'en prouvant son droit de créance contre le plége.

Mais résister par la force n*est point possible à tous. N'y avait-il aucun moyen pacifique pour arrêter la main du saî* sissant? Plusieurs textes supposant une contestation soulevée par celui qu'on veut exécuter comme plége, invitent le créancier à s'arrêter, à ne point passer outre , et à saisir la justice du différend. C'est ce que disent trës-rnettement les Établissemenu de saint Louis : « Et se aucuns est pièges à autre , cil puet bien prandre dou sien , se il li quenoist que il soit ses pièges; et se il le défiant, il ne^ doit pas prandre dou sien à force, mais il s'en doit plaindre à la joutise (1). » Le Livre de Justice et de Plet développe une procédure analogue : « L'eut dit que se aucuns est mi plege selon la costume, termes soit; passez de la dete , je puis prendre dou sien jusques à la. value de la dete. Et s*il nie la plevine, prandre ge dou sien? oïl. Et s'il s'en pteint, ge recroiré jusque fae prové qm il soit mis plege. Et quand ge Taure prové, j» seré resésiz; et ce ne le puis prover ge ramenderâi la jotioe. Et s'il n'a (née?) quand il seit mi plege il chorra en l'amende (â!). » Ici c'est le plége prétendu qui saisit la justice, mais le résultat est le même puisque sa plainte a pour effet de lui faire rendre son gage. D'ailleurs un autre passage du même coutumier nous montre le créancier poursuivant en cour an plége qui dénie cette qualité et s'est opposée à la gagerie (3). Enfin les Assises de Jérusalem invitent aussi le créancier, qui subit un refus lorsqu'il va prendre les gages du plége , à « se damer à la cort de plegerie (4). »

Mais on peut voir là un progrès accompli par la coutume. Sans doute au début la contestation du piège ne suffisait point pour arrêter la saisie, et ne créait point un incident judi-

(l)Ch. 122, édit. VioUet (II, p. 223).

(2)tt,9.1.

- (3) xix, 38, 2 : a Uns lloas dH issi : G.. est mis pièges por yingt Uvres de PArisis qoe ËstieDiia me devoit de deos dras verz. Je li ai requis qu'il me ballast ses nanz, car termes est passez; ne le lost fere : si m'en plfiiag. »

(4) Liwrt et Jem d'ibain, ch. 117 et 123.

ciaire. S'il n'osait pas employer la force, il devait laisser s'arcomplir la gagerie, sans pouvoir Tarrêler jadiciairement; puis il citait en justice son adversaire et réclamait Tamende qui frappait celui-ci, en même temps que la restitution de son gage, C*est la seule voie que connaissent certains textes (1); et Jean d*Ibelin , après avoir exposé la procédure perfectionnée plus haut décrite, déclare qu'elle est facultative pour le créancier, qui peut, s'il le préfère, suivre l'autre méthode plus simple et plus rude : « Celui qui requiert le gage li peut dire ,

ce il viaut , et mener le par l'autre voie ci-devant devisiée

et se il ne viaut tenir l'autre voie dessuz dite , si il die : a Doues meï votre gage et se je le vends à tort je le vos rendrei a dreit. » Et lors le pleige li doit leissier le gage (2). »

Mais quelle que fût la voie par laquelle la contestation était portée devant la justice, cela ne changeait rien au rôle respectif des parties, pour la preuve : sur le point de savoir si le plége était ou non obligé, le créancier était toujours demandeur. D'ailleurs , quant à la preuve de ce point , nous trouvons dans nos couiumiers des règles différentes.

Selon les Assises de Jérusalem et sûrement aussi selon Beaumanoir (3) , le créancier devra prouver la plégerie par deux témoins oculaires, que pourra fausser le défendeur d'après les règles ordinaires : c( Se celui que l'en dit qui est son pleige oée en cort la pleigerie, il convient que celi qui li met sus 11 preuve par deus léaus garens de la lei de Rome, qui jurent sur sains que celui est son pleige, si com il dit, ou qu'ils oyent tel reconnoistre à tel qui estoit présent, et les noment, qu'il estoit son piège de tel chose et disent de quoi (4). »

Le lÀwre de Justice et de Plet, selon un système que nous avons relevé précédemment (5) , paraît se contenter d'un seul

(1) Par exemple, la coutaœe de Bergerac, art. 19, plas haut citée page...

(2) Livre d$ Jean dlbelin, ch. 123. Comme le montrent ÉtablUsements^ 1, 122 et Livre de /. et P., iz , 9, 1 , cités plus haut , on intéressa le créancier à s'adresser lui-même à la justice en prononçant pour un simple refus du plége, Tamendede rescousse.

(3)xuii, 6, 7.

(4) Jean d*Ibelin, ch. 120 ; cf. ch. 117 ; -^Cowr des Bourgeois, lzxiu (Beugnot). La preuve est la même lorsque le saisi ne se plaint qu'après la vente du gage (Jean d'Ibelin , ch. 123).

(5) Voyez, ci-dessus, p. 46, note 4. Ce système se retrouve parfois dans

bA.NS LE TRÈS-ANCIEN DROIT FRANÇAIS. 125

témoin qui jurera avec le créancier. Voici en effet comment il s'exprime : « Uns hons dit îssi : G. est mis pièges por vingt livres de parisis... S'il viout dire que ce ne soit voirs, je sui prez de mostrer et de l'avérer par moi et par garanz , qui en fera ce qu'il devra. — Li garanz vet avant et tant son gage G. fît encontre tel ni et tel deffense comme il doit, et met ce en ni. — L'en demande qu'en ditdroiz? Et l'en respont que G. est loisanz de prendre la prove de lui et de son garant , et de quenoistre que c'est voir ou d'escondire par gage de ba^ taille (1). »

Enfin le Grand Coutumier de Normandie dit que dans cette contestation il y a lieu à la dereme, c'est-à-dire au serment du défendeur. « L'en doibt scavoir que pour simple plevine n'est aucun mené à loy apparissant, mais à simple deresne se la plevine ne peut estre monstrée par aulcuns muniments (écrits) ou par le record de l'assise où elle fust faicte (2). » Et dans les Etablissements de saint Loiiis, cest aussi le prétendu plége qui se disculpe par son serment, avec cette restriction que le créancier pourra le provoquer au duel judiciaire (3), si l'intérêt en cause atteint le

le texte définitif des coutumes. Voy. Meaux, art. 178 : « Le forestier, 8*il les prend, est cru sur son simple serment, avec un tesmoing, de la prinse dudit délinquant et non du dommage. » Cf. Coutume de Montpellier de Tan 1204 (Giraud, Essai, l, app., p. 54), art. 25 : « unus legualis et ydoneus testis credilur in rébus mobilibus usque ad c. sol. »

(1) XIX, 38, 2. — Cependant dans un autre passage, supposant que le créancier se plaint d'une rescousse , on nous parle des témoins au pluriel, zviii, 7, 3. <f Uns bons dit issi : Gauthier est mes plége por Robert de vingt livres que Robert me devoit de terme qui est passez ; ge demende ses gages, il ne me les vot baillier; ge les pris; il me les queneust (resqueut?) : si requier que vous me facoiz mes gages baillier et amender la vilenie qu*il m*a fête. A ce Robert respont, et dit que il ne fut onques ses pièges; et cil l'offre à prover par soi et par garanz, qui sont prêt do motrer et de l'avérer qui li virent la plevine fere. Et Ten respont qu'en telle chose a bataille selonc ces moz. » Ce cas diffère-t-il de l'autre en ce que le créancier se plaint nonseulement d'un refus , mais encore d'une vilenie?

(2) Ch. Lx, édit. de Grucby, p. 144.

(3) I, 122, édit. Viollet : « Et se il avenoit que il deist : « Je ne vos sui de rien pièges et m'an deffan et bien en ferai ce que je devrai... » Si li puet l'en esgarder que se il ose jurer sor sainz de sa main que il ne se meïst en piège, si sera quittes, se cil le viaut laissier coure, par son sairement, et se il n'osoit faire le serment , il li amenderoit tous ses domaches, et seroit tenuz QD la plevine, et feroit à la joutise une amande de sa loi . Et se la querelle estoit

126 ÉTUDES SUR LES COiNTHAïS

chiffre au-dessous duquel la bataille n'est pas admise (1). Cette diversité n'est point faite pour nous surprendre. Nous «Tons d€jà relevé ailleurs les principaux systèmes de preuve •qui coexistent dans nos coutumiers (2) ; nous >en trouvons ici de nouvelles applications. Les textes qni, comme le Gnand Coutumier de Normandie et les Etablissements, foot consister la preuve dans le serment du défendeur, ont conservé plus pure la tradition des coutumes germaniques. Ceux qui imposent au -demandeur k preuve par garants^ ou témoins formalistes que l'adversaire peut fausser, se rattachent au système domi- -naiit. Nous pouvons conâtatér en noire matière même que ce ■second système, qui devait bientôt faire place lui-mêmie à la preuve par enquête^ tendait à se substituer au premier. On -«ait que le chapitre 122 des Etablissements, comme d'ailleurs 4es chapitres 40 à 475, est la reproduction ,, quelque p^ modifiée d'une vieille Coutimie d* Anjou et du Maine (3). Outre le texte aacien de cette coutume, nous en avons une rédaction postérieure , qui appartient iau xiv® siècle et qu'on appuie -la Coutume glosée d'Anjou et du Maine (4). Or, dans le chapitre 448 de ce texte, qui correspond à notre passage des Etablissements, il est parlé des garans du demandeur : « Et si le plege oie au créancier qu'il ne soit point plege, ils jureront de vérité et cherront en preuve... Se le plege disoit, avant qu'ils jurassent de vérité : « Sire, je le nye vers lui et envers ses garans , » si y pourroit len esgarder une bataille entre eus deux ou de deux champions (5). »

de plus de v. s. l'en U porroit bien esgarder par droit ^'iljureroit qu'il Vaûsi mis en la plevine, si corne nos woons dit desiis^ et U autres le porroit chalongier par un gage de bataille, et porroit bien estre la bataille cors à cors ou par u champions loiez , s*il se voloient changer. » — En s*en tenant à ce texte, si l'on se reporte aux mots imprimés en italiques, il semblerait que lorsque Tintérét est supérieur à cinq sous , ce n'est plus le déf)9ndeur qui se disoctlpe par serment, mais le demandeur qui jure qu'il a reçu «on adversaire comme plége. Cette interversion des rôles ne se conçoit pas; aussi préfèrerions-nous La leçon donnée par plusieurs manuscrits : « Et il noiast que il ne se fust mis en la plevine , si come il est dit dessus, li autres li pourroit, etc. » Voy. Viollet, tom. II, p. 227, note 48.

(1) Livre de J, et P., xix, 38, 3. — /«w d'ibdin, ch. 120.

(2) Voyez ci-dessus , p. 46, ssq.

(3) M. VioLlet, tom. 1 , p. 8, ssq.

(4) Ibid. p. 372, ssq.

(5) Edil. Beautempà-Beaupré , tom. II, p. 328. Je fais ici abstraction de l^

La saisie privée, <par laquelle ie •eréancier s'attaque au plége, ne porte que sur les >iaeubles; elle me s'étend point laiox immeubles. C'est qu'en effet oôUie institution nous reporte •à un temps où les meubles seuls sont ie gage du orâancier. Lorsque son droit pourra s'étendre aux immeublés, la procédure qui s'orgianisera , d'abord détournée et hésitante, sera la Oïéme quelle que soit la eause de la dette , que celle-ci naisse -d'une plégerie ou de tout autre contrai. Nous pouvons , avec 4eB textes , en faire abstraction , en exposant ioi la procédure propre à la p)égerie.

Mais si ie piège n'avait pas ^e meubles, qu'on pût gager, le créancier ne poumthil pas Isaisir sa personne? La cont]^inte pat corps, réalisée par un empnsotinement privé, est une institution que la coutume germanique légua à notre -vieux droit coutuimier. Les Assises de lérusalem la connaissent (1) et en particulier la déclarent applicable au plége. « Le piège li respont : « Je ne te puis fere que plege ni n'en ai gage que je te baille. » Le droit commande que puis qu'il dit qu'il n'a de quel faire que plege, que la cort le deit fere jurer sur sains que il n'a desus terre ne desous terre dont il puisse faire que plege ; si en est avant quites se Tacreour ne le veut tenir en sa prison, si corn est dit dessus es autres jugements (2). » Le serment dont il est ici question avait pour hai de garantir le créancier contre la dissimulation facile des objets mobiliers (3). La contrainte par corps servait surtout

preuve par écrit , «t de la preuve par record de cour, dont j*ai parlé précédetthient.

(1) Cour des Bourg,, ch. xxxix, Lvrii (Beugnot) ; xxxix, lvii (Kausler). Voyez en particulier le cas ou le plége recourt contre le débiteur principal ; ch. Lxxiv : « La cort deit livrer au plege le cors dou détour, et il le doit teiiir en sa prison, en son hostel ou la où il vora, corne Crestien, jusque qu'il Tait paie. Et ne le dett bdtre ni faire li nul mal; et li'deit donèr à manger au moins pain et algue, se plus ne li veut doner. »

(2) Cour des Bourg, (Beugnot), ch. lxxx; (Kausler), lxxviii.

(8) C'est du reste ie même serment que dans la loi Salique prête le débiteur d^une composiiio , avant de rejeter sa dette sur ses proches , «n se dépoaillant à leur profit de la propriété de «a maison. Saiic, Lvni, de Chrene cruda : « Siquis hominem occfdânit et totam faculti^em datam non babuerit

à forcer indirectement le débiteur à vendre ses immeubles pour se libérer, alors que le droit d'exécution ne les atteignait pas : le texte des Assises cité plus haut paraît montrer que le créancier usait rarement de ce moyen.

En France, au xui' siècle, la contrainte par corps n'est plus en général un attribut naturel des créances (1). Cela vient sans doute de ce que la coutume de plus en plus, permet au créancier de s'attaquer aux immeubles du débiteur. Ce qui semblerait le montrer, c'est que dans le serment d'insolvabilité qu'on exige du débiteur, on fait parfois promettre à celui-ci de vendre son héritage (2). Mais en disparaissant comme prérogative légale du créancier, le droit d'emprisonnement subsista comme garantie conventionnelle (3). Les cautions en particulier s'obligeaient fréquemment à tenir prison à toute réquisition du créancier. Cela était une forme de plégerie si usitée qu'elle prit un nom particulier : Vostage , ostagium (4). Le créancier arrêtait lui-même son otage : parfois les statuts municipaux font un devoir aux bourgeois de lui prêter main-

ande tota lege impleat daodecim juratores donare débet (qaod) nec tuper terra nec subtut terra plue de facultate habeat quam donavii, »

(l)jLtore J, et P., I, 4, 23; Beaum., zuii, 18. « Mais s'il n'a riens on ne prent pas son cors por se plegene on por se dete, se ce n'est por le dete Le roi ou le conte. » Voy. M. Viollet, op. cit,, tome I, p. 226, ssq. — Ce n'est là qu'une donnée moyenne; l'aucienne coutume subsiste localement : voyez par exemple Cout, d'Alais (Olim., IV, 1486 , art. 7); voyez même les Anciennes Constitutions du Châtelet de Paris, art. 71 : « Li créancières tret en querelle II des des pièges ; en prison furent mis par ce qu'ils n'orent de quoy paier. » Mais les pièges dont il est ici question avaient peut-être obligé leur corps.

(2) Etablissements de saint Louis, II, 22 (édlt. VioUet]. cf. Franchise d'Orgelet, de 1266 : « Item concédons que qui voudra doner plaige, ou qui voudra obliger ses biens , il ne doit pas estre pris ni emprisonné sinon on cas esquels il enchoit la volonté du Seigneur. » Tuetey, Droit municipal en Franche^ Comté, p. 183. Beaum., liv, 6. — Plus loin, je consacre à cette question une étude spéciale.

(3) Beaum., li, 7; Coutume de Bergerac, art. 25 : « Item nuUus burgensis débet arrestari nec bona (alias terra, et c'est sûrement la bonne leçon) sua vendi pro aliquo debito sea obligatione aliqua, nisi quatenus ad hoc obligatus cum instrumento expresse inveoiatur, vel alias légitime coodemnatas , quo casu flet executio in bonis dumtaxat in forma juris. »

(4) Beaum., xliii, 1 ; lui, 4. Voyez un exemple ancien (ann. 1096) dans le Cartulaire de Saint-Victor de Marseille, n9 143.

forte (i); parfois aussi ils prennent des précautions pour que cette captivité , chez' un particnlier, n'enlève pas à un citoyen l'exercice de ses droits (2). L'otage devait en principe vivre à ses frais (3) ; d'ailleurs , il ne tenait point toujours « prison fermée; » souvent il était seulement interné dans une ville dont il ne devait point passer les bornes (i). Danï cette sorte de plégerie, l'obligation directe du plége , la seule dont il fût tenu , à vrai dire , était de. se constituer et de rester prisonnier ; Beaumanoir croit utile d'affirmer, qu'en donnant des gages suffisants il peut obtenir sa liberté (5). Mais sans doute on le fit participer aussi au bénéfice de cession de biens , qu'introduisait l'influence du droit romain (6).

La validité de ces contrats fut révoquée en doute dès le XIV® siècle (7); mais la pratique s'en conserva, seulement, on n'admettait plus les prisons privées ; c'est ce que nous dit une des décisions de Guy Pape. « Aliquis pro débite pecuniario se obligavit ad tenendum ostagia donec ipse solverit creditori, utvidemus quotidie fîeri. An valeat talis obligatio, et videtur quod non, ut C, de oblig. et act. l. ob œs, Contrarium tenet Johannes Faber, institutionum de jure personali § fin. in fine, maxime ubi intervenit juramentum, ut ibi dicit Johannes Faber; et ita servatur de conjectudine generali curiarum prœsenti patriae Delph... Et intenter supra dixi de illo qui se obligavit ad carceres judicis quia non valet obligatio ad car-

(1) Handfeste dé Fribourg, art. LXIII : « Se ancuns bourgeois est tenaz hostage à bourgeois , et ii ne luy veult teoir hostage , cil à qui il est lenuz en hostage puet prendre son hostage bourgeois apertement et sans damt {sine dampno) et faire que il lui tieigne couvent, et se cil hostage est tant fort que cil bourgeois ne le puisse prendre ne retenir, li avoye {scuUetus) et la ville luy doivent aidier que il tieigne celui hostage. »

(2) Leges municipales arelatis (Giraud, op. ciL, II, 227), art. 120 : de hostagiis tenendis.

(3) Beaum., xuii, 31; u, 7.

(4) Très-ancienne coutume de Bretagne, ch. 311, 312 {B. de Rich,, IV, 273-274).

(5) Li , 7 : a Quant aucuns s*est obligiés à tenir prison por se dete ou por Tautrui , s'il pot baillier nans dusques à la valeur de la dete , ses cors doit estre délivres de le prison. »

(6) C'est la décision formelle des statuts d'Arles; art. 11 : « Item statuimus quod débiter non teneatur ostagia teoere creditori , etiam si juraverit, ex quo de bonis suis ad cognitionem estimatorum satisfecerit , vel creditori ex quo de bonis cessent suis. » V. M. Viollet, tome I, p. 226, ssq.

(7)Joh. Faber, adlmtituta, édit. 1523, in-S» goth., f» 20.

lâO ÉTUDES SUR LES CONTRATS

ceres partis privai». Sed quid de illo qui juravit tenere osiagia et non habet unde vivere, vel unde solvere, an excuselur(4)?»

Les autres caractères de la plégerie.

La saisie privée exercée contre le plége n'était pas le seul trait archaïque qui caractérisât la plégerie. Elle continuait par d'autres côtés la fidejussio des lois barbares.

I. Le plége avait conservé la position avancée et périlleuse que tenait la caution germanique ; il couvrait le débiteur et était d'ordinaire exposé le premier aux poursuites. D'une action préalable contre le débiteur principal, de l'insolvabilité prouvée de ce dernier, il ne saurait être question. Il suffit qu'il ne paie pas au jour dit et manque à la convention pour qu'on agisse contre le fîdéjusseur (2). Cela ressort d'ailleurs jusqu'à l'évidence de ce fait constaté plus haut, qu'au xiii* siècle, dans beaucoup de coutumes , la saisie privée est permise seulement contre le plége , non contre le débiteur principal : de quelle utilité aurait-elle été au créancier, s'il lui eût fallu au préalable agir en justice et obtenir un jugement contre le débiteur principal? D'autre part, les Etablissements de saint Louis excluent formellement tout bénéfice d'ordre et de discussion, permettant d'emblée de poursuivre le plége (3). C'est ce que dit aussi la coutume de Montpellier de 1204, dans un pays où la pratique romaine a pourtant survécu sur bien des points (4); et la même solution est donnée par la coutume du duché de Bourgogne , rédigée en 1459 (5).

(1) Décisions, no LXI. — La coutume de Bretagne a encore un titre (titre V) qui porte pour rubrique : « Des arrests et ostages. »

(2) Voyez, par exemple : Cartulaire de Saint-Victor de Marseille, no 565 (ann. 1055) : « Ipse Durandus gaerpitionem palam fecit et fldejussorem Poncium Amelium dédit, ut si ipse Durandus aliquid tulerit aut adprehenderit , ipse Poncius de suo proprio emendet, aut monacbi Sancti Victoris de dominio ipsius Poncii adpreliendant , quamdiu ipse Poncius vixerit. »

(3) 1, 122, édit. Viollet : « Car il est à la volonté dou deteur (créancier) de (soi) prendre au plege ou aa detear principal , selon Tusage d'Orlenois. »

(4) Art. 72 (Giraud, Essai, I, app., p. 64) : « Debitores vel fidejussores pro arbitrio petentis prius vel posterius conveniuntur. »

(5) Chapitre 5, art. 3 : « Le créancier peut poursuivre son principal obligé

DANS LE TRES-ANClEiN DROIT FRANÇAIS. 131

Dans le vieax système, cette règle était si claire qu'on ne sentit le besoin de la formuler que lorsque la préoccupation constante du droit romain mit en lumière Tantinomie du droit coutumier.

Dans un semblable système, par cela même qu'il donne un fidéjusseur à son créancier, le débiteur s'efface, passe au second plan, et paraît comme momentanément libéré. Il semblerait même qu'on l'eût parfois considéré comme libéré entièrement, confondant avec un expromissor ce plége qui, en fait, s'en rapprochait sensiblement (1). Voici en effet ce que nous lisons dans le Livre des droiz et commandemens de justice : « Si aucun est obligié à autre et le créditeur prent autre en piège, l'obligation qu'il avoit vers son débiteur sera estainte, se l'un et l'autre ne se établissoient ensemble chacun pour le tout principaux débiteurs (2). » Mais ce texte , comme le montre un autre passage du même coutumier que nous citons plus loin , vise une combinaison spéciale de la plégerie , qui représentait une véritable expromission.

IL L'obligation du plége ne passait point à ses héritiers, elle s'éteignait par sa mort. A l'époque franque nous avons trouvé fort peu de textes pour établir ce point; dans nos cou- , tumiers les preuves abondent.

Assises de Jérusalem : « Se celui qui est plége sans plus

ou son pleige, pour tout son debt, lequel il veut choisir. » Cf. Coutume de Lille, art. 143.

(1) Nous avons cité précédemment un passage du Dialogue de l'échiquier, dans lequel le vassal fait promettre par son sénéchal le paiement des redevances qu'il doit au roi; or, voici quelles sont les suites de cette promesse (II, 21, édit. Stubbs, p. 241) : « Quisquis mandato domini fidem dederit... Vicecomiti , et veniens non solvit, hune comprehendi et in carcerem, soluto scaccario, mitti sive miles sit sive non, lex statuit.Et quoniam liberum est cuilibet baroni pro debito quod ab ipso req'uiritur fidem officialis opponere , et sic intérim vicecomilis imporlunitate carere,,, ne sic in immensum regii mandati videatur auctoritas eludi, decretum est ut comprehenso illo qui laese fidei reum se non satisfaciens judicavit, statim a vicecomite servientes dirigantur, qui fundos principalis domini perlustrantes, venditis quocumque modo caballis, summam requisitam ad scaccarium ejusdem termini déférant. » — Bien que cette décision appartienne au droit public , elle traduit les principes qui régissent le droit privé.

(2) § 552, édition Beautemps-Beaupré , tom. II , p. 97. Le paragraphe , il est vrai , se termine par cette remarque qui semble contredire la doctrine d'abord produite : « Et est obligacion de piège obligacion accessoire. »

maert, ses heirs ne répondent néant à celui de qui leur ancestre estoit piège (1). »

Pierre de Fontaines : a Encore dient aucune lois escrites que li oir au piège soient tenu à la plègerie, nequedant, noatre usage ne si assent mie , se einsi n*est que le pièges en ait fête sa dette ou nanz bailliez por la dette (S). »

Beaumanoir, xun, 4 : « Mais s'il muert avant qu'il en soit trais en cort et que le commandemens Ten soit fes, li oir ne sunt de riens tenu à respondre de le plègerie lor père, se li pères n'en fîst se dete ou s'il n'en rechut commandement. »

Livre de Justice et de Pletj ii, 12, 13 : « Aucun que voloit pleidier d'injure avoit un piège , que sis adversaires vendroit à jor, et quant la promesse fut accordée li piège mori. L'en demende se si eir i sont tenu? Et l'en dit que non : et dison, quant aucun voit plédier de plévine à l'oir à cel qu'il plévi , il n^a pas action de plédier à celi (3). »

Grand Coutumier de Normandie, ch. lx : « En ceste plévyne doibt len scavoir que se le piège meurt la plévine meurt; car simple plévine n'oblige pas les hoirs (4). »

Coutume de Montpellier de 1204, art. xiii : « Heredes seu filii fidejussorum non tenentur de fidejussione ab eis facta post mortem eorum , nisi lis cum eo qui fidejussit fuerit contestata vel de eo querimonia curie exposita. »

Nous avons indiqué précédemment sur quel fondement repose cette règle , qui paraît dominer le cautionnement dans les législations primitives. Le Gi'and Coutumier de Normandie

(1) Livre de Jean d'Ibelin, ch. 130 ; cf. Gourdes Bourg. ^ ch. lxxviii (Beagnot).

(2) Conseil, édit. Marnier, ix, 5. '

(3) Ce passage du Livre de J. et P., comme beaucoup d'autres , reproduit en Taltérant un texte du Digeste. Il est ûtéressaot de le comparer avec ce texte qui est la loi 10, § 2, Dig. 2, 11. Dans cette loi, oo suppose que la cautio judicU) sisH a été fournie à Toccasiou de Vactio injuriarum soit par le demandeur soit par le défendeur; puis Tun ou l'autre vient à mourir avant la Mis contestatio; on décide qu'il n'y a pas lieu À l'action ex stipulatu en vertu de la cautio , celle-ci n'étant faite que pour assurer l'exercice de Vactio injuriarum, qui est intransmissible activement et passivement; par suite les fidéjusseurs qui avaient accédé à la cautio se trouvent libérés : « Secundum quod et si fidejussores dati erant, minime dabitur in eoa actio, mortuo reo. »

(4) Édition de Grucby, p. 144.

montre bien pourquoi l'obligation du plége prend ce caractère tout personnel : « Plèvine est autant comme promesse de loyauté , car celuy qui piège aucun prometque cil fera loyaulment, ce de quoy il le piège (1). » On a vu d'ailleurs , par les textes plus haut cités, que la citation en justice ou la sommation de payer adressée au plége avant sa mort rendaient son obligation transmissible à ses héritiers (2).

Mais à côté de ce cautionnement tout personnel qu'on appelait parfois simple plévine , il en existait un autre plus énergique , par lequel le fidéjusseur se faisait a piège et debteur, » ou encore <c principal rendeur. » Une telle clause avait pour effet de rendre l'obligation transmissible contre les héritiers : « L'hoir qui irrite as biens de celuy qui est piège et dette est tenus par la raison de la deterie de respondre li en et paier le come autre dette. » — « Et ce il muert l'en puet requcrre à celuy de ses hoirs qu'irrite en ses biens par la raison de la deterie , que Ten ne pouroit pas fere à l'hoir de celuy qui est piège sans plus (3). » — « L'en doit scavoir que la plèvine retient la debte , quand aucun met piège de sa debte en telle manière qu'il Testablit rendeur, si qu\\ en est piège et debteur, la mort ne délivre pas de ceste plèvine. Et pour ce doibt len scavoir que se le piège meurt, ses hoirs ne seront pas quittes de ceste debte , mais seront tenus de la payer, pour ce que leur ancesseur s'en établit principal debteur (4). »

Cette constitution de piège et debteur sûrement était paribis considérée comme une expromission, qui libérait le débiteur à moins qu'un nouvel engagement de sa part n'intervînt. Cela ressort très-nettement d'un passage du Livre des droi» et commamkments de justice, rapproché de celui que nous

(i) Édition de Gruchy, p. 25.

(2) Beaum., xuii, 4 : a Qai piège 8*il est semons de le plègerie, si qu6 commeodemens l'en soit fes avant qu'il maire, il convient que ses hoirs responde de le plègerie; car sitost comme il a commandemens de fere coàime bons pièges il devient detes de le coze. » — Jean d'Ibelln , ch. 120.

(3) Livre de Jean d'Ibelin, ch. 129, 130.

(4) Grand Coutumier de Normandie ^ ch. lx. C'est aussi ce que veut dire Beaumanoir, xliii, 4 : «Li oir ne sunt de riens tenus à respondre de le plègerie de lor père , se li pères n'en fitee deU. » — D'après les Aitiset le pUge et dete n'avait pas droit au répit de quinzaine après la saisie des gages ; le créancier pouvait les vendre immédiatement, — Jean d'Ibelin, ch. 129.

avons cité plus haut : « Céllui qui a piège si a n actions une vers le piège et Tautre vers le principal ; et si est obiigacion de piège obiigacion accessoire. Et si aucun requiert debteuF à son gré et qu'il se establisse principal debteur, Tobligation qu'il auroit vers son debteur seroit estaincte (1). »

III. Nous avons supposé jusqu'à présent que la dette était garantie par un seul plége : s'il y avait plusieurs pièges d'une même dette, quelle était leur condition respective? Chacun d'eux était tenu pour le tout et le créancier n'était point forcé de diviser sa poursuite : pas plus que le bénéfice de discussion la vieille coutume ne connaît le bénéfice de division. Cela va presque de soi là où l'on reconnaissait le droit de saisie privée au créancier; cela était vrai aussi là où le créancier devait poursuivre judiciairement. Ecoutons Beaumanoir : « Respondi Jehans (au créancier) qu'il connissoit bien qu'il étoit pièges en la manière qu'il étoit proposé contre li , mais il avoit compagnons dusques à dix et estoient bien tuit soufisant, par quoi il requeroit qu'il ne fust contrains à fere plegerie que de dix livres por sa part, et que Pierres sivist ses compaignons çascun de sa partie ; et s'il y en avoit aucun qui ne fust soufisans revenist on à li, il rem* pliroit le convenence avec les biens soufisans. — Et Pierres disoit encontre qu'il pooit bien sivir por le tout lequel qui li pleroit, et cil qu'il ensuirroit quesist ses compaignons; et sor ce mistrent en droit. — Il fu jugié que Pierres pooit bien sivir le ques des pièges qu'il vaurroit por le tout , et cil qui estoit sivis de plegerie aroit action des devant dis compaignons contre eus qu'il 11 fissent compaignie. Car s'il convenoit le créancier aler à çascun de ses pièges, quant plus pe^roit de pièges, plus metroit de coz en porcacier (2). »

La coutume de Montpellier exclut aussi le bénéfice de division, qu'elle connaît bien pourtant, car elle lui donne son nom romain (3). La même doctrine est contenue dans les Anciennes constitutions du châtelet de Paris, articles 71 et 72 (4).

(1) Edit. Beaulemps-Beaupré , § 143 , tom. I, p. 379.

(2) XLiii, 7.

(3) Art. 72 (Giraod; Estai ^ tom. I, app., p. 64) : « Fidejassores sine remedio epistole diTini Adriani «olvere coguntar. »

(4) Dans la Couhtmedê Pam de Lounére, tom. III , p. 265 et 268.

Cependant le plége auquel s'adressait le créancier supportait-il définitivement toute la dette? Une doctrine lui donnait un recours contre ses cofidéjusseurs pour leur faire acquitter leur part; mais c'était là un règlement qui se faisait en dehors du créancier et dont celui-ci n'avait pas à tenir compte. On fondait ce recours sur une idée de société. Par le seul fait que plusieurs personnes cautionnaient une même dette, elles étaient censées unies par un rapport de société. Cela ressort du passage plus haut cité dans lequel Beaumanoir dit que le plége ira chercher « ses compagnons. » Compagnie signifie société dans notre vieille langue juridique (1). Dans un coutumier du Nord , le Livre Roisin de Lille , cette théorie est trèsnettement exposée. « Et est assavoir que si plusieurs gent plege aucun home ou femme, ou font leur debte pour lui, il sont tout compaignon de le debte se damage y avoit et des cous, encore ne soit-il deviset al entrer en la compaignie (2). » On peut se rappeler qu*à un moment donné le droit romain établit un semblable rapport entre les garants d'une même dette , sponsores et fidepromissores (3) ;^ et il est intéressant de voir le législateur de Rome se rencontrer ici avec nos vieilles coutumes.

Cependant certains textes n'admettent ce recours qu'avec peine. D'après les Anciennes Constitutions du Châtelet de Paris^ le plége poursuivi peut seulement s'adresser à ses cofidéjusseurs et leur demander une contribution ou une promesse de remboursement, et encore le texte ne dit point qu'il soit assuré d'obtenir l'une ou l'autre : dans tous les cas, s'il paie sans prendre cette précaution, on lui refuse tout recours. Art. 74. « S'il avient que II personnes ou III soient plége pour une personne , et pour une certaine somme d'argent et cha^ cune pour le tout , s'il avenoit qu'une de ces personnes fussent (fût) trel en jugement à respondre aux créanciers, et il rendît toute la somme de la dette si come il estoit tenu : or

(1) Beaam., cb. xxi, De compaignie.

(2) Roisin; Franchitet, lois et coutumes de la tiUe de LiUe, édit. Brun-La- ▼ainne , p. 47.

(8) GaîuSy III, 122 : « Prœterea inter sponsores et fidepromissores lex Apaleia qaamdam societatem introdazit : oam si quis tiorum plus sua portione solverit de eo qaod amplius dederit adversus cœteros actiones eonslituit. »

i3e ÉTUDES SUR LES CONTRATS

est assavoir se cil qui a payé aura point de recours as autres qui estoient tenus en la somme dessus dite, aussi corne il qui a payé , ne nil qu'il (ne se cil) s'en pueent deiFendve et dire ensi à cil qui a paie : « Biaux amis tu dis ensi qfoe tu as paie et sans que tu le nous feisses assavoir. Et or ne (ce) nous fais assavoir après ton paiement. Nous disons que a tart i viens pour nous traire en querelle de ceste chose, quar nous disons que pour nous n*as tu riens paie; mes le paiement que vous avez fait , c'est por vous qui estiez tenu por le tout, si corne vous avez à reconnu. Et par ce nous ne volons pas respondre. Et se drois disoit que nous deussions repondre, si faisons nous protestacion et retenue de res» pondre et d'aller avant, si comme drois donra (1). » Ces derniers mots montrent que l'injustice de ce système n'était pas admise par tous; mais un autre passage des CùnstUutions du Châtelet expose d'une manière plus nette encore les moyens de défense des cofidéjusseurs. « Il se pueent deffendre et dire : <c A nous n'avez point d'action, quar plége ne puet traire autre ^n querelle ^ mes se vous voliez dire que vous nous eussiez riens baillié ne paie par noit9fe accort ne que nous le vous eussions promis à rendre^ nous l'orrions volontiers. » — Et se il disoit lors : a Je les aies paiez pour vous , quar vous i estes tenus ansi come moi et cbascuns por le tout, » — et cil autre puent lors dire : « et au mieix aparissant, fut-il ensi (2). » — Et se il respondoit : c< il puet moult bien estre et se je suis le mieix aparissant, ne vueil-je pas le tout payer, ainçois vueil que chascun de vous en pait sa partie, » — et cil puent lors dire : « A tart venez à redire , quar nous disons que ce qui est fait n'est pas à faire; paie avez quar tenu y estiez, et en votre délivrance, ne onques ne nous. en parlastes, ne .nous y apelastes de riens, ne de riens nous ne sommes à vous tenus, si cosie nous avons dessus dit ne por nous n'avez rien paie , et requérons à estre assous de votre demande ou (en) droit (3). »

(1) Dans Laorière., op. cU», tom. IIU P* 268«269.

(2) Au commencement da texte il est dit que les pièges s'étaient engagés connue d^ordinaire «cbacan pour le tout .et au mieux Aparissant. » CeUe. expression tnaduisait le droite du OBéancier de «'adresser auplus soWafala.

(3) Lanrière, op. cU,, p. 366.

Le texte ne contient aucune réplique à cette dernière réponse.

D'ailleurs, on poussait très4oin les scrupules lorsqu'il s'agissait de maintenir jusqu'à l'échéance l'égalité entre les pièges d'une même dette. De cette idée d'égalité les Assises tirent cette conséquence, que le créancier ne pouvait point libérer l'un d'entre eux sans libérer les autres , ni recevoir de Tun sa part contributoiire (1).

IV. Dans une législation qui expose en première ligne le fîdéjusseur aux poursuites , le recours du ûdéjusseur contne le débiteur principal doit être fortement organisé. Nous avons TU dans les Leges le fidéjusseur armé pour son recours de la saisie extrajudiciaire, et pouvaobt même agir avant d'avoir payé (2). Cet afkcien droit a laissé quelques traces dana nos coutumes. La coutume de Bayonne du xiii" siècle, publiée par MM. Balasque et Dulaurens, décide expressément que le fidéjusseur peut saisir extrajudiciairement les biens du débiteur principal (3), et d'après M. Balasque (4) , on trouve le même usage .dans tout le Midi, en Béarn, à Toulouse, à Perpignan; mais il n'existe plus qu'à l'état d'exception. Dans nos coutumiers, le plége doit, pour exercer son recours , s'adresser à la justice : cependant là encore son action est privilégiée à certains égards.

Le plége doit être complètement indemnisé du préjudice qu'il a souffert : « Qui met autrui en plegerie , il le doit délivrer de paine, de coust et de damaces , aussi netement comme H estoit quand il fut mis en le paine (5). » Et cela comprenait certaines indemnités qu'on n'allouait pas d'ordinaire aux

(1) Cour dei Bowg,, cb. lxzii (BeQg:not); (Rausler, lzx).

(2) Qu*on songe aussi à raction depenti que U ioi Pablilia asaarait aux «pon- MOret. Gaïus, III, 127; IV, 22, 25.

(3) Ch. 53, § 1 ; cf. ch. 45, § i. — Etudes hisloriquet tw la tille de Bayonne, par Balasque et Dulaurens. Bayonne, 1862-1375, tome II.

^4) Op* cit., tom. Il, p. 347, ssq. — On peut remarquer que les docteurs re* connaissent au fldéjusseur pauvre le droit de vendre les biens du débiteur principal. Hipotytus de Marsiliis, ConsiHa crimin,, X, 40 : « Et dicit Baldua in c. Si qui tettium, extravag. de tettibus, quod fidejussor propter paupertatem potest vendere bona débitons et salisfacere creditori licet non habeat aiiquod mandatum ad vendendum. » Cf. Cour des Bourgeois, lxxxiv (Beugnot); lxxzii (Kausler).

(5) Beaum., xuii, 5.

créanciers. En principe, dans la procédure féodale, celui qui succombait n'était point condamné à restituer les dépens de son adversaire; chacun, gagnant ou perdant, plaidait à ses frais (1); cela simplifiait le règlement des procès. Mais le principe souffrait quelques exceptions, et Tune d'elles, au témoignage de Beaumanoir était édictée en faveur du plége qui poursuivait le débiteur principal (2).

D'après les Assises, le plége avait d'ailleurs en main une arme puissante : il fixait sous la foi du serment le montant de l'indemnité à laquelle il avait droit. « Sans faille jadis soleit estre le sairement à celui qui estoit le gage, mais après fu renouvelé l'assise et torné le sairement au détour, parce que certains pièges en faisoient malice , et prisoient par lor sairement lor gages si chier que il destrusoient les détours (3). » Ce texte montre qu'on s'était départi en Chypre de cet ancien usage; mais nous le trouvons encore dans Beaumanoir (4).

Pour éviter ce recours énergique, il arrivait souvent, semble-t-il , que le débiteur principal prenait les devants et offrait des gages au créancier lorsque celui-ci se préparait à prendre les gages du plége (5). Mais si le créancier acceptait, le plége par là même était libéré et ne pouvait plus être poursuivi,

(1) Établissements de saint Louis, édit. Viollet, I, 96. « Tele est la costume de cort laie que Ton ne rant cous ne despens. a — Beaum., xuii, 40 : « Che que est dit communément que on ne doit pas rendre damaces en cort laie, c*est à entendre les coz et les damaces que Tune partie met contre Tautre en pledier. »

(2) XLiii , 5 , 40. — Cependant les Établissements {1 , 96) énumèrent seulement quatre exceptions au principe parmi lesquelles ce cas ne figure point.

(3) Philippe de Navarre, ch. 78.

(4) Beaumanoir ne ie dit pas formellement du plége ; mais au chapitre des plegeries (xliii , 44) il le dit d'un des créanciers quHl assimile à la caution , quant à la restitution des dépens : q Encore est il un damaces c*on doit rendre par le coustume de le cort laie , et si est le demanderes creus de son da^ mace par son serement. » — Dans la suite, une clause dans ce sens était d'ordinaire insérée dans les lettres obligatoires. Beaum., xxxv, 13.

(5) Cour des Bourgeois, ch. lxxi (Beugnot); lxix (Kausier) : «c Celui qui presta Taveir respont : « Puisque vous ne me voles paier, je si irai prendre le gage de mes pièges. » Et sur ce le détour H prie : « Ne prenes mie le gage des pièges, car je vos baillerai mon gage por mes pièges. » — Beaumanoir, xxx, 51.

alors même que le créancier n'obtenait pas du débiteur principal son entière satisfaction (1).

Il pouvait arriver cependant que tout recours fût refusé au plége qui avait été forcé de payer la dette. Si, poursuivi, il avait nié son obligation et qu'on Teût prouvée contre lui, il ne pouvait rien demander au débiteur principal. Il était ainsi puni de sa mauvaise foi ; c'est d'ailleurs l'allure naturelle de la vieille procédure que de vous prendre au mot , lorsqu'on y trouve avantage ; cela fait songer à certains effets exorbitants que le vieux droit romain faisait parfois produire à Vin jure cessio (2). « Puisque l'on née plegerie en court, et ele li est après provée, celui por qui il fu pièges n'est pas tenu de amender li le damage, que celi qui l'aura plegé en aura reçu (3). » — « S'on demande à aucun plevine, et il nie en cort qu'il n'est pas pièges, et puis en est atains par proeves, il convient qu'il face plegerie et si amende le niancd.. Et si ne sera pas tenus cil qui en paine le mist de délivrer lui de le peine ne de le plegerie, s'il ne veut : car tel damace doit-il recevoir, por ce qu'il nia vérité por peur de perdre (4). »

Cela était bien dur pourtant. Les habiles plaideurs des Assises de Jérusalem avaient su parer le coup. Le plége, au lieu de nier la plegerie, déclarait seulement qu'il ne s'en souvenait pas , « qu'il n'estoit membrant;, » et alors la preuve apportée par le créancier et qu'il rendait ainsi nécessaire, ne lui enlevait point son recours contre le débiteur (5). Le Livre de Jostice et de Plet répudie complètement l'ancienne théorie ; « Or demende l'en se li plege est vaincuz, qui a nié que il n'iert pas piège en juigement, se li detes est tenus à lui sodre? Et l'en dit que oïl , car s'il n'en estoit tenuz , il seroit riches d'autrui avoir. Mes la jostice doit punir le plege, segont ce que droit

(1) Cour det Bourgeois, ch. lxxi, lxxih (Beugnot); lxix, lxxi (Rausler). — D'ailleurs toute modification consentie par le créancier au contrat primitif libérait la caution. Les Assises appliquent cela même à la prorogation de terme que le créancier accorde au débiteur principal : Cour des Bourg,, Lxxix (Beugnot) ; lxxtii (Rausler) ; mais Beaumanoir répudie cette doctrine étroite, xuii, 12.

(2) L, 66, Dig. 23 , 3 ; Galas , II , 35 ; Fragmentom Dosithei , § 12.

(3) Licre de Jean Gibelin, eh. 117.

(4) Beaumanoir, zliii, 6.

(5) Livre de Jean d'IbeUn, ch. 117, 126.

le done, si que autre ne s*amorde pas à fere ^el tricherie (1). » De ce trop long exposé résulte une conceptioa du cautioD- Dement, assez voisine de celle que révèle, sous ses formes les plus ancieunes , Vadpromissio des Romains. Le créancier qui ne consent à traiter avec le débiteur que si celui-ci lui fournit un plége , n'accepte le plége qu*à bon escient : c'est lui surtout qu'il veut avoir comme débiteur, et la coutume traduit fidèlement cette idée , en traitant la caution comme un obligé non accessoire mais principal (2).

Transformation de la plégerie.

Comme les autres contrats, la plégerie devait se transformer sous l'influence du droit romain. Le cautionnement fut bientôt régi chez nous par les règles que lui traçait le Corpus juris civir lis y et en lisant un traité des xvi®, xvii* ou xviii* siècles, on ne pourrait pas soupçonner qu'il en eût jamais été autrement (3). Mais si la transformation fut complète , il n'en est pas moins intéressant de rechercher comment elle s'accomplit; comment disparurent un à un les traits caractéristiques de la plégerie.

La saisie privée, reste d'un droit grossier et d'une société rude, devait fatalement disparaître. Déjà lorsqu'avaient été rédigées les Leges on avait cherché à l'exclure de beaucoup d'entre elles. Cet effort avait été impuissant : l'anarchie, d'où sortit le monde féodal , devait bien souvent encore marier la violence au droit. Mais, quand la société tendit à revenir vers un ordre meilleur et vers des formes plus pacifiques , la saisie privée fut attaquée à la fois par les deux grandes puissances qui guidaient alors la civilisation : la Royauté et l'Église.