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emphytéotique du Droit public est restée régie, mème dans la législation Justinienne, par cet ensemble chaotique des règles que peu à peu, pendant
deux siècles et demi, ont apportées les Constitutions.
Ce contraste résultera tangiblement des caractères juridiques de ces deux emphytéoses que nous exposerons dans les deux paragraphes suivants.
$ I. — L’Emphytéose du Droit public
Lu
Sauf l'exception fréquente de la vente « privato jure salvo canone » dont nous avons parlé plus haut, la concession emphytéotique proprement dite est essentiellement un bail. Sur ce point, comme il a été exposé, le vieux & jus occupandi » africain a été transformé en contrat bilatéral à l’image de la ferme vectigalienne. C’est ainsi donc qu’on voit l’ossature ancienne du bail censorial revêtir une écorce de macrobite et devenir le bail emphytéotique pour conférer la « possessio emphyteuticaria » par opposition au « jus privatum » résultant de la vente égyptienne « salvo canone ».
Le bail emphytéotique, comme jadis le bail censorial, est conclu aux enchères : Code Just., XI, 62, 3 : « Ad emphyteusim fundorum patrimonialium. vel rei publicæ iussu nostri numinis venerit... ad emphyteusim accedat... » ; Code Théod., V, 13, 33 : « Jus emphyteutieum... quo juris patrimonialis vel rei publicæ prædia possessoribus SUNTF ADJUDICATA PER- PETUO:.-;"etc. » Voyez Code Théod., V, 13, 15; Code Just. XI, 71, 3 ; eod., 4. Ces deux derniers textes sont relatifs à la concession du « jus perpetuum ». Mais n'oublions pas que ce dernier fut fusionné avec le « jus emphyteuticum » à la fin du v° siècle. Dès lors, même en l’absence de textes positifs — ce qui n’est pas le cas — on devrait conclure à l’identité de règles. On voit, du reste, par là que les enchères étaient la procédure courante de la ferme publique.
Ne sont admis à se porter adjudicataires que ceux qui déclarent engager leurs biens au paiement de la rente emphytéotique, même au cas où ils viendraient à abandonner les terres concédées. S’ils n’ont pas une fortune suffisante pour procurer cette garantie, ils doivent fournir des cautions solvables, sous la responsabilité du magistrat qui les a agréées (Code, XI, 62, 7). Si ces formalités ont été omises, le droit de l’emphytéose n’en est pas moins valable et ne peut être contesté s’il a déjà été exercé pendant longtemps (le texte ne fixe point de délai, Code XI, 62, 11).
E’emphytéote a sur le bien concédé un droit perpétuel et héréditaire; cela résulte soit explicitement, soit implicitement de tous les textes relatifs à la matière : voyez notamment Code, XI, 62, 3 : « sed eas (possessiones emphyteuticarias) in perpetuum apud eos qui eas susceperint et corum posteritatem remanare ; nec si super hoc rescriptum fuerit adversus eos impetratum »: ; Code XI, 62, 4 ; eod., 171 : eod., 12, etc.
Le droit emphytéotique est aliénable (Code, XI, 59, 2) ; mais contrairement à ce qui se passe pour le « jus in agro vectigali », alias « jus perpetuum », on exige ici une autorisation judiciaire (Code, XI, 62, 1). Cela s'explique par les charges multiples et importantes qui grèvent le preneur ;
sa condition de fortune et sa situation sociale doivent être examinées par le juge impérial. Exception toutefois est faite pour les donations où aucune autorisation n'est requise, où plutôt la donation est validée rétroactivement si le nouvel emphytéote s’acquitte régulièrement des redevances.
Le droit emphytéotique est-il un droit réel ? Dans les textes, aucune allusion directe n’est faite quant à cela. Mais la façon objective dont il est traité dans le Code, XI, 62, à propos de son aliénabilité et de sa transmissibilité perpétuelle et dans certains autres passages relatifs à sa condition fiscale, nous fait bien croire à la nature « in re » de ce droit. Cette croyance est mise hors de doute, si nous consultons le fragment 1 du Dig., VI, 3, tel qu'il était écrit et entendu à l’époque de Justinien : « Si ager vectigalis, id est emphyteuticarius petatur... qui in perpetuum fundum fruendum conduxerunt a municipibus quamvis non efficantur domini, TAMEN PLACUIT COMPETERE EIS IN REM ACTIONEM adversus quemwvis possessorem, sed et adversus ipsos municipes » ; comme nous l’avons laissé entendre et ainsi que nous l’établirons plus bas, le « jus in agro vectigali » ou « jus perpetuum » finit par s’incorporer dans le droit emphytéotique, de sorte que ces deux « jura in solo » exprimaient déjà indifféremment à la fin du v° siècle une idée identique : le résultat de l’emphytéose. D’un autre côté nous savons que dès la seconde moitié du 1v° siècle, tous les biens des cités étaient déjà confisqués et versés dans le domaine de l'Etat. Il est, dès lors, tout naturel qu'à l’époque de Justinien ce passage du Digeste, transcrit dans toute son ampleur, se rapporte aux biens emphytéotiques du domaine. Il donne à l’emphytéote une action réelle que la glose a baptisée « emphyteuticaria ».
De là à l’existence d’un droit réel, il n’y a qu'un faible espace mental à
franchir. Il l’a été dès le temps des jurisconsultes classiques à propos du bail vectigalien (voyez suprà) ; et les textes y relatifs sont, puisque consignés dans le « corpus », applicables à l’emphytéose Justinienne. Pour les mêmes raisons, sont données à l’emphytéote toutes les autres actions (publicienne, confessoire, négaloire, divisoires, etc.) dont nous avons parlé à propos du &« jus in agro vecligali » et sur lesquelles il serait peut-être inopportun de revenir, Soit! nous dira-t-on. Mais puisque vous affirmez que la jonction du bail « perpetuo jure » et de l’emphytéose ne fut opérée qu'à la fin du v° siècle, puisque, d'autre part, l’action « emphyteuticaria », comme les autres actions du Digeste, ne sont que celles du « jus in agro vectigali », comment était-il protégé l’emphytéote, dont la tenure était alors distincte, pendant tout le 1v° siècle et la majeure partie du v°? Il faut reconnaître qu'il est un peu embarrassant de répondre.
Eh bien, nous pouvons affirmer qu’au début, pendant tout, peut-être, le iv° siècle, il n’y avait pas d'action. Non seulement nos textes n’en font point mention, mais encore ils nous présentent l’emphytéote dans un état de défensive perpétuelle, Ts ne disent jamais qu'il peut se pourvoir en justice pour rentrer en possession de son fonds ,usurpé, mais toujours qu'il peut repousser le demandeur, qu'il ne.peut être inquiété, qu'il peut garder son bien en toute tranquillité :
Code, XI, 62, 4, an 368 : « .… Fundi patrimoniales et qui ex emphyteutico
ét os dinusne ct, LEE à. ét Et tél Et cui (AA CS
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jure ad domum nostram diversis generibus devoluti sunt, sic eis qui eos poposcerint cedunt, ut comisse metus esse non possit. »
Code, XI, 62, 5, an 377 : « … perpetuo eundem atque inconcusso jure possideant, nec quisquam secundus petitor accedat. » Code, XI, 61, 3, an 415 : « . ne permittant possessores vel colonos pra-
torum gratia qualibet importunitate vexari. »
On a l'impression d’être encore sous la protection de la poigne administrative opérant en marge d’un cadre juridique exsangu de simples sanctions pénales, d'actions « in personam », d’exceptions et surtout d’interdits possessoires, principalement dé l’interdit « de loco publico fruendo », voie énergique mais imparfaite accordée aux possesseurs des terres domaniales.
Et puis à quoi, pratiquement, pouvait servir une « actio in rem » juridiquement nette et précise si l'Etat qui, avec le « dominium » gardait sur la terre une sévère emprise, assumait d’en protéger la possession ? si nul ne pouvait entrer en possession sans avoir été au préalable agréé par l’Administration des domaines, si une simple dénonciation du plaignant aux fonctionnaires du fisc était beaucoup plus simple et prompte à le faire rentrer en possession que toutes les procédures judiciaires avec leurs coutumières solennités ? Nous faisons ici du Droit public ; et les coutumes administratives y ont leur part, leur large part. Les juges’ communaux, les juges régionaux, tous ces magistrats, tous ces jurés indépendants qu’a inventés le grave génie ei la conscience individualiste des « Civites Romani », ont disparu. Sur le monde romain s’allongent les tentacules homogènes de la pieuvre impériale venant d’une tête unique et amenant la confusion des pouvoirs. Les fonctionnaires administratifs deviennent juges, les juges impériaux deviennent percepteurs de la caisse domaniale. C’est ainsi qu’un domaine emphytéotique ne peut être aliéné par son tenancier sans l’autorisation du juge (Code, XI, 62, 1) ; que les juges sont chargés de percevoir les redevanses des fonds patrimoniaux ; Code, XI, 65, 5, an 399 : « Per omnes provincias patrimonialium fundorum AB ORDINARIIS "JUDICIBUS CANON EXIGATUR et quidquid exactum fuerit dirigatur. Sciant vero memorati judices nihil sibi ex privatæ rei canone vel ex eo, quod ex isdem titulis contigerit, ad necessitates alias transferendum, nisi maluit gravissima severitate eorum licentiam coerceri. » Et le fragment > du Code, XI, 62, nous laisse entendre qu’ils peuvent délivrer des contraintes administratives. '
Il ressort de ce qui vient d’être dit et des titres L du Code Just, XII et 1 du Code Théod., VIII, « De Numerariis », que ces juges étaient des receveurs au second degré, chargés de centraliser les encaisses locales, de contrôler les receveurs ordinaires et de connaître, sous réserve d’appel, des litiges portant sur les domaines patrimoniaux. A l’image du « Comes Reïi Privatæ » dont ils dépendaient, ils avaient une large compétence judiciaire et fiscale : les causes qu'ils tranchaient allaient en appel devant leur suprême patron (Cf. Cassidore, Variæ Lib., VI, 8 ; Patrologie, Migne, Paris, 1848, t. 59, col. 689-690 ; Code Théod., X, 30, cc. 21, 28, 45). Voyez sur l’ « Offcium scrinium exceplorum comitis rei privatæ », qui était la direction cen-
-trale du conteñfitieux de l'Administration des domaines : Code Just., XII,
24, 5; Code Théod., VI, 30, 5 ; Boeking, Not. Dign. Pars. Or., I, p. 26r, note 23.
Il est donc tout naturel qu’il se constituât dans cette confuse mais puissante bureaucratie une jurisprudence spéciale sur la protection des possesseurs des biens impériaux, édifiée sur des données sommaires de Droit civil, amplifiée et modelée selon les nécessités de la pratique : Il fallait, à tout prix, protéger les possesseurs ; c’était une condition essentielle pour trouver des preneurs sérieux et affermer en toute sécurité les biens impériaux. C’est ainsi que se forma probablement, dans la routine administrative, une action « extra-ordinem », juridiquement informe, accordée par les juges-receveurs, et aussi efficace pratiquement que |” « action in rem » sanctionnant le « jus in agro vectigali ». Et c’est sans doute dans ces formes que fut exercée l’action vectigalienne à partir de la confiscation des biens des cités. C’est peut-être là un des facteurs de la fusion du bail vectigalien et du bail emphytéotique à la fin du v° siècle.
Nous avons dit que le « jus emphyteuticum » est un droit réel ; mais c’est un droit sous condition résolutoire :
Il est résoluble (Code Théod., V, 13, 15-16) :
1° Pour inexécution des charges. Les charges de l’emphytéote sont :
a) DE DÉFRICHER OÙ D'AMÉLIORER le, fonds baillé. Cette charge, la principale qui distingue l’emphytéose du bail vectigalien a été contestée par la presque unanimité des romanistes du x1x° siècle. Mais le nom même de l'EMPHYTÉOSE est là pour nous prouver le contraire. Si cette obligation n'est pas expressément énoncée dans les textes, c’est que cela eût été, pour une institution dont le moindre cultivateur connaissait la portée, d’une plate puérilité. Elle est sous-entendue. Nombre de passages des Codes y font indirectement allusion et seraient sans elle incompréhensibles.
Comment, en effet, expliquer, s’il n’en était ainsi, le fragment 17 du Code, XI, 59, où les empereurs Honorius et Théodose parlant, en 444, des redevances dues par les fonds emphytéotiques, disent : « Quoniam nimis absurdum est eos, qui nobis hortantibus fundos-inopes atque egenos magno Jlabore impenso aut exhausto patrimonio vix forte meliorare potuerint, ut pote deceptos inopinatum onus suscipere illudque velut quadam cireumventione deposci, quod si se daturos præscissent fundos minime suscipere aut eliam colere paterentur ? »
Et le fragment 1 du même litre où il est dit : « .… Et pro his fundis qui invenire dominos non potuerunt, quos præceperamus earumdem possessionum {riennii immunitate percepta.. » à quoi servirait ici l’exemption triennale si elle n'avait pour contre-prestation l’obligation d'améliorer la productivité du champ ?
Et les paragraphes 3 et 7 du même titre, et le fragement 30 du Code Théod., XT, 15, qui contiennent des allusions analogues ?
Telle était, du reste,- dès le xvi° siècle l’opinion de Cujas (Opera, t. X, col. 416, C.).
Que le défaut de culture entraînait la résolution du conträt, cela nous est
L'EMPHYTÉOSE thx
attesté par :la loi 5 du Code, XI, 69, an 377 : « Si quis a prioribus colonis
. vel EMPHYTEUTICARIS DESTITUTUM patrimonialem fundum a peræqua-
tore vel censitore susceperint... » combinée avec les textes relatifs à l’expropriation et à l'occupation des terres négligées cités au chapitre I du présent
titre. « Fundum destitutum » veut dire ici champ délaissé, laissé en friche,
par opposition à « fundum derelictum » qui implique l’idée d’un abandon réel sans esprit de retour. Cette loi 5 est une infime manifestation de cette idée, érigée en dogme, que tout cultivateur doit produire, augmenter de plus en plus'le rendement de la terre, non pas dans l'unique intérêt du sol, mais dans un but avant tout économique et fiscal. Il est puéril de contester la clause emphytéotique dans les concessions de ce nom à une époque où, pour conjurer les désastres, l'Etat entrait dans la ligne sémitique et emphytéotisait même la propriété.
L'obligation de défricher et de cultiver ne fait également aucun doute si nous considérons la question du point de vue historique. Dans lAfrique romaine, nous l’avons vu, cette obligation est positivement imposée.
Pour le Droit du vi° siècle; non seulement la culture, mais la construction sur des fonds urbains est devenue une charge emphytéotique. C’est dire que l’idée d'amélioration n’a fait que se développer. Justinien, dans sa Novelle, VIT, 2, 3, in fine, nous dit, en effet, à propos de l’emphytéose ecclésiastique : « Ton dé (l’emphytéote) oikadomeîn kai kechrésthai taîs ylais, Eiper ylais échei » et le contexte est là pour indiquer qu'il s’agit bien d’une obligation.
Les Basiliques ne nous apprennent rien de nouveau. Le titre > de leur livre XX où on a textuellement transerit, sauf quelques retranchements, le titre 66 du livre IV du Code et le fragment 2 du paragraphe JT de la Novelle VIT ;et les titres 6-13 du livre 55 et 14-15 du livre 56 des Basiliques, ainsi que les chapitres XIX, 18 ; XXV, 16 ; XLITI, 4, 6, des « Ropai » où sont consignés les lambeaux des titres 59 à 70 du livre XI du Code de Justinien, ne nous apportent aucune précision supplémentaire.
Mais dans l’Itatie moyenâgeuse, où l’emphytéote du Bas-Empire s'était lc mieux conservée, la condition d'améliorer était de rigueur (Voyez les diplômes cités par Murotari et Fantozzi, Antiquitates Italiæ Medii Ævi, 1789- 1742, et le Codex diplomaticus cavensis, Edit. Naples, 1873, I, N. 3r et 39), et c’est en termes catégoriques qu’elle est formulée par un vieil auteur, Aurelius Corbulus, auquel on est redevable du traité le plus complet sur l’emphytéose que nous ayions dans l’ancien Droit : « Quarta ex causa, emphyteuta rem amittit, si emphyteusim incultam relinquit, qui a deserendo illam ‘incultam, dicitur eam deteriorare » (De jure emphyteutico Coloniæ Agrippinæ, 1589, ch. 3, p.13). L’on voit par là que les juristes moyenageux,
ou presque, pour justifier cette obligation imposée par la coutume et la
urisprudence, ont forcé, selon leur bonne méthode exégétique, le facile silence des textes et appuyé la première charge active de l’emphytéote, celle d'améliorer sur sa deuxième charge passive, celle de ne pas détériorer.
b) Obligation de ne pas détériorer : L’emphytéote doit jouir en bon père de famille : céla tient de ce qu'il est privé du « jus abutendi » et que les
règles de l’usufruit et du louage sont, 4 fortiori, applicables à notre tenure,
I! doit rétablir toutes les détériorations provenant de son fait ou de sa faute, cultiver et faire les réparations ; il en est même tenu des grosses car il a plus que la jouissance de la chose, il a tous les avantages de la propriété et doit, par conséquent, en supporter toutes les charges (Voyez Novelle, CXX, ch. VII) ; déjà au temps de Paul on disait : « Secundum naturam est commoda cuiusque rei eum sequi, quem sequentur incommoda » (Dig., L,
2° Le droit emphytéotique est résoluble ensuite pour non-paiement de la redevance. La redevance, ici, se redouble des charges fiscales. Ce n’est plus la « merces », le « solarium », le « vectigal », le « canon » pur et simple de l’emphytéose des particuliers, la contre-prestation de la jouissance. C’est aussi l'impôt, l’impôt foncier que les empereurs n’entendaient pas perdre en faisant des concessions perpétuelles (1). C’est pourquoi la loi 4 du Code, XI, 62, parle des prestations annuelles du preneur d’une façon très générale : « Neque enim magis commodamus nostra, quam tradimus ea jure domini » (quasi propriété, possession à substance de propriété, « katoché physei idioklésias » aurait écrit un Grec) ; « ita tamen ut ea, quæ in nostra possessione positi præstiterint, et in posterum dissolvant. »
Et Constantin, Code, V, 37, 23, an 333 : « Si tutoris vel curatoris culpa vel dolo, eo quod vectigal prædio emphyteutico impositum minime dependere veluissent, minoris fuerit amissum, damnum quod ei contigit ex substantia (2) eorum resarciri necesse est. »
« Vectigal » indique ici aussi bien le « canon » annuel que les autres charges fiscales.
Le délai de non-paiement, au bout duquel le preneur encourait la déchéance, était de deux ans (Saint-Augustin, C. Litteras Petiliani, IT, 186).
Le « canon » et les « vectigalia » n'étaient pas payables d’avance ; mais le terme annuel expiré (c'était habituellement le jour des Ides de janvier), les receveurs avaient pouvoir de les réclamer et peut-être de prendre aussitôt des mesures de contrainte (Code, XI, 65, 4). Le preneur, du reste, avait le droit de payer des acomptes durant l’année, par versements échelonnés, pourvu qu'ils n’excédassent le nombre de trois (ibid).
La déchéance pour non-acquittement des redevances et des impôts semble avoir été constante et générale, sauf pour les mineurs, dans le cas où leurs tuteurs où curateurs mettaient du retard dans ces acquittements ; une Constitution de Constantin (Code, XI, 62, 2) prescrit aux receveurs d'employer la contrainte à l'égard des tuteurs et curateurs pour en obtenir paiement. C’est donc dans le cas où malgré la contrainte rien n’a été payé que l’on a
(1) Les fonds empyhtéoliques étaient exempls des charges extraordinaires et non pas des impôls ordinaires comme l’annone (Code, XI, 16, 5; XI, 65, 2). Ils étaient tenus des impôls voyers (Code, XI, 65, 1). Sur la situation fiscale des « fundi Rei Privalæ » emphyléotiques, voyez, pour le temps de Justinien où la fusion de l'emphytéose et du bail vectigalien générateur du « jus perpetuum » est certaine, Code, XI, 74.
(2) Dans le sens de « periousia ».
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recours à la dépossession ; mais alors le mineur a recours contre les représentants légaux à fin d’indentnité (Code, V, 37, 23). C'est ainsi, croyonsnous, que doivent être expliqués les deux textes précités pour n'être pas contradictoires.
La déchéance pour défaut de paiement des redevances fut jadis contestée par Cujas (T. I, col. 864 ; T. IX, col. 422 B) prétendant que la loi 4 du Code, XI, 62, était un texte d'exception ; mais devant ce solide engrenage de références cette opinion, qui ne manque pas de subtilité, ne peut être soutenue aujourd’hui.
3° Une troisième cause de résolution du bail, et partant, d'extinction
rétroactive du droit, fut, pendant une vingtaine d’années, le refus, par l’em-
phytéote, de consentir à une augmention du « canon ». Cette règle rigoureuse rendait ainsi la concession emphytéotique taillable et congéable à merci ; elle semble avoir été introduite postérieurement à Constantin ; et elle fit, en très peu de temps, considérablement diminuer le nombre des tenures emphytéotiques. Car les preneurs, au lieu de payer ces suppléments souvent arbitraires, préféraient abandonner les terres concédées ; si bien que cette grève des amateurs amena les fonctionnaires du fisc à administrer : presque en Régie. C'est pourquoi, en 364, Valentinien I renonça à cette innovation et rétablit la fixité du « canon » annuel (Code Théod., V, 13, 15). Cette disposition reçut effet rétroactif à partir de l’an 344 auquel, fort probablement, remonte l'innovation. L'an 364 est donc la date de la consolidation définitive du droit emphytéotique dont la perpétuité, cimentée progressivement par la routine bureaucratique, fut consacrée avant que le iv° siècle ne füt entièrement révolu.
Malgré le droit réel dont il est titulaire, l’'emphytéote ne doit pas être confondu avec le « dominus » quant à ses prérogatives. Il n’a point le « jus abutendi » et ne peut, notamment, aliéner ni affranchir les esclaves du fonds qu’il détient (Voyez, sur ce point, ce qui a été dit à propos du « jus privatum salvo canone »).
Mais il n’en est pas moins vrai que l’emphytéose est la plus large extension qu’ait reçue la location perpétuelle dans le Droit romain. Outre la durée, la transmissibilité perpétuelle, l’aliénation et les modes de protection des diverses manifestations de son droit, dont nous avons parlé, outre les diverses prérogatives du preneur ordinaire qui doivent, a fortiori, lui être étendues, l’emphytéote fait, comme le « dominus » et le preneur vectigalien, is fruits siens par la seule séparation (Dig., XXII, 1, 25, x) et, tout comme ce dernier, il est dispensé, en sa qualité de « possessor » de fournir la caution de « judicio sisti » (D., Il, 8, 15 ; l’interpolation de ce texte célèbre est significative). Il peut, comme le preneur vectigalien, constituer sur son fonds des servitudes prédiales ; et l’on ne peut objecter, ici, son obligation de ne pas détériorer, car cela ne s’entend que des détériorations matérielles ; les détériorations virtuelles n’enlèvent rien à la valeur du fonds à l’égard du
propriétaire ; car avec le droit du preneur, expirent aussi les droits que ce
dernier a consentis sur le fonds concédé : « Resoluto jure dantis, resolvitur
jus accipientis ». La controverse qu’ont soulevée sur ces points les Romanistes du siècle dernier (Cf. Thibaut, Essais, Il, dissert. 156, $ x ; Pépin le Halleur, Histoire de l’emphytéose, p. 70; Accarias, Précis, I, N. 283 ; François, De l’emphytéose, p. 85) et reposant sur des textes qui, pour la plupart, n’ont pas trait à notre sujet, a été définitivement tranchée par Accarias en notre faveur (ses arguments : Frag. Vat., 61-D, VII, 4, 1 ; XIII, 6, 40,22:; XX, 1, 13, 8net 812D, XLIH, x8,*, 9). Mieux vaut fuir cette logomachie et s’en tenir aux explications positives et concises que nous avons données à propos du bail vectigalien.
Enfin, comme le « jus in agro vectigali », le droit emphytéotique peut être hypothéqué (D., XIIT, 7, 16, 2). Cela est incontestable à partir de la fusion des deux institutions. Mais il est très vraisemblable qu'il pût l’être avant ; car il n’en était pas autrement pour le « jus colendi » des inscriptions africaines. À
Le droit emphytéotique du Droit public est-il prescriptible À Oui,
1° Contre l’Administration : Ceux qui pendant quarante ans ont possédé avec titre irrégulier ou sans titre (l’hypothèse du titre régulier n’est pas
envisagée car alors, du moins en ce qui concerne l’emphytéose, la prescrip-
tion eût été parfaitement inutile) un bien public, religieux ou agonothétique en qualité d'acheteurs” « salvo canone » ou de baïlleurs emphytéotiques, continuent à le posséder en la mème qualité avec tous les droits qu’elle confère, à condition qu'ils en assument les charges. Et sous la même condition de prescription quarantenaire sommaire, on peut aussi acquérir le « jus privatum dempto canone », c’est-à-dire la propriété tout court sur des fonds concédés originairement à charge de « canon » (Anastase, an 400, Code, XI, 62, 14).
2° Contre le titulaire du droit emphytéotique ; et ici nous entrons dans l’ornière du Droit commun. Nous renvoyons aux explications données dans le paragraphe suivant à propos de l’emphytéose des particuliers.
$ I. — L’Emphytéose du Droit privé
Elle fut, comme nous l’avons vu, créée à l’exemple du Droit public. Tout comme l’Elat, les riches particuliers avaient des terres en friche qu'ils voulaient fertiliser. Telle étant donc l’origine de l'institution, il est naturel qu'elle en gardât la substance : qu’elle restât, c’est-à-dire, concession perpétuelle avec charge de cultiver et prestation de redevance.
Pendant les premières années de son apparition, le droit emphytéotique du Droit privé résullait principalement, comme en Droit public, d’une vente ou d’un louage. Il bifurquait ainsi en un « jus privatum salvo canone » et un (jus emphyteutieum » proprement dit ; car l’emphytéose n’était pas un contrat individualisé, mais une clause accessoire adjointe aux deux principaux contrats « consensu ». Les intérêts de cette distinction ont été retracés à propos du « jus privatum ».
Très utile en Droit public pour des raisons fiscales, cette distinction n'avait pas sa raison d’être en Droit privé. Elle enfermait la volonté des
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parties: dans les moules usités en Droit administratif d'où il ne sortait, pour les particuliers, que chicanes, notamment quant aux risques, au grand détriment de l’agriculture nourricière du fisc, et viable seulement dans une atmosphère de concorde et de paix.
C’est pourquoi l’empereur Zénon crut devoir mettre fin à cet état de choses en faisant de l’emphytéose un contrat « sui generis » où les parties étaient libres de régler, comme elles l’entendaient, les modalités du droit à naître, au mieux de leurs intérêts (Code, IV, 66, 1). Dorénavant, la question des risques est réglée par l'accord exprès des volontés et non pas laissée subordonnée à la nature du contrat ; si rien n’a été stipulé à cet égard, les risques sont à la charge du bailleur ou du preneur suivant la gravité du dommage survenu ; il en a été parlé plus haut. Nous savons qu’il en était autrement en Droit administratif où la distinction entre le louage et la vente emphytéotiques subsiste jusqu’à la fin.
L’emphytéose devient donc, par la Constitution de Zénon, le cinquième contrat consensuel du Droit privé.
Consensuel ? nous dira-ton! Non pas! C’est un contrat « litteris » : Doneau (commentaria Juris Civilis, L. IX, ch. 13, N° 14) ; Elb. Leoninus (De jure emphyteutico in Rubr., N° r2) ; Vinnius (Com. ad. Instiluliones, N° 8) ; Thibaut (Syst. des Pand., $ 779) el d’autres grands exégèles, qui ont illustré la science du Droit romain, ont affirmé que la rédaction d’un acte était une condition essentielle de la validité du contrat d’emphytéose ; ils ont argumenté, dans cette opinion, des termes mêmes de la Constitution de Zénon: et surtout des mots « scriptura interveniente » qui y sont contenus ; ls se sont appuyés, en outre, sur le texte même des deux autres Constitutions qui régissent la matière (Code h. t.) de Justinien celles-là, qui supposent expressément l’existence d’un « instrumentum ». Et ils ont expliqué cette dérogation: au Droit commun, en disant que la longue durée de la jouissance commandait cette mesure indispensable ; ils ont, enfin, invoqué les-textes des Nov., VIT, préf. et CXX, C. V, préf. ; et GC. VE, $ 2, où, à propos de l’emphytéose, il est clairement parlé d’actes écrits.
Mais, répondons-nous, puisqu'on invoque les grandes figures du passé, Accurse et Gujas (r) étaient en sens contraire ; ils faisaient remarquer que la loi 3 (h: t:) supposait l’ « instrumentum » perdu et que cependant les droits de l’emphytéote n'étaient pas pour cela compromis.
Pour l’argument tiré du texte des Nowelles, il suffit de rappeler qu'il s agit de règles particulières à l’emphytéose ecclésiastique dont la durée ne peut être perpétuelle, puisque les biens qui en font l’objet sont juridiquemént inaliénables ; et: l’ « instrumentum » y est exigé non pas « ad solemnitatem: », mais, selon toute apparence, « ad probationem », ce qui n’enlève rien à la nature consensuelle du contrat.
Du rèste, une simple comparaison suffirait à elle seule à condamner la doctrine de Doneau : Le texte du Code parle bien d’une « scriptura inter-
(1) T. If, col. 376.
veniens », mais celui des Institutes (III, 24, 3) contenant, comme on le sait, tout ce qui devrait être retenu sur la question, n’en dit mot. Ce silence est d'autant plus significatif que le passage susdit des Institules est au titre du louage, au milieu d’une série de dispositions qui se réfèrent aux contrats consensuels ; il n’est, dès lors, guère logique de prétendre que la Commission du recueil ait voulu consacrer ou apporter une pareille dérogation au Droit commun sans exprimer sa pensée d’une façon expresse et précise.
Mais alors comment expliquer l’allusion, dans les Constitutions impériales, à la « Scriptura interveniens » ? Distinguons ! en Droit il faut distinguer plus que dans la proverbiale Théologie ; le Droit est, en effet, dans le domaine des réalités ; et pas une réalité ne ressemble à une autre.
Pour que le « jus emphyteuticum », droit réel, soit constitué, il faut d'abord le contrat, le « mutuus consensus » pour établir les promesses respectives des parties. Ce contrat est parfait « nudo consensu ». Il produit des obligations personnelles entre les contractants, mais il est incapable de produire par lui-même le droit réel qui ne prendra naissance qu’à l'exécution. Les contrats, en effet, sont impropres en Droit romain d'opérer de leur seule efficacité, transfert d’un « jus in re » ; ils doivent être, au préalable, exécutés. Et l’exécution du contrat, c’est la tradition (x).
Or, nous savons que sous les influences orientales, la tradition du « jus gentium » n'est pas restée telle que nous la présente le Droit classique. Au vi° siècle, et même avant, ce n’est plus une tradition corporelle, réelle, feinte ou fictive qui intervient dans la pratique, mais tout simplement un écrit qui en tient lieu, une « epistula traditionis » (Marini, Papiri, Diplomatici, 115, 116, 117, 120, de 540 à 572) ou un « instrumentum traditionis vacuæ possessionis » où « diploma vacuale » (Marini, 114). Nous ne pouvons que renvoyer, pour les circonstances de cette transformation, à la célèbre dissertation de M. Collinet (Etudes historiques, 1, p. 223 à 269 et spécialement p. 260 sq.) et à leur réédition partielle dans la thèse de notre ami Popesco sur la « Fonction pénitentielle des Arrhes dans le Droit de Justinien » (Paris, 1925).
C’est donc ainsi que peuvent s'expliquer les allusions du Code à la « Sriptura interveniens » d'autant plus nécessaire que le contrat d’emphytéose était accompagné de pactes adjoints (Code H. T., 1) dont il importait de fixer la teneur.
Nous avons dit que l’emphytéose du Droit privé donnait naissance à un droit réel ; cela ne peut faire doute ; prise dans le Droit administratif elle ne pouvait qu'en conserver la substance. Le fragment I du Dig., VI, 3, où il est question de l’action « in rem », ne parle, il est vrai que de terres publiques ; même observation pour la loi r des Basiliques, XV, 3, qui auraient pu en modifier la teneur. Mais dans le silence significatif du titre 66 du
(1) La négative a été soutenue sans succès par Savigny, passim. Mais presque tous les autres romanistes se prononcent pour l'affirmative ; si bien que la question est aujourd'hui classée,
L'EMPHYTÉOSE 147
livre IV du Code, il est de toute vraisemblance que les magistrats s’y fussent reportés toutes les fois qu'il s’est agi de définir et de protéger le droit emphytéotique.
Car les textes relatifs à l’emphytéose du Droit privé sont tels, qu’ils renvoient tacitement à la réglementation détaillée du Droit public partout où il n'intervient aucune incompatibilité entre leurs dispositions et l’'emphytéose administrative. Une. preuve flagrante c’est, par a contrario, la Constitution de Zénon établissant des dérogations expresses au Droit pratiqué jusqu'alors, le Droit déjà bien vieux de l'Administration impériale.
L'emphytéote privé peut ainsi bénéficier de toutes les mesures judiciaires destinées à l’emphytéote impérial, sauf évidemment des mesures ayant un caractère purement publie comme 1’ « interdit de loco publico fruendo ».
Rien ne nous autorise à affirmer que l’emphytéose privée était perpétuelle.” Car la perpétuité n'était pas, comme la redevance et l’obligation d'entretenir et d'améliorer, une condition essentielle de la tenure impériale. Nous pouvons même dire que celle-ci pouvait être éventuellement temporaire, puisque l’interpolation notoire du fragment 3, Dig., VI, 6, nous avise que cela arrivait parfois dans la mise en ferme des biens des cités, incorporés, comme nous le savons, dans la « Res privata ». Cela n’est évidemment que l'exception, puisque l’on a eu soin de qualifier ces tenures de perpétuelles. Mais le fait n’en est pas moins positif et nous indique combien il est dangereux de généraliser dans l’étude d’une législation empirique.
Cette question de la perpétuité a été maintes fois agitée à travers les siècles : Accurse, Barthole et Doneau ont établi un minimum de dix ans (Doneau, ch. 13, N° 22) ; Cujas, de 5 ans (VII, col. 377) ; Pellat, de 100 ans (Exposé des principes généraux de la propriété et de l’usufruit, Paris, 1863, p. 605). La question, croyons-nous, doit être transportée sur un terrain essentiellement pratique : « Et justum esse validumque contractum, in quo cuncta quæ inter utrasque contrahensium partes super omnibus » ; cette phrase de la Constitution de Zénon laisse toute latitude aux parties de s’arranger comme elles le veulent ; elles pouvaient, dès lors, contracter à leur gré, à long ou à court terme. Notre rôle doit se borner à rechercher jusqu’à quelle mesure les particuliers usaient de fa liberté accordée par le législateur. Et, en cette matière, il importe de connaître les habitudes de l’exploitation des terres. Nous savons qu’en règle générale les terres impériales étaient concédées à perpétuité ; à cet exemple les terres particulières devaient l’être au moins à très long terme. Cela est certain pour les biens ecclésiastiques
avant le vi* siècle, puisque une Novelle suggestive de Justinien interdit,
nous le verrons, de concéder ces biens pour plus de trois générations.
Le « jus emphyteuticum » du Droit privé est aliénable. Et les parties sont libres de stipuler d’avance les conditions de cette aliénabilité (Justinien, Code, H. T., 3). Il en est de même pour l’aliénation des améliorations faites sur le fonds appelées du mot grec « emponemata », tel par exemple l'usage d’une maison construite ou d’une rigole creusée (ibid.). Si, toutefois, rien
148 AU BAS-FMPIRE
n’a été convenu où si l’écrit constatant lé pacte est perdu, l’emphytéote ne peut aliéner ses droits sans le consentement du propriétaire. Mais, pour ne pas donner lieu à des abus et rendre ainsi l’emphytéote incapable de profiter de la plus-value donnée aü fonds par sa vigilance, le propriétaire ne peut refuser son consentement qu'à la condition de racheter le droit emphytéotique ou les améliorations au prix offert par le candidat acquéreur. L’emphytéote doit, pour cela, signifier au maître son intention de vendre et le prix offert pour l’acquisition du droit ou des améliorations. Si le maître n’use, dans les deux mois, de son droit de préemption, il est censé y renoncer et, partant, consentir à l’aliénation. Mais il est autorisé à exiger, de l’acquéreur, un droit de mutation! de > % sur le prix de vente ou sur l’estimation du fonds. Cette alternative du montant de l’estimation est sans doute établie pour prévenir les collusions entre l’emphytéote et l’acquéreur qui pourraient s'entendre pour déclarer un prix insignifiant (ibid.).
Dans tous les cas, les propriétaires ne doivent pas contrarier cette transmission régulière ; ils sont tenus de recevoir le nouveau preneur, non par leur fermier ou procureur, mais en personne ou par lettres, ou, à défaut, par une déclaration auprès du « magister censuum civitatis », ou par une attestation solennelle en présense de tabellions ; cette déclaration, dans les provinces, doit être faite devant le gouverneur ou le « défensor ».
Mais si le propriétaire se refuse catégoriquement, malgré ces procédures légales, à reconnaître le nouveau preneur ou l’acheteur de l’amélioration, et s’il s’est écoulé deux mois depuis que la signification a été faite, lemphytéote peut transférer son droit où son amélioration sans autre forme de procès (ibid.). L’acquéreur doit, en tout cas, être solvable (ibid.).
C’est ainsi qu’en l’an 530 le bon empereur Justinien trancha cette question fort controversée jusqu'alors : « cum dubitabatur... » (ibid., préf.).
Quid des aliénations entre vifs à titre gratuit ou à titre onéreux autre que la vente ? Controverse.
Voici deux opinions qui ne reposent sur aucun texte :
1° L’emphytéote n’est pas obligé de quérir le consentement du propriétaire et d'attendre deux mois, parce que ce dernier n’a pas matériellement Ja possibilité d'empêcher ces aliénations de s’accomplir en exerçant le droit de préemption comme dans le cas de vente (Muhlenbruch., Doctr. Pand.,
$ 299, note 6).
2° La seconde opinion admet la nécessité d'obtenir le consentement du propriélaire, mais dispense l’emphytéote de l'obligation d’attendre deux mois ; il suffit que la demande d'autorisation soit faite au moment même de l’aliénation (Doneau, Comm. Jur. Civ., IX, 14, 16 ; Thibaut, Syst. des Pand., $ 778).
La première partie de cette opinion est, comme on le verra, exacte ; mais la deuxième en est contradictoire. En effet. de deux choses l’une : où bien l’on doit demander le consentement du propriétaire et alors il faut donner à ce dernier un délai suffisant pour s’enquérir de la solvabilité de l’acquéreur et se prononcer en connaissance de cause ; ou bien il faut reconnaître que le consentement ést une formalité inutile puisque, comme le proclame
L'EMPHYTÉOSE 149
cette doctrine, on peut passer outre à un refus, et alors l’emphytéote ne doit
pas être dans l’obligation de le solliciter.
Mieux vaut s’en tenir à un troisième système qui ne fait aucune différence entre les divers modes d’aliénation ; en aucun cas, selon lui, — on se place toujours dans l'hypothèse de l’inexistence de conventions spéciales — l’emphytéote ne peut réaliser l’aliénation sans quérir le consentement du propriétaire et avant l'expiration de deux mois depuis la dénonciation qu'il lui a faite de son projet (Vuy, de.Orig. et Nat. Juris. Emph. rom., p. 183 sq. ; ‘Pépin le Halleur, op. cit., p. 122 sq. ; Tocilesco, de l'Emphytéose, thèse, Paris, 1883). La demande de l'autorisation dominicale est donc obligatoire ; et le droit de préemption du maître s'exerce par l'offre du montant de l'estimation ; c’est également sur ce montant que l’on perçoit les 2 % en faveur du propriétaire dans le cas où celui-ci renonce à la préemption.
Le fragment 3, en effet, prévoit en général toute sorte d’aliénation et ce rest qu'à titre d'exemple que la vente est spécialement citée ; car elle constitue, en pratique, le mode de transfert le plus courant. Il était suffisant, du reste, que le propriétaire eût le droit de retrait moyennant une juste et préalable indemnité ; on ne pouvait lui permettre d'empêcher, par caprice ou par chantage, l'échange de la terre ou son aliénation gratuite par un vieil emphytéote à un individu plus jeune auquel le reliaient des liens de famille ou d'amitié. Les termes mêmes de la Constitution « vel jus emphyteuticum transferre », « emponemala alienare » indiquent que ces dispositions ne sont point limitatives. Et la façon dont Justinien pose la donnée de la controverse est convaincante : « Cum dubitatur, utrum emphyteuta debeat cum domini voluntate suas meliorationes, quæ græco vocabulo « emponemata » dicuntur alienare, vel- jus emphyteuticum in alium transferre, an ejus expectare
.consensum... » [1 saute aux yeux que ces termes ne visent que la vente. Si,
plus bas, deux ou trois phrases envisagent, selon les règles de l’argumentation byzantine, la question d’une façon pragmatique (r), cela ne peut aucunement préjudicier à l’ampleur de la conclusion.
Le droit emphytéotique est transmissible héréditairement « ab intestat » ainsi que par dévolution testamentaire. Il fait intégralement partie du patrimoine du « de cujus » et passe avec lui aux héritiers.
Mais, tout comme le « jus in agro vectigali », il n’est susceptible d’être compris dans les actions « familiæ erciscundæ » et « communi dividundo »
qu’à la condition de n'être pas soumis à un partage en nature ; il doit être
attribué à un seul des copartageanis ou à plusieurs d’entre eux INDIVI- SÉMENT ; il y aurait eu, s’il n’en était ainsi, un morcellement de l’emphytéose que le propriétaire n’est pas tenu de subir (D., NS mm DTss ete Dix, >. 10); en présence de plusieurs débiteurs conjoints le « canon » serait devenu, en effet, créance fragmentaire.
(1) Les Byzantins raisonnaient toujours sur les idées générales mais les basaient sur des cas spéciaux ou les en illustraient ; c’est celte méthode qu'en fuyant Constantinople conquise, ils transportèrent en Occident au xv° siècle.
15o AU BAS-EMPIRE
Si un des héritiers se rend adjudicataire du droit emphytéotique, est-il tenu des formalités et du « laudemium » de 2 % dont il est question dans le fragment 3? Oui, croyons-nous, car à ce moment, l’emphytéote c’est la succession, l’ « hereditas », et elle transfère son droit à un des héritiers. Il en serait autrement si tous les héritiers gardaient sur la terre un droit indivis : dans ce cas il n’y a pas transfert.
Pour la même raison, il est certain que l'héritier adjudicataire ne devra rien du « laudemium » pour la part qui lui est échue « ab intestat ». Il n’en sera pas de même pour la part de ses cohéritiers que, juridiquement, IL ACHÈTE. Car l'effet déclaratif du partage est chose inconnue en Droit romain ; le partage y est attributif, et le fragment 3 entre, dès lors, pleinement en vigueur. ;
Lorsqu'il s’agit de la transmission du droit par l'effet d’un legs, le fragment 3 a de nouveau libre jeu ; et le propriétaire peut, croyons-nous, exercer son option du retrait ou de la perception du cinquantième de la valeur estimative du bien légué. Car les légataires ne sont pas des continuateurs de la personnalité juridique du défunt ; il y a transfert « ad extraneam personam » et c’est précisément le cas prévu par la Constitution de Justinien.
Mais alors, ne faudrait-il pas admettre la réciproque du contraire et dire qu'il n’y aurait pas lieu d’appliquer la règle de l’option et de la perception du « laudemium » au cas où une aliénation entre vifs a été consentie au profit d’un héritier présomptif ? La logique pure nous impose l’affirmative à la condition qu’au moment du décès de l’aliénateur, l'acquéreur soit encore son héritier légitime et ne soit pas frappé d’exhérédation (x).
Nous voilà, pourtant, dans ces deux dernières solutions, déjà trop avancés sur le terrain exégétique ; et ce n’est point là une façon d'étudier le Droit romain. Nous évoluons dans un cercle d’hypothèses qu'il aurait mieux valu se borner à signaler. En l’absence de repères historiques on ne peut trop se fier à d’abstraites conclusions, et il est bien plus prudent de maintenir encore des points d'interrogation.
Le droit emphytéotique est-il prescriptible ? Deux opinions sont en présence :
1° L'affirmalive basée sur ce que le droit emphytéotique est un démembrement de la propriété et appuyée sur le fragment 12, $ 2, du Digeste, VI, 2, et sur des arguments d’analogie avec l’usufruit (Code, VII, 33, 12, et Digeste, 2, 11, 1, suivant que l’emphytéote ne réunit pas ou réunit les conditions requises pour l’usucapion) (2).
2° La négative leur oppose à tort un membre de phrase du fragment 1», $ » susdit : « In vectigalibus et in aliis prædiis quæ USUCAPI NON POS- SUNT », car ce membre de phrase est relatif, croyons-nous, À L’'USU- CAPION IMPOSSIBLE, COMME ENTACHÉE DE PRÉCARITÉ, DE LA PRO-
(1) I doit, au surplus, ne pas avoir répudié la succession.
(2) Accarias, I, p. 612, note 1 ; Thibaut, Syst. de Pand., $ 1.018 ; Van Wetter, Cours se Droit romain, I, $ 215
L'EMPHYTÉOSE 151
“# PRIÉTÉ MÊME, PAR LE PRENEUR VECTIGALIEN ou tout autre tenancier 72 à terme ou perpétuel et non pas à celle du droit emphytéotique qui est une __ chose différente ; elle affirme ensuite le contraire, en disant, outre l’argument de texte, que si le droit emphytéotique était prescriptible cela devrait être mentionné expressément dans la loi (x).
Mais, précisément, cela est bien mentionné dans la loi : il suffit de lire jusqu’au bout le $ 2 du fragment 12 cité : « … Publiciana competit, si forte bona fide mihi tradita (2) est. » La publicienne, done compète, non pas. pour protéger la propriété, mais le « jus in agro vectigali » ou le droit emphytéotique. Cela nous est prouvé par le $ 3 : « Idem est ET SI SUPER- FICIARIAM INSULAM A NON DOMINO BONA FIDE EMERO » qui, en indi-
quant la « superficiaria insula » qu'il oppose tacitement au « Solum » impliquant le « Dominium », jette sur le $ 2 une singulière lueur ; il s’agit bien, dans ces textes, de « jura in re aliena » prescriptibles par opposition au « dominium » insusceptible d’usucapion de la part du tenancier perpétuel. Le $ 2 exige la bonne foi et suppose le juste titre et la possession (mihi tradita). C’est là un indice flagrant qu'il s’agit d’usucapion. Et le contexte D prouve qu'il ne peut s’agir d’autre chose : Préf. : « In dotem accepissent | ante usucapionem » ; — $ 3 : « Publiciana competit... idem... et si a non domino bona fide emero. » Il faut, en effet, qu'entre les idées exprimées par ces phrases juxtaposées il y ait une ‘ohésion ; on ne comprendrait pas autrement qu'elles fussent placées ensemble par un grand jurisconsulte (3).
Que notre texte était encore en vigueur à la fin du Bas-Empire, même après la fusion 1° du « jus in agro vectigali » et du droit emphytéotique et 2° de |’ « usucapio » et de la « prescriptio », cela est prouvé par sa présence dans le Digeste.
La seule objection possible, c’est que notre texte pourrait ne s’appliquer qu’à l’emphytéose du Droit public puisqu'il est du jurisconsulte Paul qui a écrit le fragment 1, Dig., VI, 3, et dont on connaît les idées exclusives sur la question.
Il régirait alors la « longi temporis prescriptio » dirigée contre le titulaire d’un droit de jouissance sur une terre domaniale (4), tandis que la Constitution d’Anastase (Code, XI, 6», 14) citée plus haut n’est relative qu'à la prescription à très long temps obéissant à des conditions plus sommaires et dirigée contre le propriétaire, c’est-à-dire le souverain. Et cela est incon-
Sd dr ES rt di 2h pin
A testable. :
\ Il n’en est pas moins vrai, qu’à la différence de la Constitution d’Anas- 1 | a
+ fase, spéciale au domaine de la Couronne, le fragment 12, $ 2, fut, comme
(1) Pépin le Halleur, p. 108; Maynz, Traité, I, $ 150 ; François, P. 79.
(2) Il y a sans doute, là, une omission de copiste. Mommsem lit « Res Tradita » ; ; le texte des Basiliques, XV, 2, 12, 2. est malheureusement trop succinct pour nous ë dire jusqu’à quel point cette restitution est exacte : « Competit publiciana..… et in prædiis emphyteuticis et in aliis prædiis quæ usucapi non possunt. »
(3) Le texte est de Paul. ET ,
(4) Et rien mexelut que la prescription « longissimi lemporis » trentenaire ne competât contre le titulaire de la jouissance du sol à celui qui a possédé sans Juste titre mais avec la bonne foi présumée.
ha 10e
les autres textes généraux relatifs à la matière, appliqué au Droit privé et, dès lors, le prescrivant pouvait invoquer contre tout adversaire, füût-il le propriétaire, la prescription décennale s’il en réunissait les conditions, la prescription trentenaire s’il ne pouvait justifier d’aucun titre régulier.
Le «jus emphyteuticum » du Droit privé est toujours .entaché de condition résolutoire.
Il est résoluble : :
1° Pour inexécution des charges ; ces charges consistent :
a) à défricher et cultiver à l’exemple de l’emphytéote public (Voir ce qui a été dit sous cette rubrique ;
b) à ne pas détériorer (ibid.).
2° Pour non-paiement du « canon » et non-acquittement des impôts.
Mais ici, le « canon » est payable au propriétaire et les impôts aux agents du fisc dont l’emphytéote devra remettre les quittances au propriétaire. Le Code (IV, 66, 2) laisse aux parties entière liberté de régler les modalités de ces prestations en ce qui les concerne : « Nous ordonnons (Justinien, an 529) qu’à l’égard des contrats emphytéotiques soient observés les pactes sur toutes les dispositions contenues dans ce titre (jusqu'ici réédition de la Constitution de Zénon) et même en ce qui concerne l'expulsion du preneur au cas où il ne’paierait pas au propriétaire le « canon » convenu, ou ne lui apporterait point les quittances justifiant que les impôts publics du fonds ont été acquittés. » Les termes de la Constitution de Zénon, tout larges et clairs qu'ils étaient, semblent n'avoir pas exclu les controverses si chères à la nature chicanière et subtile des Grecs de l’Empire. C’est pourquoi Justinien intervint pour trancher définitivement la question dans le sens le plus libéral.
Mais si rien n’a été convenu, l’emphytéote encourt la déchéance :
a) S'il néglige pendant trois ans de payer le « canon » ;
k) $' pendant le même délai il n’acquitte les impôts (G., IV, 66, 2, #).
Ce délai triennal est mentionné pour la première fois dans les Constitutions de Justinien. Et il est probable qu'avant lui, on appliquait, à l’exemple de l’emphytéose publique, le délai de deux ans ; mais à défaut de textes spéciaux, des chicanes ont dû s'élever auxquelles l'empereur crut devoir mettre fin par des dispositions formelles. |
La résolution pour défaut de paiement avait-elle lieu de plein droit ? Oui, à l’égard de l’emphytéote ; non, à l’égard du « dominus » :
A l’égard de l’emphytéote : Le maître, en effet, n’avait pas besoin, avant de demander l'expulsion, de faire sommation à l’emphytéote à fin de paiement. Le principe « Dies interpellat pro homine » jouait pleinement ; il est donc inexact de prétendre que ce principe est une invention des glossateurs. Il existait dans le Droit de Justinien. Ici, même, le preneur ne peut prévenir son expulsion par l’offre tardive du montant de sa dette ou de dommagesintérêts, ni invoquer l'existence d’une clause pénale expressément stipulée pour ce cas ; il ne peut même pas se prévaloir des dépenses qu'il a faites pour améliorer le fonds :
Code, IV, 66, 2, 1 : « Nulla ei adlegatione nomine meliorationis vel eorum
pr A 0 VA a An A
pate
L'EMPHYTÉOSE 153
quæ emponemata dicuntur vel pænæ opponenda, sed omnimodo eo, si do-
minus voluerit, repellendo neque prætendente, quod non est super ‘hac
Causa Inquietatus, cum neminem oporter conventionem vel admonitionem expectare, sed ultro sese offere et debitum spontanea voluntate persolvere,
SECVNDVM QVOD ET ANTERIORE LEGE NOSTRI NVMINIS GENERALITER
-CAVTVM EST. »
Le dernier membre de cette longue phrase, justificative de ce qui a été
dit plus haut, a une portée beaucoup plus générale ; nous traduisons :
« Parce qu'aucun (débiteur) ne doit attendre d’être poursuivi ct prévenu, mais s'offrir spontanément à payer sa dette, d’après ce que nous avons
-ordonné d’une façon générale par.une loi antérieure. »
-C’est dire que da règle « Dies interpellat pro homine » est entrée en vigueur au temps de Justinien.
Æt il est inexact d'affirmer, comme le fait Krueger dans ses éditions critiques du Code, que cette loi antérieure dont parle fragment », $ x, est la loi 12 du Code, VIN, 37, relative à la clause pénale ; car il n’est pas ici question de cela ; la loi 12 nous prouve, au contraire, qu’un ensemble de réformes analogues a été accompli par Justinien.
Il est à remarquer qu'aucun des fragments classiques insérés par les com-
-pilateurs dans le Digeste ne fait allusion à une « interpellatio » intervenant
lorsqu'il y a existence d’une «.dies ad quem » ; on n’a laissé passer dans la compilation que les textes ordonnant ou permettant cette mesure pour
-LES OBLIGATIONS PURES ET SIMPLES (D., XI, 1, 8,1 ; XXI, x, 24, 2 ;
RD ANTIL 6,5, XL, x,.54, etc.).
Quant à la fameuse moitié du $ 3 du fragment 1, Dig., XVIII, 6, que l’on
a-inyoquée pour dire que le débiteur n’est pas en faute de n’avoir pas offert,
le jour convenu, le paiement au créancier, car celui-ci doit en prendre livraison, elle n’a rien à voir dans la discussion ; il s’y agit de vin et de tonneaux ; et on y lit: « Le vendeur a le droit de répandre le vin si l’acheteur ne se
présente pas pour le mesurer dans le temps qui aura été convenu (en latin,
dans le temps dans lequel le vin. devra être mesuré). Il ne pourra, néan-
-moins, se servir de cette faculté qu'après avoir signifié à l’acheteur, devant
témoins, qu'il ait à faire emporter son vin, faute de quoi il le répandra. » Invoquer ce texte, c’est confondre la question de la demeure avec celle de la
Jivraison conventionnelle à tel endroit, stipulée expressément ou acceptée tacitement en se conformant aux usages du marché. Ulpien nous parle, dans
ce. texte, des coutumes des marchands de vins pour indiquer comment, sui-
-vant elles, doit être tranchée la question des risques ; plus haut, le jurisconsulte distingue deux cas : celui où Je vin a été déjà mesuré ; cette opé-
ration vaut alors tradition et lacheteur n'a qu'à venir emporter le vin
devenu sa propriété. Et celui où il n’a pas été mesuré ; il est alors de toute évidence que Je vendeur ne peut pas se transporter chez l'acheteur avec son
stock, ses tonneaux et ses mesures pour mesurer et livrer sa marchandise, tandis que cette opération peut se faire si rapidement dans sa boutique. Son cas n’est pas pareil à celui de l’emprunteur qui va, le terme expiré, trouver son prêteur pour lui restituer l'argent avancé. C’est donc pour des nécessités
pratiques que les compilateurs ont admis, en matière de vente de vin, et probablement de marchandises négociées en gros, des dérogations au Droit commun prises dans les coutumes commerciales.
Revenons à l’emphytéose.
La résolution du droit en cas de manquement aux redevances et à l’acquittement de l’impôt n’a pas lieu de plein droit à l’égard du propriétaire ; car il eût été trop commode pour l’emphytéote de pouvoir, en suspendant les paiements pendant trois ans, se dégager de toute obligation et rompre le contrat d’emphytéose. Le texte dit : « Volenti ei (domino) licet repellere » et, plus bas, « si dominus voluerit » — c’est clair.
Mais la loi, si rigoureuse à cet égard pour l’emphytéote, ne le laisse pas à la merci de la volonté abusive du maître et prévoit le cas où celui-ci refuserait de recevoir le paiement du « canon » offert dans les délais. L’emphytéote peut, alors, faire, devant témoins, des offres réelles suivies de la consignation de la somme due (1). Et Justinien prend soin de déterminer le magistrat compétent pour recevoir cette consignation dans une Constitution insérée au Code, I, 4, 32, mais que les éditeurs allemands placent à l'exemple des Basiliques in-IV° du titre 66 du livre IV (Bas., XX, 2, 4).
3° La troisième cause de déchéance, c’est l’irrégularité dans la transmission du droit emphytéotique. Nous avons vu que le fragment 3 du Code h. t. établit à cet égard des règles restrictives. S'il y a infraction à ces règles « suo jure cadat », nous dit Justinien, c’est-à-dire que, selon l’esprit de la Constitution, l’emphytéote peut être déchu de ses droits sur la demande du propriétaire.
Sur la différence entre le « dominium » et le « jus emphyteuticum » aïnsi que sur l’étendue de celui-ci, voir ce qui a été dit plus haut sous la rubrique de l’emphytéose du Droit public, in fine.
Reste une dernière question à résoudre : le droit emphytéotique peut-il être constitué par testament ? (2). Nos textes gardent, sur ce point, un silence absolu. Et il est, pour cela, douteux que ce mode de Constitution ait . été très usité. Rien toutefois ne s'oppose, dans la législation romaine, à une pareille Constitution du droit emphytéotique.
Avant Justinien ce legs ne pouvait être fait que « per damnationem » ; et le légataire n’en tirait contre l'héritier qu’une action « in personam » à fin d'exécution. Il était tenu, en l’exerçant, de s'engager à payer le « canon », que le testament devait fixer à peine de nullité du legs, car le « canon » était de l’essence même de l’emphytéose ; il suffisait, pourtant, qu'il fût fixé € justum et æquum » (Arg. D., XXX, r, 66).
Le legs « per vendicationem » ne pouvait, dans l’emphytéose, produire son plein effet et constituer immédiatement le droit réel ; car le « jus emphy-
(1)}:Code IV, 66. 2, $ 2:
(2) Ne pas confondre avec le legs d’un droit emphyléotique constitué, qui est une chose bien différente.
L'EMPHYTÉOSE ‘ 155
: Lu . . .
teuticum » n'est tel que « jure prætorio ». Ce legs ne valait que comme
legs « per damnationem » en vertu du sénatus-consulte Néronien.
Mais à partir de la célèbre Constitution de Justinien qui ramena tous les legs à une seule catégorie (Code, VI, 43, 1), le testament conféra, ipso facto, dès la mort du « dominus », le « jus in solo » emphytéotique sans que l'héritier n’eût en aucune façon à intervenir, si ce n’est pour abandonner au légataire la possession du fonds grevé (x).
+ $ II. — L'Emphytéose ecclésiastique
Il survenait rarement une innovation, dans les coutumes du Bas-Empire, sans que l’innombrable clergé ne fût de la fête, en profitant de son mieux, en réclamant toujours, et en se faisant souvent imposer une législation spéciale et avantageuse. -
Déjà, au v° siècle, commence la redoutable institution de la mainmorte renforcée et généralisée par une imposante série de Constitutions impériales
(notamment, Léon, Code, I, 2, 14, pour Constantinople ; Anastase, h. {., 17,
pour tout le ressort de la ville ; Justinien, Nov., VII, préf., C, 1 et 9, pour tout l’Empire) qui frappèrent d’inaliénabilité tous les biens de l'Eglise.
Il était naturel que la législation emphytéotique s’en ressentit.
C’est ainsi qu’une Constitution d’Anastase, rapportée dans le chap. I de la Novelle, VIT, de Justinien, distingue, pour les biens de l’Eglise, les emphytéoses constatées par écrit et celles qui ne le sont pas : celles-ci sont limitées à la vie du preneur, celles-là seules peuvent durer à perpétuité.
La Nowelle, VIII, C, 3, $ 3, supprime la concession perpétuelle ; elle la limite à la vie du preneur et, successivement, à celle de deux personnes prises dans sa descendance. À défaut de descendants, la jouissance passe au conjoint survivant ; mais, pour cela, il faut une clause expresse insérée dans le contrat.
La Novelle, CXX, restreint de nouveau cette prohibition aux biens de l'Eglise de Constantinople. Et la nouvelle prohibition partielle ne demeure pas absolue : si l'Eglise vient à manquer des ressources nécessaires pour réparer les bâtiments ruinés, le par. 1, $ 2, de la Novelle admet une concession perpétuelle d'extension emphytéotique à celui qui, à ses risques et périls, se chargerait des réparations — comme on le voit, l’idée a fait du chemin — moyennant un « canon » annuel du tiers ou de la moitié du
revenu de ces édifices et de leurs dépendances, selon que l’emphytéote pré-
| (1) Outre Les ouvrages cités au cours de cette étude, voyez sur lemphytéose du
Droit privé : Beaudouin, Les Grands Domaines, p. 260 sq. ; Baudi di Vesme, « vicende dalla Proprieta della Caduta dell impero Romano fun allo Stabilimento dei
fendi »:; Fustel de Coulanges, « des origines du Droit féodal » (Revue des Deux-
Mondes, 1873) ; Lefort, Histoire des locations perpétuelles, Paris, 1875 ; Garsonnet,
même titre; André Boraud, Essai sur l’histoire des baux à longue durée à Rome,
thèse, Paris 1907; Gaston Dufour, De l'emphytéose, Paris 1893 (thèse) ; Jousset,
- de l'emphytéose, thèse, 1885 ; Ménard, De l'emphytéose, thèse, Rennes, 1885 ; Mitteis,
Erbpacht. in altertum ; Pernice, Z. S. St., V. 1884, p. 84-90 ; Karlowa R. R. G., I,
p. 1.268 sq. Ajouter le limpide quoique profond exposé de M. Cuq, Manuel, p. 357-361.
fère en commencer le paiement à compter de la date du contrat ou à partir de l’achèvement des travaux de reconstruction. Du reste, dans cette Novelle, Justinien permet, aux églises obérées, l’aliénation de leurs biens dans cer-
taines formes, à la charge pour les acquéreurs d’en surveiller l'emploi du
prix selon les conditions stipulées dans le contrat. C’est ce qui arrive dans le Droit matrimonial français quand immeuble dotal est aliéné dans les cas autorisés par la loi, ou sous tout autre régime, quand la clause de remploi est stipulée dans le contrat de mariage que l’acheteur doit toujours, au préalable, consulter. ‘ : Voici les principales particularités de l’emphytéose ecclésiastique :
1° Ne peuvent recevoir une concession de biens appartenant à l'Eglise, les administrateurs de ces biens et les hérétiques (idolâtres, Israélites, chrétiens dissidents), Nov., CXX, cap. V, r. Et quoique aucun texte ne le dise, il n’en était évidemment pas autrement pour les biens impériaux par rapport à leurs administrateurs.
2° Le contrat doit être rédigé par écrit ; et cela pour prévenir les suggestions frauduleuses et les surprises. C’est la raison pour laquelle tous les papyrus byzantins que nous possédons-sur l’emphytéose concernent les biens de l’Eglise (Voyez J. Maspero, P. Caire, 67.298 ; London, Papyri, II, p. 323 ; Wilcken, Grundz, 313). Il doit être, en outre, approuvé par certains dignitaires après serment prêté par les administrateurs (Nov., CXX, C. V pr.; CAXTeS 0):
3° Comme pour les biens de l'Etat, la déchéance pour défaut de paiement n’est encourue qu’au bout d’un manquement biennal (Novw., VIII, C. II, 6 2 ; Nov., CXX, C. VIID.
4° L'Eglise jouit d’un droit absolu de retrait quand le fonds emphytéotique es! transmis à certaines personnes morales (Domus Divina, Sanctum Ærarium, Civitates Curiæ, etc.). Quel que soit le titre de l’acquisition, ce retrait peut être exercé pendant deux ans (Nov., GXX, C. r, $ tr).
5° Les fonds emphytéotiques de l'Eglise sont soumis à l’impôt ; maïs, tout comme les emphytéotiques impériaux, ils jouissent de certaines immunités fiscales ; ils sont, comme ceux-ci, exemptés des impôts extraordinaires (Code, OCDE
Voilà une esquisse de l’ossature de l’emphytéose ecclésiastique. En marge de ce plan immobile, les parties pouvaient, bien entendu, convenir de toute sorte de modalités. C’est ainsi que dans le Papyrus 67.298, du Caire (J. Maspero), elles stipulent une peine très forte (100 pièces d’or) (I, 12) au cas où elles ne tiendraient pas leur engagement, et une peine de 86 pièces d’or pour chaque contravention à l’une des clauses du contrat (1, 58).
