CHAPITRE II. — Le bail vectigalien

Outre la conquête et les traités, une foule de circonstances favorables (2) venaient ajouter à l’ « ager publicus » des étendues fertiles et cultivées. Parmi les terres publiques, celles qui avaient échappé aux usurpations, aux

(1) Elles ne sont pas résultées d’une loi unique que des magistrats avaient été chargés d'exécuter ; chaque assignation, chaque fondation de colonie a été précédée d’un sénatus-consulte ou d’une décision des comices qui en a réglé l'étendue, la nature et les modalités.

(2) Testaments de souverains : c’est ainsi que furent annexés les royaumes de Pergame (135 av. J.-C.) et de Bithynie (79 av. J.-C.) (Eutrop, Hist. rom, IV, 2 ; VI, D), ainsi que l'Egypte, la Cappadoce, la Cyrénaïque, la Paphlagonie, la Thrace (Cicéron, de Lege Agr., I, 1 ; IT. 6, 15 ; Eutrop, VI, 4). — Confiscations (Cic., Pro domo, J4, 18 ; Ad. Att., II. — Prix de médiations et d'interventions (Tite-Live, IT, 71, 72; Dionys., XI : Cicéron, de off., I, 10. — « Agri derelicti » (Leges Julia et Pappia Poppea apud Ulp. Frag. XXVIII, 7). -- Ajoutez à cela les conquêtes telles que la Gaule, l'Empire Punique, la Grèce, la Syrie, etc.; avec une meilleure administration l « ager puplicus » aurait pu être inépuisable.

distributions et aux ventes, étaient encore, jusqu'à la fin de la République, trop vastes pour être administrées en régie. Elles furent, selon l’antique coutume. baillées à des tiers ; non pas en petites parcelles, comme semble avoir été l’usage sous la ‘royauté, mais par vastes circonscriptions (1). Les censeurs, en effet, qui étaient chargés de la gestion de ces terres, les louaient (2) aux enchères et par immenses lots à des capitalistes ou des sociétés de publicains qui les sous-louaient par morceaux à de petits fer miers et en tiraient des bénéfices (3). Le manceps d’une société de publicains, qui s’en rendait adjudicataire, acquérait le « jus agri fruendi » (4), c’est-àdire la possession effective et le droit de la céder pour toute la durée du bail principal (Hygin, de Cond. Agr., p. 116) à quiconque lui offrirait un loyer rémunérateur. Ce loyer ne pouvait pourtant pas excéder un certain taux fixé d'avance par le Sénat et variant suivant la nature de la terre concédée

(Tite-Live, IV, 8 ; VI, 7 ; XXVII, 4 ; Cicéron, de Lege Agraria, I, 1, 3) (6).

Mais, en réalité, ces maxima furent presque toujours dépassés ; et l’on connaît l’insolence de ces millionnaires-vampires de l’antiquité, imposant leur volonté au Gouvernement, corrompant les magistrats, renversant tribuns et sénateurs ; ils pressuraient partout, dépouillaient les paysans ; ceux-ci s’en allaient grossir les légions ou se joindre, à Rome, à la meute famélique de la pègre urbaine (Tite-Live, XLIT, r et 19 ; Cicéron, Brutus, 22 ; de Lege Agrullr 10, G& IL 1,2683:;Plut, Tib/-Gracc.. 8 1Cassiodore Mar bote GirFérréro op cit lp 60188,

Cette mise en ferme est juridiquement une « localio-conductio » (6) ; c’est même de là que cette dernière tire son origine ; ce n’est qu’assez tard et sous l’influence du droit public qu'elle entra dans la pratique des parti-

(1) La pratique des locations à des publicains est sûrement pour les terres cultivées la pratique courante ; il y eut cependant des dérogations ; la plus certaine est celle dont nous parle Cicéron : pendant les deux derniers siècles de la République. les terres que l'Etat romain conservait encore en Campanie, étaient louées par petites parcelles à un grand nombre de cultivateurs (de Lege Agr., NN, 31, 8%) ; Cf. Beaudouin, Limit. des fonds, p. 58 sq. ; Les grands domaines, p. 226.

(2) Originairement celte location 6 tait une vente de fruits.

(3) La « Lex Manciana » de l'inscription d'Henchir-Mettich nous fournit un 1 exemple vivant de cette sous-localion des terres, À

(2) Tite-Live, XXVIII, 3, 11 ; XEXI, ; XLIT, 19 ; Cicéron, In. Verr., III, 6 ; Dion: NIII, 73 » Appian., I,"8.

(5) Cela formait une ‘des conventions du Cahier des charges dont l'exécution était ou « prædiis et prædibuë » (Varro, de I. L., 5, 40 ; Cf. 6, 74; Tite-Live, XXII,

G0, 4; Cicéron, in Verr., I, 54, 149). Voir sur tous ces points ce qui a été dit à propos de : « ager occupatorius ».

(6) C'est au vn° siècle qu'apparait, quant aux terres, la notion de la « locatio-con-

auclio » proprement dite. Avant celle époque, la concession temporaire de l'usage d'une terre était considérée comme une vente de fruits et de produits : « Venditiones olim dicebantur censorum locationes, quod velut fructus locorum publicorum venihant » ; Calon, de Re Rust., 149, 191 ; Cf. encore Ulpien, D., L, 16. 31. La loi agraire de 643 marque la période de ansition : la « locatio agri fruendi » est considérée indifféremment comme une vente ou comme un louage : C., IL, 200; I, 2%, 8

« Agrum fruendum redimere conducereve : locare vendereve. » Cette transformation, dont l'exposé mérilerait un volumineux ouvrage, n’intéresse que fort indirectement

nos baux pernpéluels, puisqu'à leur apparilion au début du vin‘ siècle, le louage avait déjà une individualité bien établie.

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culiers (1). Sa durée était habituellement d’un lustre comme les fonctions des censeurs qui la concédaient (Varron, de 1. L., 6, 11) (>) et se prolongeait par renouvellements périodiques (3). La pratique de la reconduction était même probablement fréquente. L'inscription de Soulk-El-Kmis (Col., 3, 1, 22 et 23) nous montre notamment que dans les grands domaines impériaux d'Afrique, à l’époque de Commode, c’est ainsi que les choses se passaient. Et ces reconductions répétées donnaient à ce bail à court terme l’aspect d’une location perpétuelle.

C'est de là que, sans doute, dérive le bail vectigalien à long terme, qui sera fréquent sous l’Empire, mais qui a probablement pris naissance au dernier siècle de la République.

Hygin, qui écrivait vers le dernier quart du 1° siècle de notre ère, nous dit, p. 116, r, 5 (Ed. Lachmann) « Vectigales autem agri sunt obligati, quidam rei publicæ populi Romani, quidam coloniarum aut civitatium aliquarum qui et ipsi plerique ad populum Romanum. pertinent. Ex hoste capli agri postquam (Mss. capti partitique ac) divisi sunt per centurias, ut adsignarentur militibus, quorum virtute capti erant, amplius quam destinatio modi quamve militum exigebat numerus qui superfuerunt agri, vectigalibus subjecti sunt, alii per annos (quinos) alii per annos centenos pluresve : finito illo tempore iterum venerunt locanturque ita ut vectigalibus est consuedo » (4).

Ce texte oppose donc les terres assignées, à celles qui étaient concédées pour cinq ans, pour cent ans ou pour plus de cent ans, toutes indistinclement suivant le mode de location censoriale vectigalienne. Il en résulte que le bail à long terme ne modifiait en rien la nature juridique de la terre concédée, si ce n’est qu’elle était frappée d’une indisponibilité plus longue au profit du preneur adjudicataire.

Il s’est trouvé, pourtant, de nombreux auteurs pour confondre les terres ainsi concédées et appelées « agri vectigales » avec les terres qu’avaient coutume, à Rome, de vendre les questeurs (agri quæstorii) et celles souvent données par l'Etat en paiement de ses dettes, mais sur lesquelles l'Etat se réservait le droit de prélever un vectigal recognitif de sa souveraineté (Mommsem, Droit public, IV, p. 150 ; Garsonnet, p. 113 ; Wiart, Le Réaime des terres du fisc, p. 72; Tocilesco, Etude sur l’Emphytéose, p. 12 à 17 et 22, 2). La cause de cette confusion est une malheureuse homonymie qui existe entre ces terres appelées parfois « agri vectigales » parce qu’elles payaient un vectigal, et les terres cédées À baïl par les censeurs, qu’on désignait toujours de cette façon. Sa conséquence est de déduire l’existence du bail à long terme vectigalien à une époque assez reculée, notamment au vi° siècle de Rome.

(1) Cf. Mommsem, Z. S. St., VI, 1885, p. 267 sq. ; Esmein, Mélanges, p. 222 sq. ;

Cuq, Manuel, p- 478 ; Girard, p. 569.

(2) Cf. Mommsem, Droit publie, IV, p. 17 ; Girard, loc. cit., note 2.

(3) Reconduction expresse ou tacite. Aucun renseignement direct ne nous est parvenu sur la tacite reconduction dans ce que nous possédons des textes des jurisconsultes, mais on peut la déduire d'un passage d’Ulpien, D., h. t., 13, 11 (Lenel, 948).

(4) Texte rétabli par Huschke, Serv. Tull., p. 580.

Mais il importe d'observer que, comme le proclament ces auteurs avec maintes références, les champs ainsi vendus par les questeurs ou donnés en paiement, sont souvent qualifiés « agri privati vectigalesque » (1). Or, jamais ce terme n’est employé pour désigner | « ager vectigalis » qui nous cccupe ; car il demeure, dans le domaine public, en droit comme en fait ; si un nom spécial pouvait lui être donné, c’eût été celui d’ « ager publicus vectigalisque » pour bien signifier que la possession résultant, ici, de l’exé-cution prolongée d’un droit de créance, n’a rien de commun avec la quasi propriété résultant instantanément du fait d’une vente ou d’une dation en paiement.

« Ager privatus vectigalisque » est, du reste, un terme générique qui indique trois choses :

1° L’ « ager occupatorius » dont nous avons parlé plus haut ;

2° L’ « ager quæstorius » : les terres publiques n’étaient pas toujours louées ni concédées gratuitement ; elles étaient souvent vendues par les questeurs (Hygin, de Cond. Agr., 115 ; Sic. Flacc., de Cond. Agr., 116 ; Tite-Live, XX VIII, 46) et, plus tard, par les « præfecti ærario » (Aulu. Gelle, Noct. Att., XIII, 15). C’est ainsi notamment qu’une partie de l’ « ager Africus » et de l’ « ager Corinthius » fut acquise par des capitalistes (Loi de 643, ch. XIX, XXV et LI). Cette aliénation ne conférait pas la propriété quiritaire (Cf. Rudorff, Ræmischen Feldmesser, Il, p. 287) ; à la différence de la vente régulière de 1” « ager publicus » faite par les censeurs « sub hasta » et qui, à 1” « emptum rogatio » de l’acheteur suivie de l” « addictio » du magistrat, transférait à l’acheteur la propriété irréductible du fonds, la « venditio quœæstoria », elle, ne conférait qu’une propriété de fait, théoriquement un droit perpétuel de jouissance, grevé d’une redevance infime, qui était, auraient dit les juristes d'antan, recognitive de la directe. C’est ainsi qu'Hygin (115) nous dira : « Les agri quœæstorii » sont ceux que le peuple romain a fait vendre par les questeurs et qui lui payent un vectigal ;

3° La terre donnée en paiement d’une dette de l’Etat ; un exemple célèbre, c’est |” « ager in trientabulis » où « trientius tabuliusque » : en 544, pendant la seconde guerre punique, la République avait emprunté de l’argent aux citoyens, remboursable par tiers (Tite-Live, XXVI, 36: Festus, v° Tributum); le premier remboursement eut lieu en 55o (2) ; mais le Sénat ayant estimé que les finances n'auraient pu faire face à la deuxième échéance de 554, décida de s’en acquitter avec une partie du domaine public ; il fit donc estimer par les consuls el donna aux créanciers en tenure héréditaire, des terres situées dans un rayon de cinquante milles autour de Rome, à condition qu'ils paieraient une redevance nominale et annuelle d’un as par jugère. Et c’est ainsi que le nom donné à ces terres exprima leur affectation au paiement d’un hers de la dette publique (Tite-Live, XXXT, 13). Il fut en outre stipulé que l'Etat aurait eu le droit, s'il venait à s’estimer en mesure de se libérer, de proposer le rachat, mais non pas de l’imposer (ibid.) ; c’est en vertu de cette

(1) Où &« agri publici privalique », où « agri comprivati » ; mais aucun de ces termes ne se rapporte à l « ager vectigalis » cédé à bail. (2) Tite-Live, XXIX, 16,

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deuxième alternative que les créanciers optèrent pour le maintien des tenures quand plus tard, en 558, le Sénat eut payé en espèces le dernier tiers de la cette (Tite-Live, XXXIII, 42) ; il y avait là, juridiquement, une antichrèse avec cette particularité qu'il ne dépendait pas du propriétaire de reprendre son immeuble en désintéressant le créancier. On sait que, d’une part et d'autre, les clauses du contrat furent, dans ce cas, rigoureusement observées, et que le vectigal fut régulièrement payé. Un siècle plus tard, la loi Thoria (ch. XVI) mentionne encore ces terres parmi les «agri privati vectigalesque » ct n'apporte aucun changement à leur condition. ;

On voit donc bien qu'il s’agit, dans ces ventes ou ces dations en paiement, comme dans les « possessiones », de l’aliénation d’une propriété de fait : il n'y a de concession précaire que quant à la forme. Et c’est ainsi qu’au premier siècle de notre ère l’historien Florus nous présentera ces tenures, disant QI, 13 : « ... Et tamen relictas sibi a majoribus sedes œtate, quasi jure bereditario (1) possidebant. »

Le bail vectigalien, au contraire, confère, comme nous le laisse entendre Hygin, une tenure précaire aussi bien quant au fond que quant à la forme. Gaïus, dans ses Institutes, résout une controverse très connue, en nous le présentant comme un simple louage (II, 145) ; et Paul au Dig., VI,:3, 1, nous dit qu'il ne diffère en rien dans sa nature du louage ordinaire : Les « agri vectigales », dit-il en substance, sont ceux qui sont donnés à bail perpétuel par les cités, de la même façon que nous donnons à bail nos biens particuliers. Il ne peut donc y avoir aucun rapport entre ces terres et les « agri privati vectigalesque, publici privatique » ou « comprivati » dont nous avons parlé plus haut.

Le plus ancien document cité jusqu'ici sur les baux vectigaliens à long terme, est le passage d'Hygin qui écrivait sous Domitien.. Mais la loi de la colonie Genetiva Julia (C., 1, L ; II, Sup. 5.439, C. 82) de 710 nous apprend que, de son temps, ces baux étaient pratiqués puisqu'elle juge utile de les interdire : « Qui agri quœque silvæ... coloniæ Genetivæ Juliæ quibus publice utantur data attributa erunt, ne quis eos agros neve eas silvas vendito reve locato longius quam in quinquennium... Quique vis rebus fructus erit, quot se emisse dicat, is in juga singula inque annos singulos sestercios colonis coloniæ Genetivæ Juliæ dare damnas esto. »

Il importe de remarquer que les deux textes précités de Gaius et de Paul ne mentionnent que des « agri vectigales » appartenant aux cités et sont de pature à nous faire penser que le bail à long terme était une institution réservée au droit municipal. Et il n’en est pas autrement ; nous savons qu'en règle générale, les terres de l'Etat étaient louées pour cinq ans. Outre les textes historiques cités plus haut, cela est attesté clairement pour la fin de la République, par un passage de Labéon, D., XXXIT, 30, 1 « .…. eorum hortorum fructus usque ad lustrum essent » et l’inscription de Soulk-El-

(1) Par « jure hereditario » Florus, qui n’était point juriste, entend le droit de propriété. C'est, comme on aurait dit aujourd'hui, « avoir un héritage, vendre son héritage, etc. »

Kmis (Col. III, 1, 22,23) nous prouve qu'il en était ainsi à l’Epoque Impériale. Il est évident que la brièveté de ce délai trouvait un palliatif dans les fréquentes reconductions que, dans certaines provinces, les fonctionnaires allaient même jusqu’à imposer aux capitalistes et aux fermiers, ce qui à du reste provoqué une réaction d’abord administrative (1), ensuite législative (2) et jurisprudentielle (3). PT

Restent à expliquer le texte d'Hygin, qui parle des terres de l'Etat, et un passage du Digeste, XXXIX, 4, 11, 1 où Paul fait allusion à des « agri publici qui in perpetuum locantur » ; ces « agri publici du jurisconsulte doivent s'entendre des terres des cités et non pas de celles de l'Etat, car le texte ajoute que ces concessions « a curatore sine auctoritate principali revocari non possunt » et il est incontestable que ce «curator » est un magistrat municipal (Cf. Beaudouin, op. cit., p. 245). Quant au texte d'Hygin, il est irréfutable ; mais on peut ten:r pour certain qu'il se réfère à des mesures exceptionnelles consacrées de temps en temps législativement : bien qu'il ne nous soit, nulle part, attesté que ces concessions superquinquennales aient eu pour condition préalable une loi spéciale ou un acte équivalent, cela ne peut faire de doute, car on ne pourrait concevoir que le censeur eût pu restreindre, après l’expiration du lustre, la liberté de disposition de son successeur. à

Dès lors, le bail vectigalien de l’Etat n'a pu devenir le baïl vectigalien à long terme que par une évolution à deux degrés, en pénétrant tout d’abord cans la pratique des cités, et en prenant ensuite son extension par le jeu des reconductions, en dehors de toute réglementation restrictive, dans les larges limites du droit municipal. :

À ce dernier égard, l’évolution juridique du bail vectigalien ressemblerait à celle que nous fournit l’histoire de la précaire ecclésiastique : la concession faite par l'Eglise, qui, dans les textes de l’époque mérovingienne et carolingienne est, en règle générale, viagère, mais qui se présente aussi, dans certains cas, avec un caractère perpétuel, est à peu près sûrement devenue viagère et ensuite héréditaire par le fait du renouvellement traditionnel de la concession tous les cinq ans, que le droit exigeait du précariste à l’origine (Cf. Viollet, Histoire du Droit civil, p. 666 à 671 ; Lüning, Geschichtle des Deutschen Kirchenrechts, I, p. 310 à 919 ; Wiart, Essai sur la Precaria, Thèse Paris, 1894 ; Beaudouin, Les Grands Domaines, p. 243).

Du droit municipal les baux vectigaliens semblent avoir passé, dans une faible mesure, dans le droit privé. La règle générale est évidemment le bail quinquennal (Cf. Esmein, Mélanges, p. 219) ; c’est à lui que se réfèrent les écrits des jurisconsultes classiques (ibid., notes r et 2) ; et Paul, D., VI, 3,7

(5 L'Edit d'un préfet d'Egypte, Tiberius Julius Alexander, de 68 ap. J.-C., prohibe celte contrainte. Cf. Rudorff, Rheinishes Museum, I, p. 64.

(2) Par Hadrien ap. Callistr., D., XLIX, 14, 3, 6. Et Philippe, Code Just. IV, 65, 11.

(3) Paul, D., XXXIX, 4. 4, 1: « Ad conducendum vectigal nemo compellatur ; et ideo, implelo tempore conduelionis elocanda sunt. » Cf. Beaudouin, Les Grands Domaines, p. 247.

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cppose aux « agri vectigales » des cités, dont le caractère distinctif est qu'ils sont donnés à bail perpétuel, ceux « non vectigales » des mêmes cités « qui ita colendi dantur ut privatim agros nostros dare solemus. » Mais il ne faut pas aller jusqu'à dire que jamais les particuliers n’ont donné leurs terres à bail perpétuel, car il existe dans les textes des allusions à ces concessions, dont on ne peut pas ne pas tenir compte : 1° Un passage de Scœævola, D., XIX, 1, 52, nous parle de la vente de la jouissance du fonds - baillé par le preneur et sous-entend la validité de la vente : « Idem fundus ob causam eorum tributorum, quæ jam soluta erant, a° conductore saltus, in quo idem fundus est, venit eumque idem Mævius emit, et pretium solvit : quæsitum est, an empti judicio vel aliqua actione emptor a venditore consequi possit, ut solutionum supra scriptarum chirographa ei dentur : Respondit posse emptorem empti judicio consequi ut instrumenta de quibus quæretur exhibeantur. » Et l’on doit supposer, dans ce cas, la vente de la «€ vacua possessio » d’un fonds baillé à long terme, car on ne concevrait point celle d’une terre louée pour cinq ans : payer un « pretium » (le texte dit « pretium » et non pas « merces ») pour avoir la possession pendant cinq ans, cela eût été illogique. »° Dans un autre passage, D., XX, 1, 30, Ssævola parle de nouveau de la « Lex vectigalis fundo dicta, ut si post certum temporis vectigal solutum non esset is fundus ad dominum redeat » ; et « dominus » ne peut s'entendre que d’un propriétaire privé ; la supposition de Pernice (Z. S. St, V, p. 85) avançant que ce texte serait interpolé et que « dominum » aurait remplacé « municipes » du texte originaire n’est rien moins que gratuite ; elle repose sur l’idée préconçue que le bail vectigalien était une institution exclusive au droit municipal. 3° Une constitution, de Gordien, de 239 (Code IV, 65, 10) distingue positivement la « perpetua conductio », laquelle « etiam ad heredes transmittatur » de la « temporalis conductio » et comme cette constitution se trouve dans le titre « de locato et conducto» dont les textes se réfèrent au bail privé, il y a des chances que l’empereur Gordien y ait voulu faire allusion puisqu'interprétant sa pensée, les compilateurs ont classé sa constitution dans cet endroit du recueil (Cf., sur tous ces points, Lécrivain, De agris publicis imperalorüsque, Thèse Paris, 1887, p. 57 sq.) (1).

Quoi qu'il en soit, de par sa nature même, le bail à long terme n'a pu être qu'extrèmement rare dans lé droit privé ; on ne conçoit pas bien, sauf dans des cas exceptionnels, la cession centenaire ou perpétuelle d’un bienfonds privé plutôt que sa vente conférant immédiatement un prix. Si pareille chose semble avoir été fréquente au Bas-Empire, c'est à cause d’une pHhénoménale dépréciation des terres résultant du manque de main-d'œuvre et d’une crise agricole générale.

(1) Une tablette de Brindisi, qui contiént probablement copie d'une partie de testament, reconnaît, à un couple d’affranchis, la propriété de certains immeubles avec clause d'inaliénabilité et sanction pénale au profit de la cité de Brindisi. Elle contient spécialement défense de louer pour cent ans. C’est dire que ce bail était parfois pratiqué entre particuliers. C. I. L., IX, 146=460.

Hygin, p. 117, 1, 5, nous raconte que les biens des corporations sacerdotales pouvaient être aussi, quelquefois, des « agri vectigales » : « Virginum juoque vestalium et sacerdotum quidam agri vectigalibus redditi sunt locatim » ; mais il ajoute plus bas : « Solent vero et hi agri accipere per singula lustra mancipem. » Et si les mots « hi agri » se rapportent, comme la construction de la phrase paraîtrait bien l'indiquer, aux « agri » nommés quelques lignes plus haut, il en résulterait que les terres des corporations sacerdotales, malgré le nom de « vectigales » qui leur est donné, seraient, dans la réalité, des terres affermées pour cinq ans (Beaudouin, Les Grands Domaines, p. 245).

On a souvent cité comme des baux vectigaliens certaines concessions perpétuelles d’un type particulier que nous ont révélées des documents antiques et qui sont, en réalité, des contrats d’une nature particulière. Nous voulons parler des concessions analogues au bail dont il est question dans la très connue tablette de Pompéii, de l’an 53, où un esclave public reconnaît avoir reçu le reliquat d’une somme due «-ob avitum et patritum fundi Audiani », ce qui, suivant la juste interprétation de Mommsem, doit s'entendre de la redevance d’une terre concédée à perpétuité (Hermès, XII, p. 123).

Quoique cette tablette n’en dise plus long sur le caractère de la tenure, celle-ci semble être identique à celle dont nous parle une inscription de Ferentinum, sans date, mais qui paraît être du 1” au n° siècle de notre ère (GC. I. L, X, 5.853 ; Cf. Beaudouin, op. cit., p. 243) ; elle nous fournit l'exemple d’un contrat désigné à peu près par le même nom que celui de l'acte de Pompéi ; il s’y agit d’une dédicace honorifique à la louange d’un quatorvir de la cité À. Qunetilius Priscus. Lignes 8 et s. : « Hie ex senatus consulto fundos Ceponianum et Roïanum et Mamianum et pratum exosto ab re publica redemit it H. S. LXX milibus nummum et in avitum rei publicæ reddidit, ex quorum reditu H. S. IV milibus G.C. quodannis VI idus maias die natali suo perpetuo daretur præsentibus municipus et incolis... » Ces fonds de terre appartenant à la cité de Ferentinum avaient été achetés par le susdit Priscus pour 70.000 sesterces, puis rendus immédiatement après à la cité, avec cette clause, qu’elle les laisserait au donateur en bail perpétuel et héréditaire (in avitum), moyennant une rente annuelle de 4. 200 sesterces, soit 6 % de la valeur des fonds.

Cette opération est presque exactement celle que Pline a faite avec la ville de Côme, sa patrie, pour réaliser sa fondation alimentaire. Eipstolæ, VII, 18: « Pro quingentis milibus nummum quœ in alimenta ingenuorum ingenuarumque promiseram, agrum ex meis longe pluris actori publico mancipavi. » Très vraisemblablement Pline reste, moyennant redevance, possesseur perpétuel et héréditaire de la terre aliénée,

Eh bien, il ne faut pas hésiter à dire que ces baux n'ont, sauf leur perpétuité et leur transmissibilité héréditaire, rien de commun avec les concessions vectigaliennes ; dans ces contrats l’ « intuitus personæ » semble jouer un rôle prépondérant ; |” « avitum et patritum » indiquent bien que

les fonds sont destinés à rester dans la fainille à perpétuelle demeure : ils

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sont inaliénables. Et sur ce point, comme peut-être sur tous les autres, ils sont identiques aux tenures perpétuelles grecques, les « aennaôs memisthôménai éis patrika » dont ils semblent tirer leur origine, à en juger par les mots € in avitum et patritum » qui en sont la transcription en langue latine. En Grèce, aussi, ces terres sont détenues par des particuliers, mais concédées par des personnes morales, cités ou temples. L'acte précité de Priscus ressemble, trait pour trait, à celui de Xénophon qui consacre à Artemis de Skillunte une terre lui appartenant et dont il garde la jouissance en payant une dîme à la déesse (Anabase, V, 3) ; et Pline, vendant sa terre, agit comme #hraséas, citoyen de Mylasa, qui vendit ses biens pour 7.000 drachmes au temple de Jupiter Apollonius et les reprit ensuite à bail perpétuel (G..I., G. II, n° 2.693) (x).

Il est à remarquer que nos deux premiers doeuments qui sont les plus anciens, concernent l'Italie du Sud, la Magna Grœcia ; si l’on considère que les Hellènes ont, pendant plus de cinq siècles, gouverné et peuplé ces régions, et que leur pénétrante civilisation y a exercé des influences plus profondes que dans nulle autre partie du monde antique, on peut, sans témérité aucune, tenir pour certaine la provenance grecque des concessions familiales. ;

Protections du bail vectigalien.

La possession du preneur vectigalien, simple détention de jouissance, n'avait pas l'ampleur transcendante de la « possessio » de l’occupant, cette quasi propriété d’où l’on déduira au début de l’époque classique la « justa causa possessionis », le « corpus » et l’ « animus ». Le preneur, comme le colon, n'avait pas la possession (dans le sens de l’expression « possessionem babere ») ; il était en possession (esse in possessionem), ce qui est différent (Cicéron, pro. Coec., 32 ; Pegasus ap. Ulp., D., VI, 9) (2).

C’est pourquoi il ne pouvait pas, au début de l’époque classique, bénéficier des interdits possessoires du droit commun ; et, à plus forte raison, ne le pouvait-il pas à une époque antérieure : pas évidemment parce que les juristes des v°, vi° et vu siècles étaient rompus aux distinctions juridiques ; mais parce que casuistes avant tout, ils ne pouvaient étendre les interdits créés pour les « agri privati vectigalesque » aux « agri vectigales », sur lesquels les droits du détenteur étaient sensiblement moindres.

Ainsi les fermiers du domaine public se trouvaient-ils sans protection et cela en aurait sensiblement gêné l’exploitation, si de bonne heure le préteur n’était pas intervenu pour apporter des sanctions adéquates (3) : il créa l’interdit « de loco publico fruendo » (Ulp., D., XLIIT, 8, 1). Dans cet interdit spécial, comme dans tous ceux qui sanctionnent la simple « pos-

(1) Voir infra de plus amples développements sur les locations perpétuelles en Grèce. Cf. aussi Guiraud, Histoire de la propriété foncière en Grèce, p. 426 sq.; Ibid., v° Emphyteusis au Dictionnaire des antiquités.

(2) Cf. Cuq, Recherches, p. 40.

(3) C£. Cuq, op. eit., p. 30.

sessio naturalis », la question de la possession légale est hors de cause ; le preneur doit simplement établir qu’il a traité avec le magistrat compétent (3 cui locandi jus fuerit) et qu'il désire jouir conformément aux clauses de son contrat : Ulp., h. t., 1, 3: « Aït prœtor : quo minus e lege locationis frui liceat, merito ait e lege locationis : ultra légem enim vel contra legem non debet audire qui frui desiderat. »

Quand les baux vectigaliens eurent pénétré dans la pratique des cités, la jurisprudence jugea équitable, fussent-ils à long ou à court terme, de leur accorder le bénéfice de cet interdit (Ulp., D., XLIII, 14, 1, 7) : « Et ïita Labeo : ergo et si a municipibus conductum habeat, æquissimum erit ob “ectigalis favorem interdicto eum tueri. » Et il semble que cet interdit pouvait être exercé contre les cités elles-mêmes (1), tant les termes de l’édit (D. h.t. I, pr.) et le commentaire d’Ulpien sont de portée générale : Eod., 1,1. « Tuetur enim vectigalia publica, dum prohibetur qui vim facere ei, qui id fruendum conduxit. »

Ainsi donc, du moins jusqu’au début de l’époque classique, le preneur vectigalien était un simple « possessor naturalis » n'ayant, en droit, aucune prétention sur l'appropriation économique de la chose qu'il détenait comme un subordonné ; il n'avait, au point de vue possessoire, que l’interdit « de loco publico fruendo » ; mais cet interdit était si large qu'il lui tenait lieu de tous les autres, puisqu'il protégeait sa jouissance dans toute la mesure établie par le contrat.

Il n’en était pas moins pourtant un simple interdit, c’est-à-dire une mesure sommaire €t provisoire qui, quoique doublée des actions « in personam » naissant du Contrat, était insuffisante pour protéger la tenure héréditaire et perpétuelle que conférait le bail vectigalien des cités ; d'autant plus qu’indépendamment de sa nature juridique, le bien-fonds vectigalien pouvait acquérir parfois une plus-value considérable du fait des travaux exécutés ou des constructions édifiées par le preneur : nous parlant du « damnum infectum », Ulpien, D., XXXIX, 2, 15, 26, prévoit aussi le cas des « OEdes vectigales » : c’est dire que, dans la pratique, il pouvait être fréquent. Il fallait, pour tout cela, une sanction plus efficace et définitive ; elle vint au début du n° siècle : et ce fut l’action réelle de l'édit.

En effet, Papinien qui écrivait pendant le dernier tiers du n° siècle, nous parle (D., XXI, 2, 66 pr.) « de ea actione quæ de fundo vectigali proposita est » et le contexte nous apprend qu'elle était réelle, car opposant la Servienne à la Publicienne et la Vectigalienne, le jurisconsulte nous dit : « Non idem in Serviana quoque actione probari potest : hæc enim IN ETSI REM ACTIO EST... :», ce qui sous-entend la nature « in rem » des deux actions prises en comparaison. Gaius, lui, qui écrivait ses /nstitutes vers l’an 150 de notre ère, après nous avoir mis au courant (II, 145) de la controverse survenue sur le point de savoir si le bail vectigalien des cités constituait un

louage plutôt qu’une vente, déclare que « magis placuit locationem con.

(1) Et contre l'Etat, bien entendu.

LE BAIL VECTIGALIEN 31

ductionemque esse. » Il est évident que cette controverse ne serait jamais intervenue si le bail vectigalien n’était sanctionné que par l’action personnelle naissant du contrat ; il y avait autre chose ; de même que pour la vente il y avait à côté de l’action « empti » dirigée contre le vendeur, et postérieurement à la tradition (1), des actions telles que la revendication et ia publicienne destinées à protéger la propriété transférée, il devait vraisemblablement y avoir en ce moment, pour sanctionner la jouissance vectigalienne, une action « in rem » qui ne pourrait être que celle de l’Edit ; la seule perpétuité du bail et ses sanctions personnelles ou possessoires eussent été insuffisantes pour jeter le doute et faire ergoter les jurisconsultes ; il ne saurait y avoir de fumée sans feu, si chicaniers que soient, par leur nature, les hommes de loi. « Sed magis placuit » nous dit le texte : cela veut dire que la controverse avait déjà un certain âge et qu'une jurisprudence a pu se former ; qu'elle a eu même le temps de se propager dans les provinces lointaines, telle la Phœnicie où professait Gaius. Si l’on considère l’extrême lenteur d'élaboration de la jurisprudence romaine, on peut, sans exagérer, reporter la création de l’action vectigalienne à un demi-siècle auparavant. Si, d'autre part, on admet que la rédaction de l’édit perpétuel eut lieu vers l’an 130 (2), on peut tenir la création de l’action réelle pour antérieure à cette date ; car le chapitre III du livre VI du Digeste, où il est traité de cette action, contient des passages du XVII livre « ad Edictum » d’Ulpien, et du XXI « ad Edictum » de Paul, faisant suite aux XVI° et XX° livres de ces auteurs, insérés dans le Digeste VI, IT, où ils parlent de la Publicienne ; cette concordance numérique prouve que tel était aussi l’ordre de l’Edit dans sa rubrique « De his quæ cuiusque in bonis sunt » et que l’action vectigalienne avait déjà sa place dans la rédaction primitive. Si, maintenant, on remarque qu'Hygin, écrivant sous Domitien, c’est-à-dire entre 8o et 96, assimile, dans son passage cité, le baïl centenaire et perpétuel au bail quinquennal et que, dès lors, pour lui, il n’existerait aucun doute sur la nature locative et « in personam » de ce contrat, on peut localiser aux environs de l’an 100 la création de l’action réelle vectigalienne (3).

Cette action avait une portée très générale; elle pouvait être dirigée contre n’importe qui, y compris la cité propriétaire ; mais elle ne protégeait, au début, que le bail vectigalien perpétuel : « Qui in perpetuum fundum fru-

(1) Qui, en droit administratif, est remplacé par 1 « addictio ».

(2) Cf. Girard, Manuel, p. 5 ; Lenel, Haltzendojj Encyklop., I, 352, 7 ; Cuq, Manuel, p. 21; Fitüing, Alter und Folge der Schriften, 1908.

(3) Cette action, autant du moins que l’on peut en juger, ne fut point précédée d'un édit destiné à l’annoncer : elle entra dans la jurisprudence prétorienne sur l'initiative impériale. Il s’agissait, en effet, d'une matière qui, si elle avait été réglementée directement par le préteur, aurait soulevé des difficultés de compétence (Lenel, I, p. 213). En effet, tandis que pour les innovations ordinaires, les commentateurs de l'Edit citent textuellement les termes des conditions requises par le préteur, terminant par la promesse d'action « judicium dabo », Paul ne parle, Cm DER ts 1, 11 que de « tamen placuit competere aclionem » ; et les compilateurs (h. t., 2) n'ont même cru devoir transcrire, du commentaire d'Ulpien, qu’une fin de phrase ; les deux jurisconsultes, sans doute, se répétaient. Mais cette action entra dans la rédaction de l'Edit perpétuel.

endum conduxerunt » nous dit Paul (D., h. t., VI, 3, 1), « quamwis non efficiantur domini, tamen placuit competere eis in rem actionem adversus quemvis possessores sed et adversos ipsos municipes. » À en croire pour- {ant le $ 3, attribué à Paul, et venant après un petit fragment d’Ulpien, l’action serait aussi accordée au preneur à terme : « Idem est et si ad tempus habuerint conductum nec tempus eonductionis finitum sit » ; mais alors ce j'assage serait en contradiction avec le $ r qui semble être exclusif aux concessions perpétuelles ; en réalité, il a été entièrement forgé par les compilateurs, comme le prouve d’ailleurs ce « habuerint conductum », byzantinisme correspondant à la forme disloquée « eichon misthôsei » qui à cette époque commence à remplacer dans les verbes grecs |” « hypersyntélikos » agrégé « emmisthôkesan ». Cela nous montre qu'au Bas-Empire la jurisprudence s'était élargie : ce fut un progrès que les compilateurs se bornèrent à codifier. Et qu’on ne nous oppose pas le fait que le « jus in agro vectigali » fut mué au Bas-Empire en « jus perpetuum » qui, à son tour, fut joint à l’emphytéose perpétuelle ; comme on le verra, ce sont là des pratiques du droit administratif ; les particuliers pouvaient bien convenir entre eux une emphytéose à terme ; à cet égard la constitution de Zenon (Code IV, 66, 1) laisse aux parties une entière liberté de règler, comme elles

l’entendent, les clauses de ce contrat.

Le « Jus in Re ».

La formule de l’action réelle vectigalienne était, comme le suppose Lenel '(T, p. 213), rédigée « in factun » ; et cela parce qu'au début le droit conféré par le contrat sur 1’ « ager vectigalis » n'était pas encore un droit réel ; c'est seulement de l’action réelle qu'on a déduit ‘’existence d’un « jus in re » ; telle est, en effet, la façon de procéder dans une législation empirique : au lieu de poser, comme dans certains cas, les législateurs modernes qui s’inspirent des tendances sociales, des principes de droit «a priori, on considère avant tout les entités juridiques existantes et on en extrait des principes par induction. L'existence de ce « jus in re » était déjà reconnue par Julien qui écrivait ses Digesta au déclin de sa vie, sous Antonin le Pieux (1) : Ulp., D., XXX, 95, 5 : « Si fundus municipum vectigalis ipsis municipibus sit legatus, an legatum consistat petique possit videamus ; et Julianus libro trigensimo octavo scribit, quamvis fundus vectigalis municipum sit, ATTAMEN QUIA ALIQUID JUS IN EO IS QUI LEGAVIT HABET, valere legatum. Sed et si non municipibus sed alii fundum vecligalem legaverit non videri proprietatem rei legatam sed ID JUS QUOD IN VECTIGALIBUS FUNDIS HABEMUS. » |

Ce droit réel existant, il a fallu en déterminer la nuance juridique et la portée ; cela n'allait pas sans difficultés : le droit vectigalien présentait beaucoup d’analogies avec un autre € jus in re aliena », l’usufruit : comme lui, il conférait la jouissance absolue de la chose ; mais tandis que l’usufruit est viager, le € jus in agro vectigali » est perpétuel et héréditaire ; si le nu propriétaire sait qu’à la mort de l’usufruitier son « dominum » reprendra

(1) Cf. Appleton, N. R. H., 1910, p. 731, 792; 1911, p. 593-623.

LE BAIL VECTIGALIEN 33

toute sa valeur, le propriétaire de 1” « ager vectigalis » ne peut avoir pareille expectative. » Pour ne pas réduire son droit à néant il a fallu trouver un compromis, donner à ce droit réel un caractère inconnu à l’ancien droit, associer à l'élément réel un élément personnel ; tandis qu’une servitude ne peut consister C in faciendo », le fermier d’un « ager vectigalis » est tenu de payer une redevance au bailleur. Son droit fut construit comme celui du superficiaire : il se rapproche du droit de propriété » (Cuq, Manuel, p. 356). Le paiement de la redevance devient ainsi la condition essentielle de la durée du bail : « ut quamdiu id vectigal præstetur, neque ipsi conductori, neque beredi ejus prædium auferatur » nous dit Gaius (HI, 145) ; et Paul, D., h. t., 1, pr., nous dira exactement la même chose. De même que depuis Faul (D., XIX, 2, 54, 1), le locataire ordinaire peut être expulsé si pendant aeux ans il a manqué de payer son loyer, le preneur vectigalien, aussi, peut, dans les mêmes conditions, voir son bail résilié et son droit éteint ; nous ne sommes pas ici sur le chemin rigide du droit des quirites où la résoluhon d’un « jus in re » n’est pas chose admissible ; nous sommes en terrain prétorien où la nécessité pratique domine la forme et l’harmonie rituelle ; la revendication ou la publicienne que pourrait paralyser l’exception « juris in agro vectigali », sont corroborées par une réplique « non soluti vectigalis » qui amène la dépossession du preneur sans préjudice de l’action « locati » tendant au paiement de l’arriéré.

Nous avons rapporté plus haut le fameux passage où Gaius proclame que. malgré tout, le bail vectigalien est une « locatio conductio » ; aucune raisor ne nous empêche de croire que les règles du louage lui soient appliquées dans la mesure compatible avec les innovations apportées.

La reconnaissance du droit réel a modifié, semble-t-il, la structure posses soire de la tenure vectigalienne : le preneur n’est plus un simple détenteur , il a la « possessio ad interdicta » ; la naissance du droit réel l’investit de l « animus », de la volonté légale de retenir la chose comme un maître tant qu'il paye le vectigal ; c’est ce que nous apprend Macer, disant (D., I, 8, 15, 1, « Qui satisd. ») : « Qui vectigalem (r) agrum possidet possessor intellegitur. » Ce texte, pourtant, a été contesté comme ayant un sens spécial ; en voici la suite : « Item qui solam proprietatem habet possessor intellegendus est ; eum vero qui tantum usufructum habet possessorem non esse Ulpianus scripsit. Creditor qui pignus accepit possessor non est lametsi possessionem habeat aut sibi traditam aut precario a debitore concessam. » Et comment cela pourrait-il être, s’il est pertinent que le créancier gagisle a la « justa possessio » prétorienne ? (Paul, IX, 4, 22, 1 ; Gaius, D., VI, >. 13, 1). Ÿ a-t-il une interpolation ? non, pas d'indice ; s’agirait-il plutôt d’une addition dans la Florentine ? non plus, car le texte se trouve avec la même teneur dans les Basiliques (VIT, 14, 15) ainsi que parmi les fragments de la traduction grecque du Digeste, dans le manuscrit Coislin 152, de la Bibliothèque Nationale. La vérité est qu’il s’agit bien ici d’une possession

(1) « Id est emphyteuticarium » ; ces trois mots sont une interpolalion ; elle s'explique par la fusion au Bas-Empire des baux vectigaliens et emphytéotiques.

spéciale : c'est celle qui dispense le possesseur de fournir caution ; et on : s'en tient, pour la déterminer, à un critère particulièrement subtil, celni de la « possessio juris perpetui » isolée ou doublée de la « possessio rei » :

c'est pourquoi on exclut l'usufruitier, dont le droit est viager, et le créa — + cier gagiste qui n'a que la possession de la chose, qu'on accorde au contraire la dispense au nu propriétaire et au preneur vectigalien. Cette pasession, a quoique exclusive à certains titulaires de droit réel, n'est pas diminutive | puisqu'elle confère, sur un terrain purement juridique, un des plus sérieux avantages de la propriété, le crédit « extra jure, in jure » et « in judieie » : < elle implique, au contraire, la coexistence de la « possessio juris » du droit commun dont elle est la prolongation. Et il serait illogique que celui qui eut le plus n'en pût le moins. On ne concevrait, dès lors, pas que le pre : neur vectigalien n'eût point les interdits posesoires utiles de Pusufruitier | » (Up. D., XLINH, r7, 4; Venul., XLE, 2, 52; Ulp., IV, 6, 333: Nat. A frag. 90) dont la quasi possession est moindre. Il les avait done en droit ; quant à savoir s'il s'en prévalait souvent, c'est une autre question, ea le

Des

large et facile interdit « de loco publico fruendo » lui en tenait généralement lieu. si

A la différence de l’usufruitier et comme le possesseur de bonne foi, le < preneur vectigalien gagnait les fruits parle séparation (Qul., XXE, x, 25, 2). LA

I avait mème la « possessio ad usueapionem » et pourait, si de bonne foi ù il avait contracté avec un « non dominus », intenter la publicienne utile (1). F

Comme on le verra plus loin, à propos de l'emphytéose, la délimitation a. exacte des droits respectifs du bailleur et du preneur ne manque pas d'in- 4 térêt pratique. Le preneur n'ayant pas le « jus abutendi » ne peut pas ds : poser des immeubles par destination qui se trouvent sur la terre : il ne peut, par exemple, affranchir les esclaves de l'exploitation. Si un trésor est trouvé dans | « ager vectigalis » où une île est formée dans le cours d'eau | qui le traverse, ils appartiennent au propriétaire. Il n'en sera pas de même 4 au Moyen Age où les glossateurs auront tout obseurei avec leur invention du domaine utile. Mais à Byzance la conception reste pure, et on peut l’enregistrer encore dans le$ Recueils du 1x° sièele (Bas. XV, 3).

Si le droit du preneur vectigalien s'arrête où commencent les actes de disposition, il n'en confère pas moins, sur la ehose, la jouisanee la ples étendue et n'en est pas moins, lui-même, susceptible de disposition entière et absolue. Le preneur peut, « jure prætorio », établir, sur la chose, des servitudes personnelles et réelles ( Ulpien, D., VIE, 4. #. pr. Frag. Vat., 6x), aliéner sa jouissance entre vifs ou à cause de mort (Paul, h. t. 1. pr. Pap., : D., L, 16, 219), hypothéquer (Soæv., D., XX, #, 3x : Paul, XHI. 7. 20, »), 4 toujours sous la réserve de la résolubilité de son droit. I peut acquérir une servitude prédiale et exercer l’action confessoire utile (ul.. P.. VIE x. xô) ; : inienter les actions en partage (Ulp., P., X, à, 10 : Up., X, 5. »).0), en” 0

' AE ché, AVE AR ur Le S

(1) Cette question sera étudiée in ertenso à propos de l'emphytéose. = À 2) Sur les actions « communi dividumdo » et « familiæ erciscundæ», voir les détails gt sont donnés au chapitre de l'emphyléose. c'e

SALE su Lh EUPERPICIE 36

bus %,1, ” D, « «que pluvis arcends » Paul, D., XLVIL, 7, 0 à aber fut csarum À (Paul, D, XXXIX, 3, 23, 1). Enfin, # Macs noms Va Ai, Îl est dispensé de tonte satisdation, 1 est vrai- Fm y que Ve « jus in ogro vetigali », sur les biens des citée, naisse

henent du contrst ; Va tradition n'intervient pas pour le constituer ; L'on une des inphifications du droit administratif ; contne nous le verrons, L [n'en sers md ee arrnlR ou Bas-Fangire pour Va création d'un droit emphy-

Le ie Laden ane vb ind pui tirer pro- É0 innovations apportées par le droit prétorien, les conclu- ; oi ont érrondi l'orhe de celte matière, Le droit réel veutigalien, après # fr Ab erbk ar une longue haynaïion, se ramnilie quant à ses applications ( ne tonte les parties de Va Waitiation romnsise, Voil uno eystéme de logique . rivonte où, inemshemment, induction unique 4 nécessaire intervient, 7 tam ifepsmaleg rte

Casvrine IV, - La superficke

; | Le peuyle romain «4 les grandes cités possédaient aussi dans les enceintes … wrhaines des terrains non Whtis provenant des espaces laissés au hasard entre …. Les habitations «4 les édifices (5) on des surfares réservées à dessein (2) en

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| hours alors à une difficulté d'ordre juridique : l'Etat et les cités n’enten- | nullement céder ces Werrains en propriété aux constructeurs ; les dénstéers: ME, hésitaient d'y édifier des sn2$sons dont fils n'auraient ss A4 propriétaires, car, en droit romain, les constructions appartenaient À, agisesseé le sÀ Me on eut vite fait de s'arranger ; tout #’ara, $ re . re PIRE. Ÿ, #5 : Tow Lo. de 12 ville de Rome,

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range, en effet, sous l’empire de la nécessité ; on fut donc amené à admettre des tempéraments à la rigueur de la règle qui exclut la division d'une maison et de son terrain dans le sens horizontal (1) : un tiers put avoir sur le sol un droit de superficie ; c’est-à-dire que l'Etat ou les villes s’attribuaient la propriété de la maison qui viendrait à être édifiée, en la laissant avec son terrain, à titre de concession perpétuelle, au constructeur tant qu'il payait une redevance (solarium) dont le taux variait suivant la nature et la situation des lieux.

Telle est, à notre avis, l’origine du droit de superficie ; ayant presque toujours pour assiette des terrains bâtis, il ne peut avoir pris naissance en dehors des villes et sans l’influence de certaines circonstances extraordinaires, telles que la surpopulation et la pénurie des logements, touchant directement à l’économie urbaine. Car s’il en était autrement, si le contrat de superficie avait pris naissance sur les terrains rustiques cultivés ou incultes, on ne concevrait point qu’on n’eût pas recours au bail ordinaire ou au bail à long terme vectigalien. Entre le contrat de superficie et le bail vectigalien, il n’y a pas de différence de nature, il y a différence de but ; tandis que celui-ci a pour objet essentiel la jouissance de la terre, celui-là n’est qu'un expédient pour obtempérer à la rigueur. du principe « superficies solo cedit. » Le contrat de superficie n’a pas une portée uniforme et préalablement définie ; c’est une convention de louage plus ou moins large, frappant le sol d’une plus ou moins longue indisponibilité au profit du superficiaire qui doit jouir « secundum legem locationis » Pomp. ap. Ulp., D., XLIIL, 17, 3, 1, in fine ; c’est ainsi que quand fut créé l’interdit « de superficie » (D., XLIIT, 18, 2), pour les rapports entre les particuliers, il n’eut de J’ « uti possidetis » que la forme ; dans le fond, il semble avoir eu l’élasticité de l’interdit « de loco publico fruendo » qui a été sans doute le premier à sanctionner la possession superficiaire conférée par l'Etat et les cités (D., XLIIT, 9, r, 1) ; en effet, Pomponius ap. Ulp., XII, 17, 3, 7 nous dit: « sed prætor superficiarium tuebitur secundum legem locationis. »

On se plaît souvent à citer comme un document sur la superficie le $ 93 de la loi agraire de 643 : « Quem quis in Africa agrum possessionem cujusve agri possessionisve superficium habet (ces premiers mots sont entièrement restitués) possidet fruiturve, quem agrum possessionemve quojusve agri possessionisve superficium queslor prætorve publice vendiderit... ob eum agrum locum possessionem agrive superficium vectigal decumas stipendium scripluram pecoris nei dato neive solvito. » Mais « superficium »

Javolenus, D., XLI, 3, 23, pr., on ne peut usucaper ni hypothéquer l’une sans l’autre. : Sabinus, ap. Ulp., D., XXXIX, 2, 15, 12, enregistre ces règles comme constantes : Celsus aussi, D., VI, 1, 49, pr. : « Solum parlem esse œdium existimo ne alioquin subjacere ut mare navibus. » Cf sur ce point de droit, Cuq, Une statistique. de locaux affectés à l'habitation dans Rome impériale, p. 15 sq.

(1) En principe, même au temps de Justinien, on n'a admis que la division verticale. Ainsi une maison n’a jamais pu, juridiquement, être divisée en étages ou en appartements ; Ulpien ne connaît, à cet effel, qu'un seul moyen : la construction d'un mur séparalif : € pariele medio ædificalo », D., VII, 4, 6.

n'a ici aucun sens juridique ; il s’agit simplement d’une de ces géminations fréquentes dans les vieux textes, faisant double emploi avec « possessio » et « ager » et voulant dire tout simplement terrain ou surface de terrain, comme le mot « epiphaneïa » (de epiphainomai, j'apparais au-dessus) dont clle dérive (x). Il est impossible que ce mot ait un sens juridique, car alors il signifierait droit sur une chose et nous savons qu'à cette époque les droits étaient confondus avec la chose sur laquelle ils portaient. Il ne peut, d’autre part, s'agir de la superficie de la fin de la République, car dans le texte ce « superficium » est présenté comme provenant d’une vente, et nous prouverons tout àsl'heure qu'en droit romain la superficie ne pouvait prendre uaissance que d’un louage. Du reste, notre texte dispense ce «- superficium » de toute redevance et nous savons qu'un des éléments essentiels de la superficie juridique c’est le « solarium ». En réalité, ce passage de la loi agraire se réfère aux « agri privati vectigalesque » qui étaient tributaires à l'Etat et les rend « privati optimo jure » ; voici la suite : « Is ager ex senatus consulto datus adsignatus est, ei agrei, quei supra scriptei sunt, possessionesque, ea omnia eorum hominum... dum magistratus quo de ea re in jus aditum erit, ita de ea re judicium det... » Nous savons, en effet, que le principal but de la loi de 643 était la consolidation de la propriété.

Un autre texte que l’on ne cite plus, mais qu'on citait beaucoup à la fin du xIx° siècle (2), est un chapitre de la loi « Julia municipalis » (lignes 33 et suiv.) où il serait question de « locationes locorum publicorum » et de concessions sur leævoies ou à côté des voies publiques. C’est une méprise ; notre texte ne parle que d’un louage d’ouvrage pour nettoyer et entretenir la voie publique aux frais des riverains négligents ; cette disposition de la « Lex Julia municipalis » visant « quemquom (propriétaire ou possesseur) ante, suum œdificium viam publicam hac lege tueri oportebit » n’est pas une nouveauté. Déjà les lois agraires des Gracques avaient concédé nombre de terres rustiques bordant les voies publiques, à la charge pour les tenanciers d'entretenir ces voies (Loi agraire de 643, I, 11 à 13) ; on les appelait « agri viasei » (ancienne forme de viarii) et « vicanei » ; c’étaient, lato sensu, des « agri privati vectigalesque »; et la loi de 643 qui proclame « agri privati optimo jure » les terres assignées par les Gracques, ne le fait pas pour les « agri viasei » qui restent toujours soumis à leur ancienne condition.

Puisque nous parlons de textes égarés, signalons un passage de Frontin cité à tort comme se rapportant à la superficie par plusieurs auteurs en Allemagne et quelques auteurs en France (3) : « Gommoda publicæ familiæ, dit Frontin (de Aq., 118), « ex ærario dantur ; quod impendium exoneratur vectigalium reditu ad jus aquarum pertinentium. Ea constant ex quæ sunt

(1) C'est avec ce sens que « superficies » est employé dans l'inscription d'Henchir- Mettich, IV, 2 : « ejus superficiei usum » ; IV, 6 : « Testamento relinquere licet superficies » ; IV, 11: « Qui superficiem ex inculto excoluit excoluerit » ; IV, 13: « Superficies coli desit desierit. »

(2) Garsonnet, Histoire, p. 112.

(3) Girard, Manuel, Ed. 1924, p. 402.

circa ductus, aut castella, aut munera, aut lacus ; quem reditum prope sesterciorum CCL millium, alienatum ac vagum, proximis vero temporibus in Domitiani loculos conversum, justitia Divi Nervæ populo restituit, nostra sedulitas ad certam regulam redegit, ut constaret, quæ essent ad hoc vectigal pertinentia loca. » Que la superficie existait au temps de Domitien, rien de plus certain ; mais que ce texte se réfère à la superficie, cela jamais ; on a dû s’en rendre compte en le lisant. Il nous apprend simplement que la corporation préposée à l’entretien des aqueducs recevait ses émoluments du Trésor et que cette dépense trouvait sa compensation dans un impôt (vectigal) sur le droit d’utiliser l’eau (jus aquarum) (1), qui était payé par les propriétés situées dans les alentours ; que cet impôt, naguère usurpé par l’insatiable Domitien, fut affecté par Nerva à sa destination première. Il ne peut, ici, être question de superficie ; et rien ne prouve que ces domaines ne fussent pas des propriétés « optimo jure ». Il semble qu’il y eut certains abus dans la perception de cet impôt et Frontin eut à désigner avec exactitude « quæ essent ad hoc vectigal pertinentia loca. » S’il s’agissait, dans ce texte, de superficie, l’auteur n’aurait pas manqué de nous l’indiquer en termes appropriés, étant très expert en l’art du droit (2). On cite également les « VIT tabernæ argentariæ » édifiées sur le forum vers le milieu du vi° siècle ; maïs il ne peut être question de superficie car, comme le dit M. Cuq (3), ces boutiques avaient été construites par deux édiles de la plèbe et furent, après un incendie, rebâties par les soins de l’Etai (Tite-Live, XXVI, 27 ; XXVIL, z11). Par contre, Ulpien (DSeXVIIE ï, 32) nous dit : (« Qui tabernas argentarias vel ceteras quæ in solo publico sunt vendit, non solum sed jus vendit cum istæ tabernæ publicæ sunt, quarum usus ad privatos pertinet » ; mais cela se rapporte à une époque ultérieure bien lointaine du vr° siècle (4).

En réalité, le plus ancien témoignage qui nous soit parvenu sur la matière est une disposition de Labéon, rapportée par Ulpien dans le Digeste, XLIIT, 17, 3, 7 à propos des rapports possessoires entre le maître et le superficiaire ; elle concerne la superficie du droit privé (5) : « Sed si supra ædes, quas possidco, cenaculum sit, inquo alius quasi dominus moretur, interdicto uti possidetis me uti posse Labeo ait, non eum qui in cenaculo moretur : semper enim superficiem solo cedere, plane si cenaculum ex pubico aditum

() Ulpien nous apprendra, D., XXX, 39, 5, que cet impôt avait une existence propre ; il l'opposera même au vectigal terrien et au « solarium ».

(2) Pline le Jeune, Liv. V, lit. 1, en rendant compte d'un procès important, dit que Frontin élait savant jurisconsulte et qu'il lui demanda des avis : « Adhibui in consilium duos, quos tune civitas nostra spectatissimos habuit, Cornelium et Frontinum. »

(3) Manuel, p. 352, note 6. «

(4) Un autre passage de Tite-Live nous dit (XL, 51) : « M. Fluvius plura et maioris locavit usus, portum et pilas pontis in Tiberim, quibus pilis fornices post aliquot annos P. Scipio Africanus et L. Mummius censores locaverunt imponendos ; basicam post argentarias novas et forum piscatorium cireumdatis tabernis quas vendidit in privato. » Mais il s’agit là de louage et de vente ordinaires ; il n'y a aucun indice doctroi de la possession perpétuelle avec réserve du « dominium ».

(5) Sénèque, dans ses leltres, nous parle aussi de la superficie des particuliers (Ep. XHI, 89).

habeat, ait Labeo videri non ab eo ædes possideri qui cryptas possideret, sed ab eo, cuius ædes supra cryptas essent. Verum est hoc in eo, qui aditum ex publico habuit. » Il est à remarquer que la superficie ne porte pas ici sur la terre, mais sur un édifice ; c’est le toit de cet édifice, sur lequel se trouve le « cenaculum », qui est frappé d’indisponibilité. La décision de Labéon nous prouve que de son temps la question était encore dans un état rudimentaire. Le jurisconsulte distingue : si le « quasi dominus » de l’appartement n'y avait pas accès par la voie publique, le « dominus » seul avait là possession et 1’ «uti possidetis » ; le « quasi dominus » ne pouvait intenter que l’action « in personam » naissant du contrat. Si, au contraire, le « cenaculum » avait une entrée particulière par la rue, c'était le superficiaire et non pas le possesseur des soupiraux — Labéon change ici d’hypothèse — qui était réputé possesseur et pouvait intenter les interdits. Mais comment alors expliquer celte disposition s’il est certain que jamais superficiaire n'eut la « possessio ad interdicta » avant la fin du n° siècle, si bien que quelque temps avant Pomponius on créa l’interdit «de superficie » pour proléger sa détention ? Y avait-il servitude ? non, puisqu'il n’y avait pas de fonds dominant ; et y en eût-il que cette explication serait fausse puisqu’au temps de Labéon on n'avait pas encore dégagé le système de la quasi possession et qu’une servitude n'était dès lors pas protégée par l’ « uti possidetis » ; le superficiaire était simplement réputé possesseur du passage qui menait de la voie publique à sa maison et cela le rendait, à l’égard des tiers, possesseur apparent de la maison elle-même. On voit là une solution sophistique du novateur Labéon pour protéger la superficie, solution qui choqua la jurisprudence prétorienne, puisqu'elle inventa l’interdit « de superficie » pour mettre fin à cet état irrégulier.

Si, au temps de Labéon, la superficie du droit privé était encore à l’état embryonnaire, on peut reporter l’entrée de cette institution, dans le droit administratif, à une cinquantaine d’années auparavant. Nous la rencontrons dans la deuxième moitié du n° siècle comme une institution invétérée, pouvant être revêtue de modalités diverses ; telle nous la présente, par exemple, une inscription de Pouzzoles enregistrant un vote du Sénat municipal de Putéoli (ancien nom de cette ville) qui adopte la proposition d’un particulier offrant d'abandonner, après son décès, à la ville ses droits sur un “difice à construire par lui sur le sol communal, à condition qu'il lui sojt fait, de son vivant, remise du « solarium » (1). Et dans la très connue inscription de la colonne Antonire, il est dit, en l’an 193 de notre ère, que l’affranchi impérial Adraste, gardien de la colonne, est autorisé, par décision impériale rendue sur requête, à construire une maison sur le terrain public désigné, qu’il détiendra, à titre perpétuel et héréditaire (2), moyen-

(1) C. I. L. X, 1783. Girard, Textes, 1923, p. 836 et la note préliminaire qui cite les commentaires de Degenkolb, Z. R. G., 4, 1864, p. 474 sq. et de Karlowa, R. RAC: I, p. 786, 787.

(2) « Ut ad ee suam hospitium sibi extruat, quod et habeat sui juris et ad heredes transmittat.

ho RÉPUBLIQUE ET ANCIEN EMPIRE. — DROIT ROMAIN

nant paiement du « solarium » déjà établi pour les nombreuses concessions superficiaires du domaine impérial : « prestaturus solarium sicut cæteri », « prestaturo secundum exemplum ceterorum solidarium » (x).

La superficie ne pouvait naître que d’un louage. Les Romains n’ont jamais eu de doute sur ce point ; les preuves sont, pour le droit public, les deux inscriptions que nous venons de citer où il n’est nullement question de « pretium » mais d’une simple contre-prestation périodique, le « solarium » de la nature du « vectigal» et de la « merces », et, pour le droit privé, les termes mêmes de l’Edit où le préteur n’accorde l’interdit (D., h. t., I, pr.) qu’à la superficie « ex lege locationis sive conductionis » ; au $ 3 Ulpien nous le confirme en nous disant : « Si quis ad tempus superficium CON- DUXERIT negetur ei in rem actio », et Gaius (D., h. t., 3) nous déclare que « superficiarias ædes appellamus quæ inf conducto solo positæ sunt » en prenant même la précaution d’ajouter que « quarum proprietas et civili et naturali jure ejus est, cuius et solum. »

Quant au $ 1 (h. t., 1) disant que « qui superficiem in alieno loco habet, civili actione subnixus est: nam si conduxit superficium ex conducto si EMIT EX EMPTO agere cum domino soli potest » et faisant croire à notre éminent maître M. Cuq (Manuel, p. 354, mote 4) que les Romains étaient, au début, indécis sur ce point, il se rapporte à l’action « ex empto » donnée non pas contre le propriétaire du sol mais contre l’aliénateur du droit de superficie, ce qui est différent. Les mots « cum domino », qui semblent se rapporter aux deux hypothèses envisagées par Ulpien, ont été, en réalité, l’objet d’une interversion de copiste. La phrase d'Ulpien, même au Digeste, était sans doute ainsi conçue : « Nam si conduxit superficium, ex conducto cum domino soli, si emit ex empto, agere potest. » Nous n’avons malheureusement pas le texte du titre 18, Peri Hyperôon des Basiliques, LVIIT, pour pousser cette preuve plus en avant, mais. le « tipoukeitos » fait une distinction caractéristique en disant « Peri hyperôon ekdikouménon EITAI TES NOMES éksté tis EITAI TÊS DESPOTEIAS », distinction confirmée par l’Index de Coislin dans son unique phrase lisible sur la matière : « Peri hyperôon éte peri toû kala ALLOTRIOU EDAPHOUS superfikion echontos » (Heimbach. Bas., V, p. 217). Cela démontre que, dans l’esprit des Byzantins, la superficie était essentiellement un louage, puisque malgré l'exécution du contrat par le « despotès » « l’édaphos » ne devenait pas « idion », mais restait « allotrion » au superficiaire ; l’interversion signalée ne peut done être le fait des compilateurs. Elle ne peut, à plus forte raison, être celui d'Ulpien, car alors le grand jurisconsulte eût été contredit par lui-même ; ce texte, en effet, tel que le présentent les partisans de la superficie-vente, est contraire au caractère même de ce contrat ; une vente suivie de mancipation

(D) C. I L., VI, p. 344, n° 1585 a et b. Girard, Textes, p. 836, qui publie le texte avec quelques observations et renvoit à Rudorff, Z. G. R., IT, 1842, p. 219 sq. ; Mommsem, Z. G. R., 15, 1850, p. 345-346 (Ges. Schr., 3, p 102-108); Karlowa, R. R. G., I, DATSTINES)

LA SUPERFICIE 4x

ou de tradition transfère, suivant les cas, la propriété quiritaire, prétorienne, provinciale ou pérégrine, mais toujours la propriété (Ulp., D., XIX, 1, 11, 2) ; si l’acquisition de la propriété n’est pas une condition de la validité du contrat de vente, le vendeur doit faire tout ce qui dépend de lui pour rendre l’acheteur propriétaire, et déjà Labéon (D., XVIIL r, 8o, 3) refuse le caractère de vente au contrat qui contient une clause exclusive du transfert de propriété (r) ; ce serait le cas de la vente superficiaire.

C'est ainsi que la superficie, simple louage, avait, au début, tous les caractères de ce contrat. Le bailleur devait faire jouir le preneur suivant le mode stipulé par le contrat, et cette obligation était sanctionnée par l’action « in personam » dont nous venons de parler. Comme dans le louage ordinaire, la tradition n’était pas exigée et le preneur ne détenait la terre qu'à titre précaire et subordonné. Il devait, de son côté, payer sa « merces » périodique, appelée, en l'espèce, « solarium » pour mettre en marge la nature de la contre-prestation qui consistait le plus souvent en une indisjonibilité passive du sol.

Ainsi défini, le contrat de superficie était certainement le plus limpide du monde, mais en pratique ses sanctions étaient insuffisantes pour donner au superficiaire la sécurité qu'il aurait désirée ; comme un locataire ordinaire, il était sous la dépendance du bailleur et matériellement à sa discrétion. Ainsi, l’institution n'eut pas été viable si, de bonne heure, on ne s'était ingénié à lui chercher une efficace protection (2).

Lui étendre l’interdit « de loco publico fruendo » qui protégeait la superficie du droit public ? C’en était assez de l’avoir étendu aux cités. On se rabattit du côté possessoire, et l’on a vu le fol essai de Labéon pour accorder |. «uti possidetis » au superficiaire ; cet essai avait choqué, en même temps qu'influencé, la jurisprudence prétorienne ; le ban et l’arrière-ban des disciples de Labéon durent reprendre vraisemblablement cette. campagne doctrinale jusqu’à amener le préteur à créer un interdit spécial, de la forme de l’ « uti possidelis », pour protéger la superficie. Cette innovation qui eut peut-être lieu dans la seconde moitié du 1% siècle, semble avoir déclanché les attaques des Sabiniens, défenseurs de l’ordre existant, de la grosse propriété, ennemis de toute conquête populaire ; et ces attaques ont eu pour cffet de laisser à cet interdit le maximum de procédures en lui donnant le minimum de portée quant au fond ; cette polémique ne paraît avoir été close qu’au début du n° siècle, puisqu'Ulpien nous parlant au Dig. 43, 17, 3,7 de l’interdit « de superficie », croit devoir citer Pomponius qui a consigné dans ses écrits les résultats de la victoire sabinienne. Ces résultats, cristallisés, ont été insérés par Julien dans l’Edit Perpétuel : & Uti ex lege locationis sive conductionis superficie, qua de agitur, nec vi nec clam nec

(1) Si cela est admis en droit public pour la vente questoriale, c’est une exception établie dans un intérêt supérieur, ne dérogeant, toutefois, qu'au principe de la propriété quiritaire, puisqu'elle confère un droit analogue à celui de la propriété provinciale.

(2) Ulp., h. 1, $ 1 in fine : « Sed longe utile visum est quia et incertum eral, an locati exisleret, et quia melius est possidere potius quam in personam experiri. »

precario alter ab altero fruemini quo minus fruamini viem fieri veto » (h. t., 1, pr.). Cet interdit était, quant à la procédure, calqué sur |” & uti possidetis » ; le superficiaire devait posséder à l’égard de l’adversaire « nec vi, nec clam, nec precario » et en faire la preuve au besoin ; s’il n’était pas tenu de prouver une « justa causa possessionis » (1), c’est parce qu'il était considéré comme un simple détenteur et que la possession légale lui était refusée. Notre interdit est double à l'instar de |” « uti possidetis ; il se donne contre le propriétaire du sol aussi bien que contre les tiers qui mettent obstacle à l’exercice des droits reconnus par la convention (h. t., 1, $ 2); et parmi ces tiers on peut compréndre l’ex-superficiaire qui, ayant sous-loué (Lab:, D:, XIX,:2,-60, pr; Paul,-tbid:,:7 5124; "pr);sdoitiètrésle-premieraà respecter les droits qu'il a consentis au nouveau preneur. Mais, à l'instar de l’interdit « de loco publico fruendo », l’interdit « de superficie » n’est pas iecognitif de possession juridique ; il protège une simple détention et cela dans les strictes limites et modalités du contrat de location ; il n’est pas donné « in abstracto » pour protéger un quasi droit « in re », mais «€ in concreto » et se ramifie en autant d’interdits monotypes qu'il y a de cas à sanctionner : « Sed prætor superficiarium tuebitur secundum legem locationis » (2) nous dit Pomponius ; « uti ex lege locationis sive conductionis » déclare l’Edit. =

Cette sanction précaire était insuffisante pour protéger d’une façon pleine et absolue les diverses manifestations de la jouissance superficiaire d'un fonds auquel le preneur avait peut-être donné une considérable plus-value.

Les proculiens revinrent probablement à la charge et le préteur promit au superficiaire de lui accorder après examen de la cause, « in factum » et à titre utile, toute action que celui-ci lui demanderait. Cette promesse a eté, en ces termes, consacrée par l’Edit : « Si qua alia actio de superficie postulabitur causa cognita dabo. » La plus intéressante de ces actions utiles, accordées, comme nous le laissent entendre les termes de l’édit.,à titre subcidiaire au cas où l’interdit était insuffisant, était évidemment celle « in rem » calquée, comme la publicienne, sur la revendication. Elle était donnée au seul superficiaire dont la jouissance présentait certaines analogies avec ia propriété, c’est-à-dire le superficiaire perpétuel : Ulp., h. t:, 1, $ 3: « Quod ait prætor si actio de superficie postulabitur causa cognita dabo, sic intelligendum est ut si ad tempus quis superficiem conduxerit negetur

(DH At MERE ea

(2) Ulp., D. 48. 17, 3, 7 in fine, nous dit que d'après Pomponius, c’est le « dominus » seul qui est possesseur, et qu'il peut, dès lors, intenter dans toute son ampleur l« uti possidelis » : € Ceterum superficiarii proprio interdicto et actionibus ‘a prætore utentur ; dominus aulem soli tam adversus alium quam adversus superficiarium polior erit interdiclo uli possidelis : sed prætor superficiarium tuebitur secundum legem locationis et ila Pomponius ait. » Beseler déclare toute cette phrase interpolée el même une partie de la phrase qui la précède (Beitrager Zur Kritik der Romischen Rectsqueller) ; Alhertario, dans la Riv. it, per le Se. Giur., 1911, p. 82, le réfute en admettant toutefois une interpolation depuis « celerum » jusqu’à « prætore utetur » ; elle serait indiquée par une soi-disant singulière structure grammaticale (de proprio interdiclo et actionibus) ; cette interpolation qui n’a, du reste, aucun intérêt juridique, west pas moins une pure hypothèse dénuée de fondement sérieux.

ei in rem actio » ; dire que le superficiaire à terme n'avait pas l’ « actio in rem », c'est dire que la jurisprudence prétorienne la réservait au seul preneur perpétuel. Ulpien, toutefois, continue : « Et sane cognita causa ei, qui non ad modicum tempus conduxit superficiem, in rem actio compelet » ; cette phrase, qui est en contradiction flagrante avec la précédente, car « ad tempus » n'est nullement le synonyme de « ad modicum tempus », est, comme l'indique, pour des raisons philologiques, Albertario, d'après Beseler (Riv. 46. sc. G., L, rg1r, p. 83), une interpolation ; en effet, tandis que la première phrase a une tournure tout à fait classique, la deuxième est d’une latinité notablement décadente ; cet indice qui, à lui seul, contrairement à ce que croit Albertario, ne suffirait pas à prouver l'interpolation, est convaincant en présence de la contradiction signalée (1).

Ces actions « in factum » ne préjudicient en rien, théoriquement, aux droits irréductibles du propriétaire ; la revendication prétorienne du superficiaire n’annihile point la revendication «in jus » qui sanctionne le « dominium » ; mais celle-ci est paralysée par une exception qui, de droit commun, découle de l’action « in factum » dont elle est l'accessoire défensif : « Is autem in cujus solo superficies est, nous dit Ulpien ($ 4), utique non indiget utili actione, sed habet in rem, qualem de solo plane si adversus superficiarium velit vindicare, dicendum est exceptione utendum in factum data : nam qui damus actionem, eidem et exceptionem competere multo magis quis dixerit. »

Parmi les autres actions utiles accordées aux mêmes conditions et « in factum » au superficiaire, on peut citer : la confessoire ($ 9), la négatoire (a contrario de $ 6), la « communi dividundo » ($ 8), la « familiæ erciscundæ » (Ulp., D., X, 2, ro), la « finimum regundorum », la « publicienne » (2), etc. et des voies extra-judiciaires telles que la dénonciation

{1) Beseler (op. cit.) se basant sur des soi-disant inélégances de style, des particularités de syntaxe et des hypothèses gratuites, veut déclarer suspect tout le litre 18 du livre 43 du Digeste. Albertario, lui, le réfute énergiquement (op. cit.) ; il admet l'existence d’une action « de superficie » et d'une exception (pour celle-ci il cite le $ 1, D., L., 17, 156 invoqué déjà par Segré); mais refuse à l’action le caractère réel, sous le prétexte hypothétique que le « quasi in rem actionem » du $ 1 in fine serait un tribonianisme ; le serait, selon lui, tout le passage qui va de « sed longe » à « actionem polliceri ». Mais si le malheureux Tribonien et ses « complices » n'ont pas eu le style de Cicéron, rien ne prouve qu'Ulpien, sémite d'origine et grec de culture, l'ait eu, si surtout la langue n'était pas son plus grand souci, à en juger de l'énormité de sa littérature juridique. Il est plus que téméraire de découvrir des interpolations là où il n’y a que des inélégances, d'ailleurs très contestables, de style, surtout quand la phrase est cohérente et ne contredit pas d’autres textes. Ces inélégances peuvent s'expliquer, à la rigueur, par le besoin qu'ont éprouvé les compilateurs ou plutôt les copistes pré ou post-jusliniens d'ajouter au texte des conJonctions ou des adverbes ne nuisant en rien à la pensée des jurisconsultes, mais en rendant la compréhension plus accessible aux praticiens de l’époque.

Albertario invoque ensuite les mots «€ si actio » de la citation d'Ulpien au $ 3 pour déclarer interpolés les mots « qua alia » de la citation « si qua alia aclio, elc. » du $ 1. Mais ces mots ont, par leur placé au $ 1, un sens el une utilité qu'ils ne peuvent avoir au $ 3. C’est pourquoi Ulpien voulant, au $ 3, spécifier sa pensée, à préféré simplifier. ;

(2) Paul, D., VI, 2, 12, 3 : « Idem est si superficiarium insulam a non domino bona fide emerè. »

h4 RÉPUBLIQUE ET ANCIEN EMPIRE. — DROIT ROMAIN

de nouvel œuvre (Ulp., D., XXXIX, 1, 33) et la « cautio damni infecti » (Pomp., XXXIX, 2, 39, 2) ; pour celle-ci Pomponius prend même la précaution de spécifier : « Et ideo et ei, qui superficiariam insulam habet, utilis est ea stipulatio, si quid in superficie damnum datum fuerit, et nihilo minus et soli domino ulilis est, si solo damnum datum fuerit ut tota superficies tolleretur. »

Cette innovation prétorienne amena la jurisprudence à définir la nature du droit du superficiaire ; et de même qu'elle a conclu de la publicienne à l’existence de la propriété prétorienne et de la vectigalienne au « jus in agro vectigali », elle a déduit, ici, de l’action réelle. l'existence d’un « jus in re ». Ce « jus in re », il fallut le déterminer ; et il y eut des flottemenits. On le présenta d’abord comme une sorte de servitude analogue à l’usufruit : « Valet legatum », nous dit Julien (D., XXX, 86, 4) ; « si superficies legata sit ei cujus in solo fuerit licet is dominus, soli sit: nam consequetur, ut hac SERVITUTE liberetur et superficiem lucricifial. » Et ce texte a fourvoyé en son sens Accarias, I, p. 690, qui a, du reste confondu l’interdit « de superficie » avec l” « uti possidetis » utile qui sanctionnait l’usage et l’usufruit. Mais, contrairement à la superficie, l’usufruit est rarement constitué à titre cnéreux ; il n’est pas assujetti au « solarium » ; il est viager et étroitement attaché à la personne du titulaire ; aussi, comme l’observe M. Cuq (Manuel, p. 353), ne tarda-t-on pas à changer de vue ; on ne pouvait songer à l’assimiler aux servitudes réelles, car o@# n’en rencontre pas une qui accaparât d'une façon aussi totale et absolue le fonds d’autrui (1). On fit, de la superficie, une quasi propriété, un « dominium » utile ; le superficiaire avait déjà, à titre utile, toutes les actions du propriétaire ; cela ne fit que comléter l’analogie.

La détermination du droit eut pour résultat de consolider la situation pos- <essoire du superficiaire. On lui reconnut la « possessio ad interdicta ». C’est ainsi qu'au Dig., 43, 16, 1, 5, Ulpien lui accorde l’interdit « unde vi » : « Proinde et si superficiaria insula fuerit, qua quis dejectus est apparet interaicto fore locum » ; l'opinion suivant laquelle cet interdit serait accordé ici au seul « dominus » et point au superficiaire (Karlowa, If, 1.267) ne peut se maintenir pour peu qu'on y réfléchisse ; s’il en était ainsi, Ulpien n'aurait pas manqué de l'indiquer en un langage général et approprié sans recourir a des termes qui impliquent clairement la dépossession d’un superficiaire. Du reste, comme le laisse entendre le contexte, cet interdit est donné à titre direct et non pas à titre utile, puisque dorénavant le superficiaire est censé jouir de la légitime possession.

Ainsi caractérisé le droit à la jouissance superficiaire ne pouvait plus naître du fait d’un simple contrat. Le contrat de louage, pas plus que le contrat de vente, ne pouvait avoir les effets attributifs des conventions du Droit français. Il était, comme la vente, insuffisant pour opérer le transfert d’un droit réel, L'acquéreur n'avait que l’action « conducti » contre le pro-

(1) Cf. Maynz, Cours, I, S 152:

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priétaire, l’action « empti » contre le superficiaire aliénateur à fin de tra dition (h. t., 1, $ 1). Il avait, au surplus, les actions de garantie en cas d’éviction (h. t., $ b) : voilà en quoi consistait l'effet direct de ces contrats. La tradition était nécessaire ; outre les considérations d'ordre juridique, cela est prouvé par une phrase du titre XVIII où Ulpien parlant du transfert du droit de superficie confond l’aliénation avec la tradition ; c’est un écho spontané de la pratique de l’époque (h. t., $ 7) : « Sed et TRADI posse intélligendum est ut et legari et donari possit. » M. Girard (p. 385, note 5) objecte, il est vrai, le fait que Gaius, qui « connaît parfaitement la superficie », n’admet pas la tradition des choses incorporelles (IT, 28) (x). Mais cela ne prouve rien car déjà Javolenus, critiquant Labéon, admettait la quasi tradition à la fin du 1% siècle (D., VIIT, 1, 20) et cette opinion a prévalu puisqu'elle est admise définitivement par Ulpien (D., VIH, 3, 7 VI, 2, 11, 1) et consignée plus tard dans le Digeste.

À l'instar de la concession vectigalienne et pour les mêmes raisons, la tradition du droit commun n'était pas exigée pour la superficie du droit administratif. Une simple autorisation par lettres patentes en tenait lieu ; celles de l’inscription de la-colonne Antonine et la copie du procès-verbal de la délibération du Sénat municipal dans l'inscription de Pouzzoles en fournissent une preuve suffisante.

Son droit sur la terre définitivement acquis, le superficiaire, à l’instar du preneur vectigalien et contrairement à ce qui sera établi plus tard pour l'emphytéote, peut, sans formalité aucune, en disposer comme il l’entend : i: peut l’aliéner soit à titre gratuit, soit à titre onéreux ( h. t., $ 7 (2) ; l'hypothéquer (Paul, XIII, 17, 16, 2 et XX, 4, 15) et y consentir des servitudes personnelles (h. t., 1, $ 6) et prédiales (h. &., $ 9), c’est-à-dire y soumettre le fonds sous la réserve d’une résolution éventuelle de son droit.

Il a, au surplus, les mêmes charges que le propriétaire, notamment l’obligation de fournir la « cautio damni infecti » si son édifice menace de causer préjudice à autrui (Jul. ap. Ulp., D., XXXIX, 2, 9, 4).

Malgré toute l’analogie qui, tant du côté actif que du côté passif, existe entre la propriété et la superficie, celle-ci comporte une charge exceptionrelle dont celle-là ne saurait être grevée : la superficie ne se maintient que sous la condition résolutoire du paiement annuel d’une redevance ; c’est la marque de l’origine du droit, qui ne peut résulter que d’un louage ; elle est essentielle (Pomp., D., 39, 2, 39, 2) ; « Sane Dive Severus et Antoninus », nous dit Marcien (D., XIII, 7, 17), « rescripserunt et sine deminutione mercedis soli obligabitur » (3). Le superficiaire est, au point de vue contractuel, un quasi « inquilinus » (Ulp., D., XXXIX, r, 3, 3) ; il doit, dès lors, payer la redevance recognitive de la propriété du maître (Paul, D., VI, sr, 74). Et ce qui a été cité plus haut de l'inscription de la colonne Antonine prouve

1) En ce sens : Windsheïd, I, 223, 18 et 15; Schmidt, 159. En notre sens : Lenel, Therings Jahrb., XIX, 191. Cuq, Manuel, p. 354.

@) Et Ulp,, D., XVIIL, 1, 32; Pomp., XXIIT, 3, 32:

(3) Voyez aussi Paul, D., XIX, 2, 54, 1 ; 56.

qu’il n’en était pas autrement en droit administratif ; quant à l’inscription de Pouzzoles, elle nous présente non pas une dispense du « solarium », mais une remise de dette ayant pour contre-prestation la limitation de la jouissance à la vie du superficiaire.

La charge du « solarium», et cela peut être dit aussi pour le baïl vectigalien, tenait en même temps de l'obligation « in personam » et de l’obligation réelle attachée à la terre concédée ; de l’obligation « in personam » en ce que le patrimoine de l’unique locataire proprement dit, du premier superficiaire, restait de droit commun et, sauf novation intervenue, perpétuellement tenu de l’action « locati » jusqu’à complet paiement des redevances échues ; de l'obligation « in rem » en tant que la charge passait avec l'immeuble grevé aux ayants cause à titre particulier ; non pas que le nouveau tenancier était tenu personnellement d’acquitter le « solarium » ; le propriétaire n'avait aucune action contre lui; mais parce que l’exception de superficie qui, de droit commun, arrêtait l’action « in rem » du maître, était paralysée par une réplique non « soluti solarii ». C’est de cette idée que s'inspire Ulpien (XXX, 39, 5) disant : « Heres cogitur legati prædii solvere vectigal præterium vel tributum, vel solarium, vel cloacarium, vel pro aque fermo » ainsi que Paul proclamant, D., XX, 4, 15 : « Etiam superficies in alieno solo posita pignori dari potest ita tamen ut prior causa sit domini soli si non solvatur ei solarium. » Et le délai de la déchéance était probablement, comme pour le bail ordinaire, de deux ans.

Une dernière question reste à régler : les actions réelles utiles créées par le préteur ont-elles été étendues à la superficie du droit administratif ? Rien n'exclut l’affirmative, surtout en présence des termes généraux de l’Edit et du commentaire d’Ulpien. L'action réelle vectigalienne avait été créée pour les terres des cités ; des actions analogues réglant la superficie ont bien pu leur être également appliquées. Du reste la superficie présente, à certains égards, des analogies avec la propriété provinciale ; cette propriété. était sanctionnée à l’égard de tout le monde par une « vindicatio in rem » spéciale (D., VI, 2, 12, 2) ; il n’est, dès lors, pas étonnant que la superficie de l'Etat fût protégée par les actions réelles, |

Quant à l’interdit « de superficie » que le superficiaire administratif avait pu posséder ‘théoriquement, on n’en conçoit pas l'utilité pratique ; plus compliqué en procédure, il n'avait pas pour cela plus d’effet que l’interdit « de loco publico fruendo ».

Cette pelite étude comporte une conclusion : c’est la vanité, devant cet engrenage de textes qui se tiennent, de l'effort de trop zélés critiques pour éliminer le titre XVITT sans lequel bien des passages non suspects du Digeste deviendraient incompréhensibles et contradictoires.

Conférez, sur la superficie, à titre documentaire : Degenkolb, Platzrecht und Mieth, 1867 ; À. Pernice, Z. S. St, V, 1884, p. 90-93 ; Ad. Schmidt, Z. S. St, XI, 1890, p. 121-165 ; Karlowa, R. R. G., II, p. 1260-1268 ; Garsonnet, Histoire des locations perpéluelles, p. 109 sq.

DEUXIÈME SECTION : Droit provincial

De toutes les législations de l'antiquité, la législation romaine est peutêtre celle qui a subi le plus d’influences étrangères. Les Romains, trouvant chez des peuples plusieurs fois millénaires et plus civilisés, qu'ils soumet- {aient par les armes, des institutions enracinées et avantageuses, les maintenaient dans une mesure compatible avec la souveraineté de Rome et les transportaient ensuite dans les autres parties de l’Empire.

Le Droit romain devint ainsi à l’époque impériale, surtout au Bas-Empire, un ensemble éclectique et coordonné par l'effort d’une admirable lignée de ‘jurisconsultes, assoupli, adaptable partout où il y a des hommes vivant sous le régime individualiste du patrimoine privé.