XVIII, T

(â) Je Uâsee àe côté 4aDS cette étode tout ce qui coBcerae la plégerie i^r diciaire. La plégerie jouait dans la vieille procédure un rôle analogue à celui que les catUionei et mtisdationei remplissaient dans la procédure formulaire des Romains. Voyez sur ce point quelques détails dans : Franken, Dos franzSiUche Pfandrecht tm MUUlaUer, § 17, p. 320, ssq.

(3) Voyez par exemple les traités de.Basnage et de Pothier.

Tandis que les conciles frappaient de réprobation ces violences jnridiques (1) , les ofQciers royaux cherchaient dans leurs ressorts à extirper ces mauvaises coutumes. Cette tendance que nous avons constatée chez Beaumanoir, est plus marquée encore chez le rédacteur des Etablissements de saint Louis (â), et Pierre de Fontaines déclare que par là on ôte « molt de tricheries. » Enfin, les gens des « bonnes villes, » pour établir la paix entre eux, travaillent dans le même sens, et bien des chartes de commune ou de ville contiennent l'exclusion de la saisie privée. Tous ces efforts devaient triompher : l'ancienne gagerie disparaîtra ; on la délogera même des quelques créances privilégiées où nous l'avons vue cantonnée au début de cette étude.

Cependant , sur ces points où elle s'était maintenue le plus longtemps la saisie privée laissa des traces reconnaissables. Elle se transforma même plutôt qu'elle ne disparut. Sans doute elle perdit d'ordinaire son trait le plus saillant : au lieu de saisir lui-même, le créancier fit saisir par un sergent, — le progrès des mœurs devait de lui-même amener ce résultat (3), — mais, comme dans la saisie foraine, il put saisir sans titre authentique, sans même avoir aucun titre.

Ainsi généralement la vieille coutume permettait au locateur de saisir, de son autorité privée , les meubles et effets garnissant la maison louée. <f Un home si a loée sa meson à un autre; li termes passe qu'il doit avoir son loer; cil prent

(1) Voy. Can. unie, 1. v, lit. 8 in Sexto (Gregor. X in Concilio generali Lugdunensi, an. 1273).

(2) Voici ce quMl ajoute , en un passage, au texte de la coutume de Maine et d*Ânjou {Etablissements, l^ 138, édit. Viollet] : « Nus ne doit se faire joutise, ne de son deteur ne doit nuz prandre sans joutice , se ses detierres ne H baille de sa bone volonté , mais il doit venir à la joutise et requerre droit et demander. Et que ce soit voirs que nus ne se doit faire joutise, ne prandre de l'autrui sans le commandement et la volenté à la joutise, il est escrit en la Digeste ou titre :. Des choses qui sunt faites par force ou par peor, en la loi qui commence : Extat enim decretum, oh il est escrit de cette matière. »

^3) La coutume de Bergerac, qui admet dans toute sa largeur la saisie privée, suppose que le plus souvent il y a intervention d'un sergent, art. 26 : « Item nullus serviens aut alius quicumqw pro ullo debito cognito vel non cognito aut judicato burgensem pignorare possit nec debeat de lecto proprio in que cubât , etc. »

les choses qu'il trove en la meson. L'en demende s*éles sont son gage. Et Ten dit que oïl (1). » — « Se je loue me mesoa soit en fief ou en héritage vilain , et cil a qui je Tai loué a de ses biens porté en le dite meson et ne me paie pas mon loage, je puis penre du sien sans justice, par coustume, tant que je soie paies de mon louage {i). » De là vint la saisie-gagerie que les coutumes dans leur rédaction officielle permettent généralement au locateur de faire pratiquer sans titre, « sans contrat, obligation, ni autorité de justice, appelé avec lui un sergent pour le garder de force, » comme disait la coutume d'Orléans (3).

Un autre cas de saisie privée se conserva même avec des formes plus archaïques. C'est la « prise des bêtes en dommage es héritages d'autrui. » Le droit pour le propriétaire de saisir ]es animaux d'autrui qui dévastent ses terres , est un apport des coutumes germaniques. Les Leges permettent alors au propriétaire parfois de tuer une ou plusieurs bêtes, mais toujours de les saisir et de les enfermer, «includere, » afin qu'elles répondent des dommages-intérêts et de l'amende que doit payer leur maître (4). Mais dans notre droit coutumier la rigueur de l'exécution va en s'afTaiblissant avec le temps. Dans Beaumanoir et dans le Livre de Jostice et de Plet, la saisie purement privée peut, dans un certain délai, faire perdreau maître récalcitrant la propriété de ses animaux (5). D'après la

(1) Livre de J, c< P., ix, 4, 1 : De gage prandre sans jostice, ix, 9, 1 : « Je puis prandre à mon bosle , por le loier de meson , en le meson ; et hors non sanz jotice. »

(2) Beaum., xxxiv, 46; Cf. Coutumes de la République d'Avignon au XUh siècle y art. 23, De pignoribus licitis, et 42 {Nouv. Hev. historique, iSTI, p. 478. » C'est aussi l'un des cas où le droit anglais admet la distress. Blakstone, III, 6. Cf. Très-ancienne coutume de Bretagne, ch. 329.

(3) Orléans, art. 406. Tantôt le propriétaire sans titre autbeatique pouvait faire exécuter, c'est-à-dire saisir et vendre; tantôt la gagerie était « une simple saisie-arrêt, qui consiste à saisir et à établir un gardien , mais le locateur ne peut déplacer ni procéder à la vente qu'il n'ait eu une sentence. » Voy. Potbier : Traité du louage, n« 270, ssq., où il compare à cet égard les coutumes de Paris et d'Orléans.

(4) Lex Burg., xxni, 4; lxxxix, 2, ssq.; capit. extravag., cvi, 1,2. — Lex Wisigoth., viii , 5, ssq. — Lex Alam., lxxvi, 2, 3. — Lex Ribuar., lxxxii, 1, 2;Rotb. 343, 344, 349. —Voy. Ces. Mnï , Studio segondo , p. 135, ssq.

(5) Beaum., lu, 6. Livre de Jostice et Plet, xix, 47, 2 : « Se beste à quatre

très-ancienne Coutume de Bretagne, le preneur peut garder les bêtes dans un « parc » ou « en son hostel » ju^u'à ce que le propriétaire les vienne délivrer en fournissant gage ou plége (1); et la règle est la même dans la common law anglaise (2). La plupart des coutumes, dans leur rédaction officielle, en autorisant le propriétaire foncier à saisir les animaux par lui-même ou par ses gens, ne lui permettent de les garder chez lui que pendant un délai fort court, (ordinairement vingtquatre heures), au bout duquel il doit les mener à justice. Le but principal de cette saisie privée (3) est alors de permettre une preuve facile du dommage causé :1a capture est là comme un signe manifeste; aussi généralement le preneur est-il cru sur son serment, quant aux dégâts causés, au moins jusqu'à un certain chiffre (4).

. Pour la plégerie rien de semblable n'eut lieu. Là le droit de saisie privée disparut sans laisser aucune trace. La raison en est simple : il n'eût plus servi à rien. On avait créé , par un ingénieux détour, la théorie des lettres ou titres exécutoires , qui d'avance, contenaient une sentence toute rendue (5). Et

pies me domage ou oisel privé, et je le traeve présentement , je puis prandre la beste et Toisel por mon domage. »

(1) Ch. 281, ssq. {Bourd, de Rich., iv, 266, ssq.).

(2) Blakstone, II, 12, ssq.

(3) Aux yeux des romanistes, ce droit souffrait difficulté. Johannet Faber ad instituta : « Qusrit Jacobus hic quod si invenias animalia forte pascentia in re mea, numquid possum ea propria auctoritate capere. Die quod sic si nesciam qui sunt, alias non sic intelligitur. »

(4) Ce qui le montre bien, c'est qu'il suffisait parfois au preneur, pour conserver ses droits , de prendre en gage la panetière ou autre objet appartenant au berger, Anglebermœus in contuetudinei Aurelian., p. 56, édit. 1575. — Ne doit-on pas compter parmi les vestiges de la saisie privée la saisie féodale et censuelle? Nous pouvons négliger ici ce point parce que ce ne sont pas là des saisies mobilières (Voyez toutefois Grand-Cou lumier de Normandie, ch. VII, De délivrance de nampt). Cependant, lorsque la question se présente nettement, c'est-à-dire lorsque le seigneur féodal ou censuel n'est pas justicier» on pourrait peut-être trouver dans cette idée la meilleure explication de son droit, si l'on ne veut pas admettre Tezistence de la justice foncière et censière. Voyez sur ce point Bacquet, Traité des droits de justice, ch. nu

(5) R. Dareste. Biblioth, de l'école des Chartes^Cf I, 452. — VioUet, op. dt,, tom. II, p. 229, ssq. — Guy Coquille avait déjà établi très-nettement la théorie : Institution au droit des Français, des exécutions : « L'ancienne obser-

sans aacun doute, lorsqu'un contrat était assez important pour entraîner Fàdjonction d'un fidéjusseur, on ne manquait jamais de faire consigner les engagements dans des lettres de baUtie, plus tard dans un acte notarié. On louait au contraire bien souvent une maison sans acte authentique ou même par contrat verbal, et voilà pourquoi le locateur a retenu quelque chose de son ancien droit, comme aussi le propriétaire foncier, qui ne pouvait avoir aucun titre pour prouver le dommage causé par les animaux du voisin (1).

Lorsque la plégerie était simple, la mort du plége l'éteignait, comme nous l'avons dit plus haut. Le cautionnement devait perdre ce caractère chez nous , comme il l'avait perdu de bonne heure à Rome , où la fidejussio avait refoulé la sponsio et la fidepromissio. Dès que le commerce s'élargit, et que l'intérêt pécuniaire domine lesrapports juridiques, il n'y a plus de motif valable pour traiter l'engagement de la caution autrement que les obligations ordinaires. Pierre de Fontaines, opposait déjà au principe coutumier la règle romaine , comme une loi plus sage (2). Celle-ci fatalement devait triompher; mais elle

vance estoit que les contrahanU alloient devers le garde da seel , qai avoit jurisdictioQ; et après avoir ouy leurs convenances, les condamnoit à TobservatioD dUcelles. Encores les notaires deParis, Orléans et Poictou, es contracta grossoyez , esqaels le garde da seel parle , ont ces mots : Sont comparus en droit et jugement par devant nous. Et selon le droit Romain qui a confessé en jugement est tena pour jugé et condamné. » Édition Paris, 1642, in-12, p. 441. — Peut-être dans le vieux droit Romain la formule damnas esto employée dans une loi ou un testament produisait-elle un effet semblable.

(1) Le Livre de Jostice et de Plet (ix, 9, 1) reconnaît au commodant le droit de saisie extra-judiciaire : « Or demande Ten s'il puet prendre do detor sans jotice? Et Ten dit que non. Et se ge ai a aucun preste la moie chose, et le termes passe , je puis prandre la moie chose ; et dedans le terme , non . » En admettant qu'il n'y ait pas là une anomalie locale , on comprend bien que ce cas de gagerie n'ait pas laissé de traces. Non pas qu'on prtt l'habitude de constater le commodat dans un acte authentique; mais si le commodat joue un rôle assez important dans une société peu industrielle, où les objets fabriqués sont rares , et alors mérite une garantie particulière , il n'a presque aucun rdle juridique, lorsque l'industrie et le commerce se sont développés.

(2) Conseil, ix, 15 : « Encore dient aucune lois escrites que li oir au plege soient tenu à plégerie, nequedant nostre usage ne si assent mie. »

be gagna du terrain que petit à petit. Dans Beaumanoir Tiniransmissibilitéest le droit commun , mais il y a une exception lorsqu'il s'agit de pièges obligés envers le comte : « Se cil de lé conté deviennent pièges envers le comte et il moerent , li hoir respondent de lei plègerie i ne il n'a nule dififérence entre le plègerie et li dete que li quens prent por li de ses songes (1). » Bouteiller, si enclin à faire prévaloir le droit romain, ne sacrifie pas complètement la plègerie à la fidejussio, bien qu'il cherche à les confondre (2). Il connaît encore la plèvine simple, qui n'oblige pas les hoirs ; sa théorie , œuvre de transition comme presque tout son livre, est fort curieuse. « Si peus et doibs scavoir que selon l'opinion d'aucuns ils sont trois manière de plègerie... La stipulaire si est comme quant aucun â'oblige par stipulation et promet à paier dette pour un autre, et en fait sa dette en luy obligeant par foy et par peine à certain jour à rendre et à payer. Celle qui est accidentelle, si naist et descend de la stipulaire , si comme l'hoir de celai qui a ainsi fait sa dette pour autre , comme dessus est dict, quand il va de vie à trépas, est tenu de celle dette payer, parc'eque leur prédécesseur sa propre dette en fist comme dit est... et celle va d'hoir en hoir tant que payé soit. La tierce plègerie qui est simple , si est comme quand aucun est pleige que l'autre payera à la tierce personne telle dette : et ceste pleigerie est appelée simple pourceque le pleige ne fait pas sa dette seul et pour : ne pour ceste pleigerie n'est tenu l'hoir du fîdéjusseur : car le pleige mort la pleigerie meurt (3). » C'est là un singulier mélange de principes hétérogènes , et au premier coup d'œil il n'est pas facile de reconnaître la vieille coutume, habillée mi-partie à la romaine.

(1) XLiii, 9. Dans les Assises, Cour des Bourgeois, lxxviii (Beugnot); lxxvi, (Rausler), il est dit que s'il y a plusieurs pièges de la dette et que tous soient morts, « la cort deit faire prendre les choses des pièges mort , et faire tant vendre don il seit paies ; et cil défaut rien si sen peut prendre à son detor. »

(2) a Des pièges que les clercs appellent fidéjusseurs, et de l'effect des fidéjussions que les ruraux appellent plègerie, veux dire et monstrer ce que ▼eu et ouy en ai. » Somme rurale, édit. Charondas, tit. 101, p. 575.

(3) Somme rurale, I, tit. 101, p. 575 — En Espagne, nous voyons le principe romain triompher dans les Siete Partidas. Part, v, lib. 12, 1. 16 : « Muriendo il (iador tan bien ûncan obligados sus erederos para complir la ôadnra, como io era el mismo. »

Après avoir été abandonnée en matière civile, la vieille théorie laissa encore des traces dans le droit criminel. Il s*agit de la caution fournie par l'accusé qui obtenait son élargissement ; et voici ce que nous lisons dans la Pratique d'Imbert : it Pource que par les ordonnances dernières (de 1539), art. 120, est dit que les eslargis bailleront caution limitée selon la qualité des parties et de la matière, Tobligation procédant de telle caution passe aux héritiers du pleige ; ou , si la caution n*est limitée la dite obligation n*est point transitoire aux héritiers (1). » C'est en cette matière que le cautionnement pouvait le plus longtemps garder son caractère de bon office rendu à un ami.

Le plége n'avait point, nous l'avons dit, le bénéfice de discussion. Tout ce qu'il pouvait faire c'était de se retourner contre le débiteur principal, dès que la procédure judiciaire ou extra-judiciaire était entamée contre lui, afin d'assurer son recours (2). L'exercice de ce droit devait souvent amener le débiteur principal à s'interposer entre le créancier et la caution. Dans le Grand Coutumier de Normandie , on trouve un système plus complet : « L'en doibt scavoir que le piège qui est trouvé en court doit congnoistre ou nier la plèvine. S'il congnoist qu'il fust pleige, il gaigera la dette, et aura terme de la payer ou d'avoir en court le debteur qui en fera droit ; et se le debteur vient au terme, et il dit que il doit la debte , si la paye ou ses namps qui le vaillent soient pour le piège baillés. Se il n'a de quoy payer le plege doit payer la debte ou le demeurant qu'il ne peut payer, ou soient ses namps baillés pour la debte (3). »

Le bénéfice de discussion qui est inconnu dans la vieille coutume d'Anjou et du Maine, et que le rédacteur des Établissements repoussait selon Vusage d'Orlenois, tout en rappelant que le droit romain l'admettait (4) , apparaît nettement dans

(1) Livre III, ch. 16, édit. Paris 1606, p. 733.

(2) Beaam., xliii, 21 : a Si tost comme pièges est requis, semons ou contrains de fere plègerie , il doit sîvir ceii qui en plege le mist , qu*il Taquit, ne ne doit pas tant atendre que grant damaces soient couru son li. » Cf. Livre de Jean d'Ibelin, ch. 124.

(3) Ch. LX ; Cf. ch. lxxxix.

(4) Etabl., I, 122, édit. Violiet : « Il est à la volonté dou détour de prendre

la Coutume glosée d'Anjou et du Maine : <c Se aucun met autre en pleige, il l'en doit délivrer ; mes Ten ne puet prendre les biens du piège tant comme celuy qui l'a mis en pleige ayt de quoy paier. Et se il n'a de quoi paier le pleige paiera (1). )» Le Livre des droiz et commandemens enregistre le bénéfice d'ordre, comme une règle du droit romain (2). Bouteiller l'admet quand il s'agit de la simple plèvine : « En la simple a exception et peut requérir sur ce à appeler celuy pour qui il pleigea et que de ce le depesche et garantise , lequel luy doit faire , s'il a le vaillant. Mais si le principal estoit pauvre , qui n'eust de quoy satisfaire, lors le conviendroit payer le pleige et le fidéjusseur (3). — « En une loy en code escrite, dit-il encore , est dit que le créditeur a pouvoir de laisser le principal et luy traire au piège s'ainsi n'estoit que autre couvent n'y ait. Mais par une authentique qui s'ensuyt cette loy est modifiée par la nouvelle loy de appeler garand par le piège, ce est le principal. Et dit l'authentique que ambedeux quand ils sont en présence, c'est à scavoir le principal et le pleige, le créditeur ne peut ne doibt riens demander au piège jusqu'à ce que le debteur soit trouvé si pauvre que satisfaire ne puisse ou qu'il se seroit absenté ou destourné... Toutefois convient-il que le piège s'il le requiert ait jour compétent à appeler son garand, et qu'il le contumasse, car lors s'il ne vient, le piège sera constrainst à satisfaire (4). »

Dans la plupart des textes que je viens de citer, il y a une certaine confusion entre deux institutions , de source diverse, qui devaient, non point se fondre, mais s'associer dans notre

aa plege oa au détour priocipal selon Tusage d'Orlenois en cort de baronie, mais il doit einçois requerre le principal que le plege quand li principaus est présanz et bien paianz et légiers à convenir et à exploitier et à souploier, selon droit escrit ou Code de fidejussoribut. »

(1) Édit. Beautemps-Beaupré, tom. I, p. 328.

(2) § 620. a Et aussi selon droit ne se pourroit pas le créditeur faire paier sur son plege tant comme le principal debteur soit solvable. »

(3) Somme rural, I, tit. 101, p. 577.

(4) On trouve encore dans le texte officiel des coutumes des restes de Tancienne doctrine. Voy. Coutume de LiUe, art. 143 : « Par le dit usaige un créancier peut, pour avoir paiement de son deu , poursuivir son deteur ou pleige dMceluy, lequel que bon luy semble, sans paravant rendre le principal debteur insolvent. Et sMl y avoit plusieurs plesges , qui ne fussent obligiez chascon pour le tout , il ne seroient poursuivables que chascun pour sa part. »

lis ÉTUDES SUR LES CONTRATS

afbil. L'une est réxcéption de garantie d'origine coutumière; elle permettait au plége poursuivi de mettre en cause le débitèiir principal , c'est là seule protection que la coutume ait d'abord inventée pour la caution; l'autre est le bénéfice d'ordre; d'ôHgine romaine; elle permet au fidéjussèur de renvoyer lé créancier à poursuivre préalablement le débiteur principal.

La conciliation de ceà deux moyens ii'est pas bien faite encore dans la coutume de Bretagne. D'un côté, l'article 207 feonsacre le bénéfice de discussion; d'autre part, l'article 150 reconnaît à la caution l'exceptioii de garantie dans les termes Suivants : « Quand lé plege ou fidéjussèur a requis terme d'amener son garend et ne l'amène à l'assignation qui lui est baillée il ne pourra plus demander garend et sera tenu défendre en la cause de luy-même et de son chef; mais s'il a amené garend qui prenne le procès , iceluy fidéjussèur ne sera plus tenu de procéder en la cause principale, ains sursoira jusqu'à sentence donnée contre le garend. » Et d'Argentré relevait avec une certaine colèt*e l'antinomie des deux articles (1).

Mais l'accord devait s'établir : pour cela il fallait dépouiller de quelques-uns de ses effets l'exception de garantie , qui n'avait été admise d'abord qu'en matière réelle (2). Il fallait qu'elle n'entraînât pas la mise hors de cause du plége qui l'invoquait : c'est ce qui fut admis , et ainsi, naquit, à côté de la gâîrantie formelle, la garantie simple de notre droit fran- 'çàis (ë).

(i) Sur Tart. 150, glose 1 : « Multa hic inepte coDcipiuntur. Primum qaod inter reum principalem et fîdejussorem auctoris et garendi mentionem infert, âeinde quod garendum hoc est reum principalem admittit in terminis garendi àd suscipiendam litem cum fldejussore institutam, cum jure et ratione agent!bus certum sit in materia et actione personali garendum locum. habere non posse; cum ex facto et obligsttione propria persons conventœ agatur, cujusmodi est persona fidejussoris, qui ex facto suo et promissione convenilur et de facto convenire potest , etsi beneôcium exceptîonis habeat ordine de Dovissimo authenticorum jure introductum. »

(2) C'est ce que dit le Stylus curiœ Parlamenti (Tit. De dilaiione quœ datur pro garendo)t édit. H. Lot, p. 17.

« Tdeo haec dilatio non potest peti nisi in realîbus actionibus vel in rem. ècrîptis, sive mixtis, fallit in casu novitatis. »

(3) Voyez Masuer, Pratique^ traduct. Fontanon, p. 41. — Imbert, Pratique, édit. de Ouenois, p. 137, 138 : « S'il veut prendre la garantie, il y doit être

DANS LE TRÈS-ANaEN DROIT FRANÇAIS. 149

Ce qui se passa quant au bénéfice de discussion eut lieu aussi pour le bénéfice de division. D'abord le droit coutumier avait simplement reconnu au plége poursuivi le droit de mettre en cause ses compagnons; la réception partielle du droit romain lui fit accorder Vexceptio divisionis (1) , à côté de laquelle il conserva dans la suite Texception de garantie simple. L'exception de garantie peu utile au fidéjusseur lorsqu'il n'a pas renoncé aux bénéfices de division et de discussion, lui est au contraire fort avantageuse lorsqu'il a abdiqué ces avantages, et sur ce point la théorie romaine, qui ne la connaissait pas, n'a pas tellement triomphé qu'elle n'ait permis de recueillir un legs profitable du droit coutumier.

Des privilèges , dont la vieille coutume avait entouré le recours du plége contre le principal, il ne reste pour ainsi dire aucune trace dans le droit postérieur (2). Cela se conçoit : après avoir dressé le contrat contenant l'engagement du plége, le notaire en dressait toujours un autre, appelé contre-brevet de plegerie dans les anciens formulaires , et où toutes précautions étaient prises pour assurer à la caution un recours facile et efficace.

reçu et le défendeur envoyé hors de la cour, en tant que le garand lui portera bon gariment, pourveu que la matière soit réale ou possessoire et que la cause ne soit contestée. Mais si la matière est personnelle ou que la cause soit contestée , la partie adverse peut empêcher que le défendeur ne sorte hors de cour et de procès et n'est le garend recevable en ce cas qu'à assister en procès avec celui qui Ta appelé en gaiiment. » — Pothier : Procédure dioÛe, no 90.

(1) Masuer, Praiiqw, p. 411.

(2) Voyez pourtant Coutume de Bretagne , art. 204 ; et d'Argentré sur cet article : « Ita ut fidejussor non teneatur pat! venditionem aut distractionem rerum suarum , sed statim atque interpellatus est de solvendo , potest petere a judice ut sibi permittatur res debitoris pro quo intercessit pignerare et auctioni et hastœ snbjicere. Hoc quod generaliter in omni fldejussore est constitutum , non est putandum hic restringi ad casam particularem fidejassionis judicio sisti. »