LES PREMIÈRES TRACES DE L’'EMPHYTÉOSE ROMAINE

Il est évident que les procédés, révélés par nos inscriptions, étaient excellents pour la mise en valeur des terres incultes. Mais ils avaient l’inconvénient d’être aléatoires, car le défrichement dépendait de la bonne volonté des colons. Le gros « conductor », en effet, s’il y en avait un, n’obtenait que des concessions quinquennales et c’était plutôt un fermier d’impôts qu’un chef d’exploitation agricole. Il n’avait aucune obligation de défricher ni de cultiver ; il achetait tout simplement de l'Etat les redevances des cultivateurs.

Le fonds, emphytéotique quant aux colons, restait vectigalien pour le puissant fermier. Le rendre emphytéotique quant à ce dernier, ce n’était qu'une petite étape à franchir ; elle l’a été dès le début du 1v° siècle.

À cette époque, les empereurs commencent à affermer à terme plus ou moins long les terres incultes de leurs domaines à des capitalistes qui se chargent, par contrat, de les défricher ; sans pour cela modifier en quoi que ce soit, les droits que les colons avaient acquis conformément à la « Lex Hadriana » ou à quelque coutume analogue.

Faute de témoignages positifs, nous ne pouvons admettre que la réforme fût réalisée à une époque antérieure. Le passage 13 du Code, V, 71, qui nous autoriserait à la reporter dans la seconde moitié du wr° siècle nous semble suspect ; il dit ceci: « Etiam vectigale vel patrimoniale sive emphyteuticum prædium, sine decreto præsidis distrahi non licet » ; la constitution est datée de 293 ; et il y est question de fonds emphytéotiques comme d’une chose très courante, puisqu'on crée déjà à leur propos des hypothèses juridiques étrangères à l’agriculture ; ici on prévoit le cas d’aliénation du droit emphytéotique d’un mineur ; or il a bien fallu que ce mineur eût le temps

(1) Tous pour un, un pour {ous » (Jaurès).

de l’hériter de quelqu'un auquel il eût été probablement concédé par l’Administration. D'un autre côté, nous savons que le contrat emphytéotique d'adhésion entre les colons africains et l'Administration ne portait pas de nom ; il a fallu, dès lors, lui en trouver un dès qu’on l’eut transplanté sur le terrain de la ferme d’Etat ; et on en trouva : emphyteutikon ; il a fallu ensuite que ce terme se latinisät, qu'il devint « emphyteuticum » et qu’il se propageât dans la pratique. Ces considérations devraient nous reporter à une trentaine d'années en arrière, si notre texte était pur. Mais il nous semble qu'il est interpolé, que « sive emphyteuticum » est une addition des compilateurs, comme dans les passages du Digeste relatifs au « jus in agro vectigali » ; cette même addition, en effet, se rencontre sous une forme phonétique différente dans le titre II, Dig, VI : « vectigalis id est emphyteuticarius » et dans le fragment 15, 1, Dig. II, 8. « vectigalem id est emphyteuticarium » ; il faut reconnaître qu’il est difficile de savoir si notre « sive » produit une synonymie ou tout simplement une jonction entre les trois noms énumérés. Cela, en tout cas, n’exclut nullement l'hypothèse &’une addition tribonianiste. è

Le premier texte non suspect et de date certaine qui nous parle de l’emphytéose est une Constitution de Constantin de l’an 315 :

Code Just., XI, 62, 1: « Si quis fundus emphyteutici juris salva lege fisci citra judicis auctoritatem donaverit, donationes firmæ sint, dummodo suis quibusque temporibus ea quæ fisco pensitanda sunt repræsentare cogantur. » Ge texte nous indique qu’à cette date la pratique du bail emphytéotique n’était pas bien vieille, puisque notre Constitution prévoit un cas important d’aliénation qui n’avait pas encore été réglé quant aux obligations du donataire envers le fisc. Nous sommes donc en pleine période d’organisation. Preuves :

La Constitution de Constantin de 323 : Code Theod., XI, 16, 2 : « Ab extraordinariis omnibus fundi palrimoniales atque emphyteuticarii per italiam nostram constituti habeantur immunes, ut canonica tantum et consuela dependant AD SIMULITUDINEM PER AFRICAM POSSESSORUM. » Nous déduisons de ce texte, qu'en 323, alors que Constantin était encore

empereur d'Occident — c'est en 323 seulement que se place la mort de Licinius — l'institution des fonds emphytéotiques en Ilalie était encore

toute récente, puisque l’empereur en règle la condition primordiale, celle de la redevance et de l'impôt et les fait bénéficier des immunités dont jouissaient de droit commun les fonds emphytéotiques d'Afrique constitués quelques années auparavant. Tout, en effet, nous induit à croire, depuis la logique des choses jusqu'aux documents législatifs, que les premiers fonds emphytéotiques proprement dits ont été créés en Afrique ; et c’est par la suite que leur mécanisme a été importé en Europe. C’est pour eux qu'a été faite la Constitution de 315. À cette date, Constantin déjà maître absolu en Occident (Gaule, Talie, «€ Hlyricum » Afrique) commençait à organiser sérieusement ses provinces. Il ne pouvait légiférer pour l'Orient, n'ayant ni cette compétence, ni le pouvoir de fait. Cela exclut toute préoccupation linfluences orientales immédiates, [I n’eût pu avoir légiféré en cette matière

que pour l'Afrique, terre emphytéotique par excellence, seul terrain préparé pour recevoir ces réformes. La Constitution de 323 est, en ce sens, une présomption des plus fortes.

Elle est corroborée par deux autres Constitutions de Constantin, datant de 319 et relatives aux fonds emphytéotiques de l'Afrique. Elles règlent certaines obligations des preneurs envers le fisc et la chose publique. Tout y indique une Fes rs : |

Code Just., XI, ; Code Théod., XV. 3, 1 : « Que les possesseurs à titre NE Les res teuticarii etes quoique dispensés par notre mansuétude de toutes les charges extraordinaires, soient néanmoins, à l’instar des autres possesseurs provinciaux (cœteri provinciales) (1), tenus des taxes établies pour l'entretien et la réparation des routes ; car il n’est aucune raison valable qui puisse les dispenser de ces charges établies pour l’utilité générale.

Adressée par Constantin à Proculus, PROCONSUL D'AFRIQUE — AFFI- CHÉE A CARTHAGE le..…, etc.

Comme on le voit, en 319 on hésitait encore sur la situation fiscale des biens emphytéotiques.

Code Just., XI, 65, 2 ; Théod., XI, 16, 1 : « Patrimoniales fundos extraordinariis oneribus, vel medicæ aut lertiæ portionis obsequiis fatigare non convenit : cum eosdem et auri speciem, ET FRÜMENTI PLURIMUM MODUM CONSTET PERSOLVERE ; ita ut, qui violare statuta temptaverit, puniatur. » Du même empereur à un certain Catulinus. AFFICHÉE À CARTHAGE quatre mois après la précédente.

Ce sont là des mesures d’ordre très général. Si les emphytéotes devaient payer les impôts extraordinaires ! Il fallait qu’on fût tout à fait au début de l'institution pour se poser pareille question, surtout à une époque où l'Etat vivait d’expédients fiscaux. Et pourquoi seraient-ils exemptés de ces impôts ? parce que, répond le texte, ils payent une redevance ; cette explication qui devrait être sous-entendue n’eût pas été écrite à une époque où l’emphytéose était pratiquée sur une plus large échelle. À nous, hommes du xx° siècle, elle nous intéresse au plus haut point car elle nous fait une révélation : POUR CERTAINS FONDS LA REDEVANCE ÉTAIT PAYÉE EN AR- GENT ET POUR CERTAINS AUTRES EN NATURE, Cette phrase, éclairée à la lueur de la « Lex Hadriana », ne peut que nous apprendre qu’en l’an 319 la redevance en nature n’avait pas encore disparu, même pour les fonds emphytéotiques proprement dits, que nous nous trouvons par conséquent à une époque de transition pas lointaine de la transformation de l’occupation spontanée en contrat bilatéral. Cette transformation a dû s’opérer aux environs de l’an 300. En tout cas, ces textes mettent hors de doute les racines africaines de l’emphytéose.

Code Théod., I, 25, 1 : C’est une Constitution faite pour les fonds emphytéotiques de la Sardaigne. Elle règle la question très fréquente de la

(1) Cela peut s'entendre des propriétaires provinciaux, des titulaires rh « jus privalum », des possesseurs vectigaliens et des superficiaires.

répartition des esclaves en cas de partage d’un fonds emphytéotique indivis. Nous n’en connaissons pas la date exacte. Elle est adressée par Constantin à un certain « Gerulus Rationalis Trium provincium ». Elle contient des mesures de douceur (ne jamais séparer une esclave de son mari, un petit esclave de ses parents, un frère de sa sœur) qui ne semblent pas avoir été imaginées par Constantin, cruel de nature et inaccessible à la pitié. Elle dénote une influence chrétienne de plus en plus grandissante dans son entourage, influence devenue sans doute officielle puisque Constantin commence à lui faire des concessions au détriment de ses propres intérêts. Il semble qu’on n’est plus à l’époque ou l’empereur comédien employait exclusivement le christianisme comme une arme de son ambition et de sa cupidité ; nous sommes sans doute à une date postérieure à sa conversion (323).

Voilà donc pour l'apparition de l’emphytéose du Bas-Empire. Nous la plaçons approximativement aux environs de l’an 300. Quant à son caractère africain, il ne peut être contesté ; les Constitutions que nous venons de citer et qui sont les plus anciennes sur la matière, sont nettes sur ce point (x) ; Afrique d’abord et Occident ensuite ; on ne trouve pas de document antérieur à la seconde moitié du 1v° siècle laissant entendre la pratique de l’emphytéose dans les provinces d'Orient.

En 359 encore, une Constitution de Constance ne dispose que pour les fonds emphytéotiques de l'Occident et toujours « ad exemplum Africæ » (2) : Code Théod., XI, 16, 9 : « Exemplo Africæ debent fundi patrimoniales et emphyteutiei per Italiam constituti ab extraordinariis omnibus excusari. Non enim per [taliam tantum, sed etiam per Urbanicas Regiones et Siciliam patrimonialium et emphyteuticorum fundorum vires servandas esse perspeximus. » Le but de cette Constitution est d'étendre à la Sicile et aux régions urbaines de l'Italie (à cette époque beaucoup de biens de cités et de temples passaient, comme on le verra, à l'Etat) les dispenses établies pour l'Italie quarante ans auparavant.

En 364 (Code Théod., XI, 19, 3) c'est encore des fonds emphytéotiques de l’Afrique du Nord qu'on entend parler.

Mais en 365 (Code Just., XI, 62, 3), en 366 (Ibid., XI, 65, 4), en 368 (bid., XI, 62, 4), en 377 (Ibid., 62,5) et dans quelques autres années de la décade, on voit, dans des Constilutions faites à Milan, des dispositions sur l'emphytéose, auxquelles nous reviendrons, et qui peuvent bien avoir été édictées pour tout l'Empire.

Il faut néanmoins sauter jusqu’en 386 pour que tout doute sur ce point soit exclu ; le passage 7 du Code, XI, 62, contient une disposition arrêtée à Constantinople et dont le caractère général ne peut être contesté.

(1) Voyez aussi dans le Code Theod., XT, 19, 1, une autre Constitution de Constantin, de 321, AFFICHÉE à CARTHAGE et relalive également aux fonds emphytéoliques.

(2) Cf. Code Just, XI, 62, ?, Const. Const., postériéure à 315, peut-être de 321, relalive toujours aux fonds emphytéotiques de l'Occident et surtout à ceux de ’Afrique. Comp. avec Code Just., XI, 65, 2.

Le passage 8 du même titre (même date) parle incidemment de l’emphytéose romaine dans les provinces de Mésopotamie et d'Osrhoène (r) ; le bail emphytéotique semble y avoir prospéré comme dans l'Afrique du Nord : le terrain, comme on l’a vu, y était préparé. Rien, d’ailleurs, n’exelut, dans ces régions, une transformation emphytéotique spontanée et analogue à celle de l'Afrique, opérée dans le cadre romain du bail vectigalien. Une scnction facile entre les deux systèmes évolués aurait alors été faite dans la seconde moitié du 1v° siècle. Il n’en résulterait pas moins cependant, que la réglementatioh du « Corpus » eût son origine immédiate dans les pratiques africaines.

Il est fort classique, depuis une trentaine d'années, d’invoquer la célèbré inscription de Thisbé (2) pour avancer, outre les origines helléniques de l'emphytéose, son existence en Grèce au n° ou au mm siècle de notre ère. Cette inscription porte, en effet, règlement de contrats purement emphytéotiques dans le cadre des concessions sur surenchère, Voici comment le dénommé Ulpius qui serait, selon Dittenberger, un proconsul d’Achaïe, règle la façon dont les terres du domaine public de Thisbé seront affermées :

Fragment A, 1, 2 sq. : Celui qui, parmi les Thisbéens, désire... (vide). à. fin de plant un terrain public, doit adresser aux autorités municipales une requête écrite dans laquelle il énoncera la quantité de terrain voulu et la redevance annuelle par plèthre qu'il serait disposé à payer.

Cela nous laisse entendre que son offre était susceptible de surenchère. I! est incontestable que telle était à Rome, quoique orale, la procédure du bail vectigalien ainsi que celle du bail emphytéotique. Mais telle était aussi, comme nous l’avons vu, la pratique dans les ventes emphytéotiques égyptiennes.

Fragments E et B, 1, 6-7 : « Le preneur bénéficie, pour chaque parcelle, d’une exonération de la redevance pendant les cinq premières années. »

Ibid., I, 10 à 13 : « Mais si le preneur (katalabôn) n’a pas planté dans ce délai, il sera dépossédé par les fonctionnaires communaux et forcé de payer J: redevance quinquennale dont il a été exempté. »

Nous avons vu que les règles de la vente emphytéotique égyptienne n’en étaient pas différentes.

Au fragment D, 1, 2 sq., il nous est dit qu'aucun terrain ne peut être concédé à un « Xénos » un étranger, c’est-à-dire un individu non citoyen de Thisbé : « Quiconque, continue l'inscription, aura été convaincu d’avoir, a mépris de ces dispositions, hypothéqué la terre publique ainsi affermée à un étranger, se verra déposséder de cette terre au profit de la cité, et le prêteur étranger réalisera les autres propriétés de l’emprunteur afin de paiement. » Cela nous indique par a contrario, que le terrain pouvait bien

(1) C'est la Mygdonie des Grecs, nom donné lors de l'invasion macédonienne ; elle comprenait les deux « pachaliks » actuels — ou plutôt d’avant-guerre — de Mossoul ct de Diarbékir. |

(2) Découverte en 1890. Bibliographie : Tarbell and Rolle, {he American journal of Archeology, 1890, p. 114, N° VI; Dittenberger, Index Scholarum in Universilate lialensi, 1891-1892 ; Beaudouin, Les Grands Domaines, 265 sq.

être hypothéqué à un citoyen de la ville. Il est intéressant de rapprocher ce texte avec une Constitution de l’an 468, Code, XI, 66, 1, où il est écrit :

« Il faut ajouter à ce qui a été déjà disposé à l’égard des habitants des métrocomies, qu'il ne soit permis en aucune manière, à nul étranger de posséder des fonds dans une métrocomie. Nous ordonnons, en conséquence, que l'habitant d’une métrocomie qui désire aliéner à un titre quelconque des fonds lui appartenant, ne puisse le faire qu’en faveur d’un habitant de la même métrocomie où les fonds sont situés ; que celui qui, au mépris de le prohibition, aura fait l’acquisition de biens situés dans une métrocomie dont il n’est pas habitant, sache que son contrat sera nul et de nul effet, et qu'au cas où le contrat aurait déjà été exécuté, le prix que l’acheteur aurait versé lui serait rendu sans aucune autre indemnité. »

Ce texte ne pourrait-il pas jeter un peu de lumière sur la date de notre inscription ? Mais n’insistons pas. F

Fragment D, 1, 6 sq. : « Si quelqu'un a légué par testament à un parent ou ami étranger ces terres publiques, cette disposition est nulle et la terre fait retour à la cité. Et si un possesseur meurt « intestat » sans laisser d’héritiers légitimes, c’est la ville qui est appelée à lui y succéder. »

Nous déduisons de ce texte que le pessesseur peut bien disposer du fonds au profit d’un citoyen de Thisbé ; que le fonds, au surplus, est dévolu aux héritiers légitimes du concessionnaire si ce dernier vient à mourir « intestat ».

Bref, le concessionnaire a sur le fond le « jus possidendi, ac fruendi, fiduciæ præstandi, heredique suo relinquendi », tout comme l’emphytéote et le défricheur africain. Mais les droits de l’acheteur emphytéotique égyptien ne sont pas moindres.

Quelle est donc la nature du contrat dans l'inscription de Thisbé ? Si on n'avait que ces renseignements, il serait bien embarrassant de répondre. Mais les fragments E et B, lignes 18 et s., nous donnent des précisions supplémentaires :

« Chaque citoyen ne peut « prendre » plus de æ plèthres. Maïs si quelqu’un a été saisi, ayant planté frauduleusement dans un espace dépassant ce maximum, qu'il soit dépossédé de ce surplus QUE LES STRATÈGES DE- VRONT VENDRE PAR LA SUITE A UN AUTRE EN RÉSERVANT UNE REDEVANCE AU PROFIT DE LA CITÉ ; CETTE REDEVANCE DEVRA ÊTRE PRÉALABLEMENT ACCEPTÉE PAR L'ACHETEUR. Mais si aucun ne veut acheter la terre, ils devront percevoir du premier possesseur une redevance analogue à celle qu'il a accepté de payer par plèthre pour sa tenure régulière. » Et ajoutons « sans le remettre en possession du fonds qu'il avait usurpé. » C’est, en effet, une pénalité.

Ce qui nous intéresse particulièrement dans ce passage, c’est le « POLÉ- SOUSIN OI STRATÉGOI TO BOULOMENO TON POLEITON KAI EK TOU- TOU SOZESTHAI TE POLEI PHORON », ce qui veut dire littéralement, en enlevant les mots supplémentaires, « VENDERE SALVO CANONE ». Et le sens de ce passage ne peut être contesté : C’est donc ainsi, nous semble-t-il, qu’avaient lieu à Thisbé les concessions emphytéotiques : par la vente « salvo canone },

L'ÉVOLUTION DE LA € LEX MANCIANA D t27

Si nous rapprochons de cela le commencement de l'inscription, nous pourrons en combler le vide qui n’a pu l'être par Dittenberger :

t O Boulomenos Thisbéon chôriou démosiou lès poleos.… phy... (x) ete. » doit, à notre humble avis, être ainsi restitué : « .… chôriou démosiou tés poleôs lambanein en phyteia.… ». Le verbe « lambanô » est, en effet, employé plus de dix fois dans notre inscription dans le sens de prendre en concession moyennant, sans doute, un prix payé d'avance. Et c’est précisément la même expression « LAMBANEIN EN PHYTEIA » qu'on rencontre dans les papÿrus égyptiens relatifs à la vente emphytéotique.

Donc, comme en Egypte, le preneur recevait sa tenure moyennant finance. Du reste sa concession à redevance annuelle fixe (phoron on dôsei kat enianton), parcimonieusement octroyée, ressemblait aux concessions égyptiennes.

L'inscription de Thisbé marque une étape dans le développement de la vente « juris privati salvo canone ». Il est fâcheux qu'on n’en puisse connaître la date exacte car les considérations philologiques de Dittenberger, n'étant appuyées par aucun argument de fait ou de droit, sont inaptes à la déterminer. Nous sommes tentés de la placer dans les environs de l’an 300, c'est-à-dire une cinquantaine d’années avant l'apparition de la vente emphytéotique dans les Constitutions impériales. Ainsi les observations philologiques de Dittenberger ne peuvent que corroborer notre hypothèse.

Comme on le voit, c’est à tort que l’on cite l'inscription de Thisbé comme le principal argument des origines grecques du bail emphytéotique. A l’instar des papyrus, nulle part le mot « emphytéose » n’y est mentionné ; il 1.y est question que de verte « salvo canone ». Quant à la rattacher, comme le fait maladroïitement Dittenberger, aux contrats de la Grèce antique dont nous avons parlé plus haut, il ne faut y songer, car outre la différence de fond entre ces deux systèmes, il resterait un vide d’au moins six siècles impossible à combler. Les pratiques de Thisbé sont d’exportation égyptienne ; comme en Egypte, elles étaient usitées pour la concession de l’ «ager publicus » (Démosia gé) devenu plus tard terre impériale malgré l’expression grecque qui resta la même pour désigner généralement les « fundi patrimoniales » et ceux de la « res privata ».

Ainsi, tandis que le bail emphytéotique sortait des côtes de l’Afrique des Syrtes pour s'implanter dans l’Europe occidentale, la vente « salvo canone » quittait l'Egypte pour les pays Balkaniques et les autres provinces de l'Orient. Ils s’infiltrèrent réciproquement dans tout l’Empire au cours de la deuxième moitié du 1v° siècle. Ce sont deux institutions, bien différentes l’une de l’autre, que les textes ne confondent jamais, malgré leur terminologie défectueuse. Cette phrase tirée d’une Constitution de 364, Code Théod., V, 15, 17, est caractéristique : « .. ibi tantummodo satisfacerent legi, ubi non intererat fisci vectigalibus, UTRUMQUE PRIVATO JURE AN EMPHY- TEUTICO POSSIDERET. » La distinction est tranchante.

(1) « Phytèusai » selon Dittenberger.