PROCÉDURE D'EXÉCUTION

INTRODUCTION

Voici dans son ensemble la marche de la procédure d'exécution. Le demandeur (c'est le terme que nous emploierons dorénavant pour abréger) affirme tout d'abord la créance sur laquelle il prétend asseoir son droit. Il n'est pas d'ailleurs question pour lui d'articuler un fait générateur de ce droit. Celui qui prétend à 30 sol., créance née par exemple d'une fides facta (voir §5), débute par le testare (comp. § 2) : « Paie-moi 30 sol. » En face de cette prétention il n'est possible ni d'avouer ni de nier la dette. A moins de consentir à payer on ne peut que refuser : « Je ne veux pas payer les 30 sol. ; > (ou bien promettre : « Oui, je te payerai 30 sol. »). Celui qui ne veut pas

payer est frappé , par la vertu seule de l'acte formel employé, de l'amende de 15 (dans d'autres cas de 30) sol. De même que la litiscontestation est la condition préalable pour que le jugement ait lieu, de même la prétention articulée suivie du refus rend l'exécution forcée possible, c'est-à-dire donne à l'exécution sa base nécessaire. Quant à cette dernière , pour laquelle l'amende encourue est avant tout l'objet de la prétention , elle ne peut se passer d'un acte judiciaire. Il faut, suivant les cas, ainsi que nous le verrons , ou bien inviter le comte à réaliser lui-même la prétention (voir § 4), ou bien demander au thunginus son nexti canthichio, c'est-à-dire de déclarer son ban (voir§§ 5, 6). C'est ce ban qui permet à la partie d'exécuter elle-même la saisie extrajudiciaire. L'invitation faite au comte et probablement aussi l'invitation faite au thunginus se font par acte formel. L'autorité judiciaire doit mettre son pouvoir en mouvement dès que les mots solennels ont été prononcés. Ici, de même qu'en dehors du tribunal, il n'y a besoin d'aucune preuve, d'aucun apport de faits relevants. Le testare extrajudiciaire par-devant témoins et le refus constaté de l'adversaire suffisent. Point de preuve (dans le vrai sens du mot) à fournir ; il importe peu que le défendeur avoue ou nie son refus ; il n'est pas davantage question d'un jugement qui mettrait la preuve de ce refus à la charge du demandeur. Le serment des témoins est véritablement ici la forme sous laquelle l'invitation faite au comte ou au thunginus doit être suivie d'effet, le moyen d'exercer un droit procédural et non d'accomplir un devoir de même nature. Tantôt avant tantôt après le moment où nous sommes arrivés dans l'évolution de la procédure d'exécution a lieu un triple testare et solem collocare ; trois fois l'adversaire est encore invité à s'exécuter volontairement ; trois fois encore on attend jusqu'au coucher du soleil le résultat de sa détermination. Ce testare d'une nature spéciale se distingue du testare qui introduit l'affaire, comme on le voit, par la formalité du solem collocare et par l'amende assez faible qui vient s'y adjoindre (3 sol.). De même que plus haut il importait d'établir le refus avant de pouvoir procéder à l'exécution , de même il faut passer ici par toutes les formalités indiquées. Le triple délai qu'elles assurent correspond au triple offerre in mallo qu'il faut faire contre un insolvable avant de procéder contre sa personne , en exécution de la peine.

Enfin la procédure se termine nécessairement parla contrainte par corps exercée soit par l'individu soit par le comte.

Cet aperçu donné à grands traits suffît à faire reconnaître le caractère unilatéral et formel de cette procédure : point d'articulation de faits, point de jugement, point de preuve ; le droit prétendu est immédiatement poursuivi ; le demandeur a introduit l'acte formel , c'est assez pour le faire vaincre au procès , une fois la prétention élevée. Même dans sa période judiciaire la procédure ne perd pas ce caractère unilatéral. Le défendeur est , il est vrai , par la mannitio, invité à comparaître au tribunal ; s'il ne comparaît pas, la procédure n'en suit pas moins son cours régulier sans sa coopération, comme le prouve la lex salica qui dans les trois cas (voir §§4,5,6) suppose le défendeur absent du tribunal. Ce n'est pas pour prendre part à la procédure mais c'est pour l'attaquer que la mannitio sera utile au défendeur. Sur cette partie du rôle du défendeur il est du reste des points douteux que nous toucherons plus loin (voir § 7). Ce qui est certain c'est que le rôle actif du défendeur ne peut lui serv ir qu'à former opposition à la procédure et non à coopérer à son évolution ; les rapports concrets qui déterminent ce rôle ne servent que par leurs côtés négatifs, et les formalités nécessaires de la procédure en négligent complètement le côté positif.

Les paragraphes 4-6 indiqueront les cas particuliers dans lesquels il y a lieu, suivant la lex salica, d'employer la procédure d'exécution.

procédure contre h'homo migrans. — sal. 45.

Le droit de s'établir sur un territoire étranger dépendait, d'après la loi salique, de l'adhésion unanime de tous les membres du territoire Un étranger s'étauVil établi dans une circonscription communale au mépris de la volonté d'un seul membre

■ Comp. Waitz,Saf./?., m etsuiv. Voir Maurer, Emleilung zur Geschichle iler Mark-Hof-und Stadtverfaxsung , 141 et suiv. V. Maurer, Geschichie dtr Markverfassung, 112 etsuiv. ; Thudichum, Gau-und Markverf.,îH et suiv. —Le migrare, rétablissement tel que le désigne Sal. 45 se rapporte à dos terres jusque-là incultes et aans maître et signifie l'action de défricher, comme le prouve la fin de Sal. 45. 1 : Quod laboruvil demittat. Dans Sal. 14 , 4, il est question d'un homo qui migrare voluerit et de rege habuerit praeceptum. Hoth, Beneflrialwtsen , 69 et suiv., mentionne un cas semblable à la mtgraliu emprunté à la période postérieure. C'est Vapprisùi, proprisio de terres tans muilre avec l'assentiment du roi. Comp. aussi Bréquigny, IHpL, n" 341 fa. 661} : Childéric II donne à un monastère quic quid ipse domnus 0. ex permuta nostro in Vosago laboravil.

de la commune, ce membre avait le droit de chasser cet étranger. Ce n'était point par acte de police que cette expulsion avait lieu mais par acte d'autorité privée et dans les formes de la procédure d'exécution. Ce qui est à nos yeux de droit public constituait à cette époque, en cette matière, un droit privé lésé.

La procédure débute par le premier testare qui sert à constater formellement le refus de l'étranger de quitter le pays :

Si vero contra dicto unius vel duorum in villa tpsa adsedere praesumpserit , tune ei testare débet, et si noluerit ejrire — 1 .

L'étranger qui n'obéit pas à l'injonction contenue dans l'acte formel est frappé d'une amende de 30 sol. Et quia legem noluit audire, dit la fin du texte, quod ibi laboravit demittat et insuper malb. uuidrisittolo — sol. 30 culp. jud. : « Comme il n'a pas obéi » et qu'il s'est exposé à l'exécution, il est frappé de cette amende de 30 sol. La glosse malbergique semble aussi indiquer que cette amende est le châtiment de la désobéissance 2. D'après Siegel, p. 70 et suiv., ces 30 sol. signifient autre chose : ils se rapportent dans sa pensée aux actes subséquents de la procédure c'est-à-dire la triple testatio (3x5 sol.) et la mannitio ad mallum inutile (15 sol.). On verra par la suite les arguments que nous opposons à cette opinion.

« Si l'étranger ne veut pas partir, » l'exécution commence. Tout d'abord , et avant la procédure judiciaire, nous voyons un triple testare. Ce passage est intéressant parce qu'il contient les paroles solennelles dont on doit se servir. Le demandeur, avec des témoins, se rend à la maison de l'étranger et lui fait son invitation dans les formes : « Homme , je te dis ceci, que tu peux rester ici la nuit prochaine, comme l'ordonne la loi salique ; je te dis encore d'avoir à quitter ce territoire (de la commune) dans le délai de dix nuits » De même , nous trouvons dans Sal. 52 (voir § 6) l'injonction : « Tu peux encore garder la chose pendant cette nuit ; » ce que nous sommes en droit de

1 La Lex Salica nnendata a omis ce premier lestare. Évidemment sa signification n'était plus comprise; le rédacteur voyait indiquée dans les mots : tune ei testare débet, et si noluerit exire — ei débet testare une répétition inutile du même acte. Nous allons voir qu'il n'en est rien.

1 Comp. Grimm, Préface à la Lex Salica, édit. Merkcl, p. lv, lvi.

1 Et si noluerit inde exire. ille qui ei testât cum teslibus sic ei débet testare : « Homo, in hoc tibi testo ut in bac nocte proxiraa in hoc quod lex salica habet sedea*. et testo tibi ut in decem noctes de villa ista egredere debcas. »

compléter ainsi : « mais tu as à la rendre dans le délai de sept nuits. » C'est à notre avis dans les mots suivants que la volonté s'exprime formellement : tu as un délai de dix (ou de sept) nuits ; tu n'as pas à me satisfaire immédiatement mais seulement après un délai de tant de nuits 1 . Si cette testatio demeure sans résultat, il en est fait une seconde puis une troisième ; en tout trente nuits s'écoulent. A chaque test are s'adjoignent un solem collocare et une amende de 3 sol. C'est ce qu'indiquent par induction les espèces analogues traitées dans Sal. 50, 1 , 52 (voir §§5. 6) \

La triple testatio est suivie de la mannitio ad mailum. L'étranger est sommé de comparaître au tribunal. Le but de cette comparution se détermine ainsi : le demandeur doit produire au tribunal les témoins qui étaient présents lors des sommations extrajudiciaires :

Si nec tune (après la troisième testatio) voluerit exire, tune manniat eum ad mallum et testes suos super singula placita 1 qui fuerunt ibi praestos habere débet.

La déposition de ces témoins est nécessaire pour pouvoir, en se basant sur elle, inviter le comte à procéder à l'exécution :

Si iste cui testatum est, noluerit venire (sous-ent. : ad mallum) et eum aliqua sunnis non tenuerit, et ista quae superius diximus secundum legem est testatus, tune ipse qui testavit super furtuna sua ponat et roget grafionem 4 ut accédât ad locum ut eum inde expellat.

1 C'est avec raison que Waitz, Sal. liechl, 161 note 3, rejette l'explication de Pardessus, Loi sa ligue, 396, note 593 d'après laquelle l'invité doit tenir la chose prête pour la rendre. Suivant Waitz, o c'est là une formule particulière qui laisse subsister le fait injuste pendant une nuit encore (c'est-à-dire un jour), qui en quelque sorte limite son existence. »

3 Siegel, 70, est obligé, pour rester Adèle à sa théorie qui voit dans les 30 sol. dont il est question ci-dessus l'amende de 15 sol. pour la mannitio sans résultat, d'admettre ici pour chaque teslare une amende de 5 sol. Or cette supposition ne se peut justifier.

* Déjà les mots précédents désignent le testare sous la forme placitum, « Verwillktirung » (unilatérale tout aussi bien que bilatérale) : Decem noctes ad placitum suum addat.

4 II est impossible d'admettre l'opinion si souvent émise dans ces derniers temps (Thudichum, Gau-und Markverf., 37, 38. note 7; voir Maurer, Einl., 139) d'après laquelle il ne faudrait voir, ici comme dans Sal. 50, 1, dans le comte procédant à l'exécution que le magistrat communal (Dorfvorsteher, Dorfgraf). La Les liibuaria (32, 3. 51; comp. 8i) le désigne expressément sous le nom de juge royal, de judex fiscatis, c'est-à-dire le comte du pagus. D'après Sal. 50, 2 le comte qui exécute perçoit le fredum. Nous savons par Rib. 89 que le droit de percevoir cette sorto

Le comte est obligé, sous peine de mort, d'obtempérer à cette invitation

procédure ex fide fada. — sal. 50, 1 .

La /ides facta de droit privé 7 est la promesse formelle , unilatérale de payer à jour fixé. Sa forme consiste en ce que la volonté de contracter se manifeste d'une manière spéciale. De même que la stipulation romaine est parfaite dès que les paroles légales ont été prononcées, de même la fides facta germanique est parfaite aussitôt que la festuca a été donnée et reçue s. La constitution d'un terme de paiement est essentielle à la fides facta comme au constitutum romain (dans sa forme primitive) •.

L'obligation acquiert par là ce qui fait en grande partie sa force : le dies profite au créancier et non pas au débiteur ; les peines moratoires qui frappent le débiteur aussitôt que le délai

d'amende appartient au judex fiscalis. (Comp. Waitz, Verf. Gesch., II, 535 et suiv. ; Sal. R., 136, note 3.)

1 Sal. 60, :i. — Nous traiterons plus loin de cette invitation à l'occasion de la procédure judiciaire, | 24.

1 C'est la seule qui naturellement fasse partie des causae. Nous rencontrerons la fides fada judiciaire dans le cours de la procédure, { '24.

1 Comp. Siège |, 223, I (voir d'autres exemples dans l'appendice). Dans les exemples des notes suivantes la festuca est toujours appelée wadium. Comp. Vaissette, Hisl. du Languedoc (nouv. édit., Toulouse, 1841), III, Preuves, n° 64 : per guadium suum, id est per festucum de vile. — D'après von Michel&en, Festuca nolata, 19, Zôpfl, Ewa, 28, l'élément judiciaire entre aussi pour sa part dans la constitution de la fides facta. Von Meibom , Dos deutsihe Pfandrccht (18«7), 194. 195, voit aussi dans la fides fada de Sal. 50, 1 une promesse judiciaire. Or Sal. 50, l traite de la fid<s f"cta pure et simple, tandis que Sal. 50, 2, traite au contraire de la promesse d'exécuter le jugement qui est de l'essence de la fides fada judiciaire .Si quisad placilum légitime fldem factam noluerit solvere. (Voir plus loin, à la fin de ce paragraphe.)

4 Sal. 50. 1 : Si quis— alteri fldem feeerit. tune ille cui fides facta est , in 40 nodes aut quoimdo placilum feeerit quando fldem fecit. Comp. les Formules de De Rozière, 465 (Sirm. 32) : Convenit ut — uadios suos pro soledis tantis daro deberet, quod ita et fecerunt; et hoc placitum institutum quod evenit lune lemporis hoedebeant exsolvere. Cap. 785, c. 27 (Pertz, I, 50) : Si vero fldejussor diem slatutum non observaverit.— Même principe dans le droit burgonde, Ltx Rnm. Burg., 14, 8 : Si quis fldejussor—exliterit et constituta die ea que flde dixit exsolveriU Ce passage contient au fond du droit germanique. (Comp. Bluhme, eod. not., 82.) — De même, la fides facta des Lombards Liutpr., 41 : Si quis alium anle ccmtitutum pigneraverit. Wilda, Zeitschnft fùr deutsrh. R.,1, 190; Siegp|, 36, note 3 voient à tort dansée eonslitutwn le terme fixé, une rontestatio.

est expiré 1 rendent plus lourde pour ce dernier, eu droit germanique, l'obligation pourvue d'un (lies.

La fides fucta s'emploie de deux manières :

Ou bien elle sert, comme la stipulation romaine, à nover. Quand elle émane du débiteur lui-même, elle éteint l'obligation dans les liens de laquelle il était jusqu'ici et lui en suppose une nouvelle. Ce qui donne à cette fides facta sa valeur pratique c'est la fixation d'un terme de paiement et la stricte unilatéralité de l'obligation qui vient de naître 2.

Ou bien l'obligation née de la fides facta vient s'adjoindre a l'obligation née de l'ancienne causa qui conserve toute sa force. Enfin c'est un tiers qui pro eo (sous-ent. : debitore) fidem iaeit 3. La fides facta est ici , comme la stipulation romaine , la forme de la fidejussio du droit germanique 4.

A la fides facta du fidéjusseur ne vient pas d'ordinaire s'adjoindre en même temps la fides facta du débiteur principal. L'acte formel lie le fidéjusseur seul. Pour le débiteur principal l'ancienne cause de l'obligation continue à subsister. Aussi peuton poser pour le droit frank , comme aussi pour les droits bur-

1 En droit germanique, le principe : dies interpellât pro homine, existe. Comp. Neumann , G'scluchle des Wuchers in Deulschland (1865). p. 115 et suiv. — Hachsenspv'grl, 1, 54, 2. 65, 4. — Lob conséquences lointaines de ce paragraphe (comp. i 26) fourniront quelques éléments à la base historique des peines moratoires germaniques.

1 Exemples : Si nec tune voiuerit reddere, nec fidem facere reddendi. — Sal. 67 : Quod si nec legem dicere voluerint (les rachimbourgs). nec ternos solidos fidem facere. — Bréquigny, Uipl., n*434 : Quod Jbbo — nullatenus ibidem (pour l'armée) ambulasset, et ob hoc solidos sexcentos fidem fecisset. — La note 3 ci-dessus contient un passage tiré d'une convention judiciaire. — La vertu extinclive de cette fides facta résulte très clairement de De Rozière, 511 (Marc. 2, 18), où il est dit qu'une convention a été conclue , ut pro ipsa causa solidos tantos in pagalia (franç.: payer mihi dare deberes. Puis : quos (solidos) et in présente per vuadio luo visus es transolvisse, et nos ipsa causa per festuca contra le vùus sum verpasse. Au lieu de per vuadium transolvere on trouve ailleurs per vuadium componere (par ex. De Roz., 464. 467) avec la signification de vuadium dare de tantis solidis. Comp. De Koz., 465 (note 3). La fides facta u donc pour conséquence la renonciation formelle du créancier à toutes les prétentions nées du contrat. Ainsi que le montrent les passages de la Lex Salica cités au commencement de la note, la contumace contre l'ancienne obligation est éteinte par la conclusion de la fides facta. Comparez les chartes fausses (mais indiquant bien les usages carolingiens) des Acta episc. Cenom., dans Bréquigny, n" 128. 132. 278. 488, etc., à la formule donnée : Et si negligens aut tardus de ipso censu apparuero, fidem exinde faciam, et ipsum monasteriolum tempore vitae meae non perdam.

1 Edict. Chilperici c. 6 (Merkel, Lex Salica, tit. 77. Pertz. Ugg., H, 10). ' Les sources desquelles sont tirés les principes suivants en matière de fldéjussion chez les Franks sont examinées dans l'appendice I.

gonde et lombard (comp. Walter, KectUsgesch §567), le principe suivant : le fidéjusseur n'est pas tenu subsidiai rement mais principalement. Le débiteur principal reste lié vis-à-vis du créancier mais l'action du créancier est dirigée contre le fidéjusseur. Dans la pratique, le débiteur principal n'a pas à payer entre les mains du créancier mais à récompenser le fidéjusseur au double. Il suit de là que le cap. 785, c. 27 (Pertz, I, 50) désigne le débiteur principal comme le debiior fîdejussoris. Cette conception particulière qui se retrouve dans les droits lombard et burgonde 1 a conduit à des conséquences pratiques importantes.

La procédure ex fide facta est donc la procédure née de la promesse unilatérale de payer à laquelle s'ajoute la fixation d'un dies (dans l'intérêt du créancier) faite par le débiteur novandi animo ou par le fidéjusseur pour consolider la dette.

L'évolution de la procédure est indiquée dans Sal. 50, 1 . Elle est d'ailleurs à' exécution. Aussitôt que le délai de paiement de la fides facta est expiré sans que ce dernier ait eu lieu, le créancier débute par la première sommation de payer. U se rend à la maison du débiteur eut a testibus vel cum Us quiprecium adpreciare debent, « avec (trois) témoins, c'est-à-dire avec ceux qui doivent precium adpreciare"1. » Les voisins dont se fait suivre le créancier ne doivent pas seulement par pure formalité être présents ; ils ont encore un rôle actif à jouer.

' Comp., sur les lois lombarde et burgonde Walter, Rechlsgesch. | 567. — L'opinion émise par cet historien sur le droit frank : « En droit frank qui n'admettait pas la saisie privée la fidéjussion ne présentait rien de particulier» a, comme l'exposition suivante va le montrer, besoin d'être rectifiée.

3 Ce n'est pas ici seulement que vel unit deux expressions do même signification (comp. Roth, Beneficialwesen 284 note 31). Outre les témoins il m'y a pas d'autres personnes qui prtcium adpreciare debent. Voir dans Grég. Tur., Hist. Franc, VII, 23 un exemple tiré de la pratique de l'époque postérieure dans lequel le testare n'est plus employé comme moyen de coercition procédural, mais comme moyen de mettre le debi teur in mora : Armentarius Judaeus cum uno sectae suae satellite et duobus chrislianis (c'est-à-dire seulement avec trois témoins) ad exigendas cautions , quas ei propter tributa publica lnjuriosus ex Vicario, ex comité vero Eufrouius deposuerant, Turonis advenit; inlerpellatisque viris, promisswnetn accipii de reddendo pecuniae foenore cum usuris,diccntibus sibi praeterea ipsis : Si ad domum nostram veneris, et quae debentur exsolvimus et aliis te muneribus — honoramus. Eo quoque eunte, ab Iujurioso suscipitur, et convivio conlocatur, expletoque epulo, adpropinquante nocte cominoti ab eodem ioco ad alium transeunt. Tune, ut ferunt,/udaet cum duobus chrislianis ab Injuriosi hominibus — interfecti sunt. Les mêmes témoins qui ont accompagné le juif allant demander le paiement se rendent donc avec lui à la maison d'injuriosus, où le paiement doit s'effectuer.

Les objets qu'on donnait à cette époque en paiement étaient les meubles que chaque homme libre avait en sa possession et dont il pouvait disposer. L'argent monnayé, à cause de sa rareté, était remplacé par des moutons, des bœufs, des chevaux, des habits et même des esclaves. Aussi faut-il traduire pecunia par biens mobiliers 1 . Toute solutio n'était autre chose que notre datio in solutum*. Elle n'empruntait pas, comme la solutio romaine, le pouvoir qu'elle avait d'éteindre l'obligation à l'accord des volontés du créancier et du débiteur, mais à l'arbitrage, tenant lieu de jugement , de membres de la commune non intéressés à la convention. Ces arbitres ont à precium adpreciare 8,

' Comp. Mcrkel, Legg. III, 48 note 16. 320 not. l;de Richthofen eod., 695 note 65; Grimm. Reclitsalt, 505.

* Tac, Germ. c. 12 : Equorum pocorumque numéro convicti multantur c. 21 : luitur enim etiam homicidium certo armentorum ac pecorum numéro. — Cette môme pratique est indiquée par Sal. 50; elle est encore indiquée pour le droit salique par de Roz., 466 (App.,Marc. 51) : Fuit judicatum ut illam leudem — solvere doberet. quod ita in praesente et fecit, et servo suo, nomine illo, vel alia rauba (— meubles; franc;., robe), sua ipsa illa pro illa leodi ipsius lue — in quod ois bene complacuit, dédit. — Pour le droit ripuaire : Trad. Wizemburgenses (èd. Zeuss) , n»* 258 à 786 (de Saargau) : in cinso studeam dare donaros 20 aut quod ipsa pretio valet in cero vel in vestimenlis a ut in pecoribus. — Pour l'époque postérieure : Wirtukind, Res geslae Saxonirae , II , 6 : rex (Otto) — condcmpnavit Kvurbardum ( le duc de Franconie) 100 talentis aestimatione equorum. — Exemples tirés des chartes souabes dans Merkel, Legg. 111,48 note 16. 73 note 21. Comp. Alam. Hloht.8a. 55. 3; 56, 2; 71,1. Alam. Kar. 8 (codd. G. I. 2. 3. 4, etc.). — Pour le droit bavarois, Merkel, Legg. III, 381, not. 17. En Carinthie (et cet usage persista jusqu'au xv« siècle), chaque nouveau duc achetait symboliquement à un paysan du duché le siégo ducal (c'est-à-dire le duché) pour 60 pfennigs; le paiement s'effectuait par la tradition d'un taureau et d'un cheval. Grimm, R. A., 253. 254. — Cet autre principe, qu'un paiement ne peut se faire en immeubles, est tout aussi ancien; voyez-en la confirmation dans l'histoire de la dos germanique. Sohm, Zeitsch. fÛr Rechlsg, V, 419 et suiv. — Ce n'est que sous les Karolingiens que les immeuble» sont pour la première fois donnés en paiement. Ainsi Baj., 1. 9, 10 (Baj., t. 2) est du temps de Pépin ou de Charles Martel. La charte frankrhènane dans Lacomblet, Urkundenbuch ftir die Gesch. des Niederrheins, I, np 23 : tradidimus partem hereditatis nostrae, quae nobis justo judicio ex lugubri occisione fllii mei 13. advenit in villa il. — Merkel, Legg. III, 381 n* 17 cite une charte bavaroise du ix* siècle dans laquelle per wergeldum on fait la tradition d'un immeuble. De môme eod., 3% n- 53 (xn« siècle), pro detruncaiione pedis. La plus ancienne charte qui, à ma connaissance , fasse mention d'un paiement fait en immeubles est le testament du patrice Abbo, a. 739. — Bréq., n* 559 : In ipsum pago G donamus liberto ( — um ) nostro ( — um) nomen G — et Germanas suas cum omni rem, quei ii V. (un nom germanique) ad parentes suos (sousent. : du libertus) in pagnanuin (pour : in solutum) per cessione dédit.

* flous trouvons plus tard dans les chartes souabes, Neugart, C. D.t Alam. 51, a. 772 : a Et pro ipsa rem accipit in precio adpreciato inter caballo et alio pretio soledus 20. Trad. Sangall. 42 (au 772) : comme prix

c'est-à-dire a estimer chaque meuble , d'où résulte la fixation en valeur et en quantité des objets que reçoit le créancier1. Le choix de ces arbitres appartient concurremment au créancier et au débiteur 2.

Nous pouvons maintenant saisir la signification de l'acte qui sert d'introduction à la procédure dans Sal. 50, 1 .

Si quis ingenuus aut letus alteri fidem fecerit, tune ille cui fides facta est, in 40 noctes aut quomodo placitum fecerit quando fidem fecit, ad domum illius cum testibus vel cum illis qui precium adpreciare debent venire débet, et si ei noluerit fidem factam solrere — sol. 15 culp. jud. super debitum quod fidem fecerat.

Pour recevoir le paiement, le créancier, au terme fixé 3, amène avec lui les rachimbourgs qui precium adpreciare debent. Le testare n'est pas expressément mentionné, mais nous en voyons l'effet dans le : et si ei noluerit soivere. Le « je ne veux pas » se pose en face de la sommation de payer du

de vente, le demandeur donne servum adtaxatum precium coram testibus (Merkel, Legg. III, 48. n* IC. 51, n'39), Trad. Wù.(ed.Zeuss). Il a. 740, precium adpreciatum sicut inter nos convenit in auro et argento et caball. lib. 54.

1 11 faut voir une période postérieure de l'évolution juridique dans la fixation légale, mais d'une durée passagère, de la valeur d'une série de meubles par plusieurs textes des lois barbares au cas où le paiement s'effectue en objets mobiliers. Rib. 36, 11. Sax. 66. Comp. cap. 797, c. lî (Pertz, 1,76). — Le moyen âge, fidèle à cet ancien principe, conçoit encore le paiement comme un acte juridique formel qui s'accomplit en présence de témoins et qui se prouve également par témoins. (Voir par ex. Stobbe, Deulsches Verlragsrecht , 86 et suiv.). Pour l'époque des lois barbares, comp. Burg. 107, 8 : testibus idoneis hoc adprobet, quantum et quale precium dederit, et hoc testes illi jurati dicant : nobis praesentibus precium darc vidimus. —

' Le comte, d'après Sal. 50, 2, avant de procéder à l'exécution, invite le défendeur à payer de bon gré : Voluntale tua solvc homine isto quod ei fidem fecisti et elege lu duos quos volueris cum rachineburgios istos (que le comte a amenés avec lui) de quo soivere debeas adpreciare debeant. — Comp. ci-dessus, | 24. — L'intelligence de ce rapport se trouve mêlée à des erreurs dans Rcggc Gerichtswesen der Germanen, 130. 131.

1 Le délai de quarante nuits indiqué dans la loi salique se trouve encore plus tard. Comp. firéq. n" 557 a. 735 : Et si de ipso censu negligens apparuero, vel certe postea infra 40 dits ipsum non reddidero , l'immeuble doit retourner au seigneur. Tandis que d'ordinaire le droit d'expulsion du dominai peut s'exercer dès l'échéance des redevances , ici un délai de quarante jours est accordé. La conséquence est la môme que dans la charte de précaire indiquée ci-dessus note 5 : fidem exinde (sous-ent. : de censu) faciam et ipsum monasteriolum non perdam. Le droit qu'a le débiteur de satisfaire le domintu d'abord par une fides facta ne lui procure effectivement aussi qu'un délai de quarante nuits.

créancier, et l'exécution peut commencer. Parcequ'il a désobéi à l'injonction contenue dans l'acte formel, le débiteur est frappé de l'amende de 15 sol. qu'il devra payer en sus de sa dette, quia legem nolucrit audire (Sal. 45). Ces 15 sol., qui sont un effet du premier testare, correspondent aux 30 sol. que nous trouvons dans Sal. 45 (comp. § 4) . 1 Dans la suite de la procédure on peut facilement reconnaître l'évolution parallèle indiquée dans Sal. 45. Seulement, ici, la disposition des sommations n'est pas la même. L'acte judiciaire se place entre la première sommation de payer et le troisième testare, tandis que, d'après Sal. 45, il clôt l'ensemble delà procédure.

Au premier refus de la part du débiteur, succède, de la part du créancier, la mannitio2, qui permet à ce dernier de neœti canthichius mallare devant le thunginus.

La Lex Salica montre très bien que la fixation de ce terme judiciaire sert à l'exécution, et non point à la défense du débiteur.

ad mallum eum mannire débet et sic 3 nexti canthicbius mallare débet : « Hogo te thungine ut nexti canthichius gasacio 4 meo illo qui mini fidem fecit et debitum débet, » et nominare débet quale debitum debeat, unde ei fidem fecerat. Tune thunginus dicere débet : « Nexti canthichio 5 ego illum in hoc quod lex Salica habet. »

Le texte ne dit pas si le défendeur comparaît ou non au tribu-

1 Cf culpnbilis judicelur n'a rien à faire avec le jugement du tribunal. (Voir déjà Mauror, Gervhts, V., ! 40; Siegel, 55, note 17.)

1 C'est à peine si nous avons besoin de faire remarquer que ce pas sage est en contradiction complète avec l'opinion de Siegel (voir son ouvrage, p. 70), d'après laquelle la mann lio du débiteur m mora devait être précédée d'une triple leslalin; nous ne parlons pas, en outre, do la signification spéciale qu'a ce mannire suivaut nous. Il est vrai que Siegel. 41, note 15, croit pouvoir attribuer la rédaction de ce texte à un âge juridique postérieur. (Voir au contraire | 8.)

1 C'est-à-dire « et puis. » Comp. Sal. 50, 2 : Graflo collegat 7 raehineburgius et sic cum ipsis — ambulet, 58 : et postea débet in casa sua intrare, — et sic postea in duropalo — stare, — et sic de sinistra manu, — et sic postea in camisia— tune illum — in mallo praesentare débet, et sic postea eum — ad suam lldem tollat. Comp. Sal. 52. 00. 71. 73. Hib. 32, 3; 33, 2; 30,2.

4 L'adversaire « avec lequel on a procès. » Grimm, R. A., 855. Le nominatif n'est pas, comme Grimm l'indique ici et dans la préface à la Lex Sal., p. vi (demômeMùllenhof sur le livre de Waitz, Sal. H , 283), gasario, mais comme le montre ce passage : gasactu*.

* « Mot à mot fihulâ, torque >tringn,— puis, sans image, arclius adslringo. » Grimm, Préfaie, lm, N. cunthkltius est la deuxième personne du conjonctif.

nal. Le demandeur, lui, y vient, et prie le thunginus^ d'émettre un ban sur les biens du débiteur. De même que le comte est invité, par acte formel, à procéder à l'exécution, de même le thunginus est invité à prononcer ce nexti canthichio, afin que, fort de cette autorisation, le créancier puisse opérer luimême la saisie extrajudiciaire. Il est vraisemblable que le rogo te thungine est procédé de la déposition des témoins présents au premier testare, comme celle-ci précède l'invitation faite au comte (voir § 4) 2.

Après qu'il a été établi de cette manière que le débiteur « n'a pas voulu entendre le droit, » le juge dit : « Je mets un ban sur lui, conformément à ce qu'ordonne le droit salique. »

Tune ipse, cui fides facta est , testare 3 débet (nov. 329 : fidejussori) ut nulli alteri nec solvat nec pignus donet solucionis nisi ante ille impleat quod ei fîdem fecit.

Comme de nos jours, dans la procédure de concours, de même ici dans la procédure d'exécution, jusqu'à ce qu'il ait satisfait le créancier, la disposition de ses biens est enlevée au débiteur. Il perd sur eux les droits que le créancier acquiert4.

« Sans perdre de temps , » le créancier se rend avec ses témoins à la maison du débiteur5 pour le sommer encore de payer avant le coucher du soleil. Le soient collocare, c'est-^à-dire le fait d'attendre la prestation jusqu'au coucher du soleil6, termine

* Le thunginus est le ccnlenier, d'après Sal. 44 : Ante thunginum aut centenario. 40 : thunginus aut centenarius. Comp. \Vaitz,Saf. ReihL, 135.

» Comp. baj., 13, 1 (ci-dessous, i 8).

* C'est-à-dire, comme d'habitude, « inviter, sommer. » Zopfl, qui donne dans Ewa Cham, 51-53, une explication fausse de ce passage, voit ici une preuve par témoins; il a d'ailleurs pris la leçon (teslificare) du texte d'Jlérold.

* C'est là un acte, comme l'indique von Meibom, Pfandrecht, 71-73, que l'on doit rapprocher de la confiscation préalable judiciaire de la procédure postérieure (comp. aussi Stobbo, Zur Gcs h. des deutsch. Vertragsr., 179); remarquez toutefois que, d'après la Lex Salica, ce n'est pas la saisie judiciaire, mais la saisie extrajudiciaire qui clot la procédure (voir cidessous).

* Ici aussi le défendeur est présumé n'avoir pas comparu au tribunal. « Telle est la seule opinion bien fondée , et qui a prévalu. Comp.

Siegel, 54, note 15. — Le solem collocare a lieu à la maison du débiteur, et non pas au tribunal, comme le dit Waitz, Sal. /?., 161.— C'est ce qu'indique nettement ce passage; pour pouvoir sotem collocare, le créancier doit être avant 1p coueber du soleil dans la maison du débiteur : Festinanter illa die ant quam sol collocet ad dnmum illius — ambulare débet. On n'attend au tribunal que pour dos actes judiciaires. — il est intéressant de comparer le Sachmup.,hl, 40, 1 : Brème man icht gelden sal, die mut is warden wenle die sunne undergal , in Bines selven hue

cet acte qui se reproduit pour la troisième fois sept nuits après. A chaque testare et soletn colloca, e nouveau, la dette s'accroît d'une amende de 3 sol.

Avec les trois semaines nécessaires au triple testare expire le délai laissé au débiteur pour payer de bon gré. Maintenant la voie de la coercition est ouverte au créancier.

On n'est pas d'accord sur le point de savoir de quelle manière s'opère cette exécution , parce que l'exposition de la procédure dans Sal. 50, 1 , s'arrête ici. Gherohons cependant à la compléter. L'opinion jusqu'ici dominante, et qu'a, tout dernièrement encore, soutenue von Meibom voit dans Sal. 50, 2, la continuation immédiate de Sal. 50, 1 : ce serait donc l'exécution judiciaire, avec la coopération du comte qui terminerait la procédure dont il s'agit. D'après Siegel (ouv. cit., 245 et suiv.), au contraire, il est question dans Sal. 50, 2, d'un cas tout différent, de la fides facta judiciaire, en un mot de la promesse d'exécuter le dispositif du jugement.

L'explication de Sal. 74 nous fournira la solution cherchée. Voici le passage :

Si quis debitorem suum per ignorantiam sine judice pignorare praesumserit antequam eum nesti canthechigio, etdebitum perdat et insuper simiiiter si maie pignoraverit cum lege conponat, hoc est capitale et 15 solidos culp. jud.

D s'agit ici, comme on voit, d'une saisie irrégulière. La peine dont elle est frappée varie suivant qu'à l'irrégularité de formes vient s'ajouter ou non une irrégularité matérielle. Si le saisissant était vraiment créancier, et a seulement péché per ignorantiam, par ignorance des formes, il perd sa créance (debitum perdat) ; il doit, en conséquence, restituer les objets saisis et ne peut plus, à l'avenir, faire valoir son droit. S'il n'était pas créancier2, et que par suite la saisie fût, de plus, matériellement irré-

oder in' me nesten hus des richters, dar dat gclt gewunncn is. Il, 5, 1 : To des huse sal man't golden, deme man't sculdich is, M sunnen schine of he hus binuem deme gerichte hevet; oder to de des richteres nesten hus, of jene dar ungeliuset is.

• Dos deuische Pfandrecht (1867), 71-74, 19*. 195.

* Verb. : Si maie pignoraverit. Comp. Burg., 83 : Quicumque — suum agnoscit. — Si vero — maie agnovit. Lex Rom. Burg., 31, ï : Maie agnovisse , res maie praesumtas. Pardessus, dans son édition de Bréq., uipl., 1, 48, note 6, n'a pas vu l'opposition qui existe entre le per ignoranliam et le maie pignorare. Il déclare en effet « absurde » le per ignoranliam du manuscrit de Paris, et, se fondant sur le manuscrit de Wolfenbùttel, il propose per pignorantiam. Or le manuscrit de Wolfenbùtlel

gulière, il devait, pour sa punition, comme la restitution des gages n'était, après tout, que la compensation du dommage causé (capitale reddat), paver encore (insuper) 15 sol. au défendeur injustement saisi.

La fixation de cette amende montre clairement que le passage ne peut se rapporter à la saisie judiciaire. Il est vrai que, d'après von Meibom, le titre Sal. 74 contiendrait la double défense de saisir extrajudiciairement (sine judice) et même judiciairement, lorsque l'exécution n'a pas lieu conformément à la loi (antequam eum nesti cantecbigio) : l'obtention du nexti canthichio (Sal. 50, 1 ) constituerait le légitime admallare qui , suivant d'autres textes, par exemple Sal. 51, 1, doit précéder l'invitation faite au comte de procéder à la saisie judiciaire (Sal. 50, 2). Or la saisie judiciaire qui ne se justifie pas, (sans légitime admallare), est frappée non pas de l'amende de 15 sol., mais de l'amende de 200 sol., c'est-à-dire de l'amende du wergeld lui-même (Sal. 51, 1). Donc le titre Sal. 74, dans lequel l'omission du nexti canthichio n'entraîne qu'une amende de 15 sol. (resp. et la perte de la créance), montre, à n'en pas douter, que le nexti canthichio sert à préparer non pas la saisie judiciaire , mais (comme une troisième solution n'est pas posla saisie extrajudiciaire. Le titre 74 n'interdit pas l'exercice sible) de ce droit , mais le subordonne à la réunion de certaines conditions. La phrase : Si quis debitorem suum sine judice pignorare praesumserit antequam eum nesti cantechigio , etc., donne clairement le sens suivant : le nexti cantichio doit précéder le sine judice pignorare. Le créancier ex fide facta, après avoir obtenu le nexti canthichio du thunginus, et après avoir testé trois fois, n'a donc pas à obtenir la saisie judiciaire décrite dans Sal. 50, 2 : il peut lui-même saisir extrajudiciairement1.

Notre opinion est encore confirmée par ce fait que les 15 sol. dont le créancier est menacé sont dans la relation la plus étroite avec les actes que la partie intéressée doit commettre pour introduire la procédure. Le demandeur commence, comme nous l'avons vu, par invitera payer (premier testare). Le débiteur qui s'y refuse est, en punition, frappé d'une amende de 15 sol. super

n'a pas per pignorantiam , mais seulement pignorancia (Pardessus. Loi salique, 1*7), d'où il est plus facile de déduire per ignurancia que per pignoranliam. Cette erreur se retrouve encore dans la Loi salique, 406, note 724.

1 De môme Siegel (ouv. cit.), p. 245 et suiv.

Ol

debitum (Sal. 50, 1). Le titre 74 montre que le demandeur s'expose précisément à la même amende lorsque sa créance n'existe pas. Les 15 sol. de Sal. 50, 1, se retrouvent dans Sal. 74. Ils sont, dans les deux titres, la sanction de l'acte formel par lequel la procédure débute, là, contraignant le débiteur à payer, ici, punissant le créancier pour avoir abusé de la coercition procédurale 1 .

prétention e >: represtita. — sal. 52.

La resprestita du droit germanique, le contrat de prêt auquel correspond l'obligation de reddere comprend à la fois en soi le mutuum et le commodat du droit romain L'exposition de la procédure à suivre dans le cas de prêt (tit. Sal. 52), n'est pas complète. Nous pourrons, au moyen des principes que nous avons mis en lumière, combler les lacunes en même temps qu'éprouver la justesse de ces principes, en les rapprochant de l'ensemble de dispositions que nous aurons reconstruit.

Nous ne trouvons ici exposée d'une manière satisfaisante que la triple testatio des §§4. 5. Le passage est très clair et peut trouver sa place parmi nos sources :

Si quis alteri aliquid prestiterit de rébus suis et ei noluerit reddere, sic eum débet admallare. Cum testibus ad domum illius cui res suas prestetit accédât et sic contestetur : « quia res meas noluisti reddere quas tibi praestiteram in hoc eas tene nocte proxima quod lex Salica continet. » Et sicei solem collocet. Si nec tune reddere voluerit, adhuc super septem noctes

• Le premier teslare se distingue ici aussi du troisième et dernier. Co sont ces 15 sol. seuls, et non pas ces 3X1 sol., que le créancier doit gagner ou perdre. C'est donc seulement dans ces 15 sol. d'amende que réside le châtiment du débiteur qui laisse arriver l'exécution, (les 3X3 sol. qui doivent être payés lors de cette exécution représentent la réparation du dommage causé par la perte de temps qui résulte du solem collocare. Comparez par ex. l'amende de 5 sol. fixée dans Sal. 17, 5 pour la mediciilura. Nous retrouvons d'ailleurs ces 3 sol. toujours liés au solem collocare. (Voir ci-dessous, | 21.)

1 Le commodat est indiqué par ex. dans Lex Fris, add., 10, de re praestita : Si homo alii equum suum praestiterit; le mutuum l'est dans le cap. 806, e. 6 fl'ertz. I. ni) : Foenns est qui aliquid praestat ; justum '«•"nus ost. qui amplius non requirit nisi quam praestat. Form. De lt<>/.., MA (Marc, II, 25). 301), '."I (Andeg., 59, 37), 372 (App. Marc, 15) etsuiv. Comp, Crimm, R. A., 011, von Ilichthofen, Legg. III, 095, n" 63 et suiv.

ei spacium dare débet i. Et ad septem noctes ad eum similiter

contestetur ut nocte proxima in hoc quod Lex Salica habet res suas tenere debeat. Si nec tune voluerit reddere, ad alias septem noctes ad eum similiter cum testibus veniat, et tune eum roget ut debitum suum reddat. Si nec tune voluerit componere, solem ei collocet. Quod per très vices solem ei collocavit, semper per singulas vices — terni solidi ad debitum aderescant.

La triple testatio et l'amende qui peut frapper le débiteur (3x3 sol.) sont indiquées ici absolument comme ci-dessus, §§4,5. La place qu'occupe cet acte dans la procédure nous est déjà connue. C'est la première partie de la procédure dite d'exécution ; son but est de donner formellement au débiteur un délai dans lequel il doit payer de bon gré. Quant à la deuxième partie de la procédure d'exécution, l'acte judiciaire dont s'occupent à la fois Sal. 50, 1 et Sal. 45, nous la trouvons indiquée dans la glosse malbergique de la dernière phrase de notre titre. Un manuscrit (texte A de Merkel ; Pardessus, texte III) présente nec thanteo antesalina ; un autre (texte B de Merkel ; Pardessus, texte IV), nec tanto ; enfin Hérold, tauthe. Grimm 2 a fait remarquer avec raison que les deux mots de la glosse ne sont autre chose que nexti canthichio défiguré.

Déduisons les conséquences de cette remarque, afin de démontrer qu'elle est juste.

Il est tout d'abord certain que, dans la procédure ex represtita, la comparution au tribunal déterminée par la mannitio de l'adversaire, qui permet au demandeur d'obtenir du thunginus son nexti canthichio contre le débiteur, se justifie tout aussi bien que dans la procédure ex fide facta ; il suit de là que Sal. 74 s'applique également à ce dernier cas 3. Gomme le créancier ex fide facta, le créancier en vertu d'un commodat ou d'un prêt, après avoir obtenu le nexti canthichio et fait sa triple testatio , procède à la saisie extrajudiciaire de son débiteur. Dans les deux cas, le créancier qui commet une faute de forme perd sa créance ; celui qui saisit injustement s'expose à l'amende de 15 sol.

D'autre part, l'existence de cette dernière disposition est dé-

1 Le passage no parle que de la première de ces trois invitations à payer. Il faut compléter le si nec tune voluerit par la dernière partie de la formule ci-dessus pour le test are. Comp. 1 4, note 4.

J Préface de la Les Salica, p. lv.

* Comp. | 5. — Remarquez que Sal. 7i ne V.se pas spe.ialemeut la fi .'es facta, mais en général le dvbitorem suum pignnrnre.

montrée si nous prouvons prouver l'existence du droit parallèle du créancier à cette même amende ; or c'est précisément ce que la fin de notre titre nous permet de faire :

Si nec tune noluerit reddere (après la troisième testatio) nec fidem focere reddendi, super debitum ei qui prestetit aut (pour : et) super illos 9 solidos qui per singulas admoniciones adereverunt, — solidos 15 culpabilis judicetur.

En procédant régulièrement , le créancier gagne donc les 15 sol. qu'il s'expose à perdre, d'après Sal. 74, si son action est injuste.

Nous voici arrivés aux fondements sur lesquels repose la procédure tout entière, c'est-à-dire le premier testare qui rend possible la litiscontestation de la procédure d'exécution. Dans l'amende de 15 sol. atteignant tantôt l'adversaire tantôt le demandeur nous voyons l'effet de ce testare. Il est encore indiqué dans les premiers mots du passage :

Si quis alteri aliquid prestiterit de rébus suis et ei noluerit reddere.

Le refus et Y invitation de payer sont donc hes étroitement l'un à l'autre.