CONCLUSION

Ce n'est pas sans raison qu'entre toutes les parties de la procédure germanique , la vindication mobilière a été l'objet d'une attention et d'une étude toutes particulières. Au point de vue de la procédure et du droit privé elle présente les phénomènes les plus intéressants à étudier.

Tout d'abord la procédure se distingue par la double face de la prétention qui s'y affirme. D'ailleurs, au délit est réservée une procédure spéciale, la procédure judiciaire ; les intérêts de pur droit privé trouvent, comme nous l'avons vu, leur satisfaction au moyen de la procédure d'exécution. Ici délit et propriété, par leur combinaison , donnent naissance à une procédure tantôt d'exécution tantôt contradictoire (judiciaire) suivant que domine l'un ou l'autre de ces deux éléments.

La vindication d'exécution est essentiellement un mode de prise de possession , une forme suivant laquelle le droit de propriété s'exerce et se réalise. Les 35 sol., que le possesseur évincé paye sont proprement l'amende à'Anefang qui punit le refus de restituer et accessoirement aussi la peine frappant le vol qui a pu s'ajouter à ce refus. Nous avons vu, d'un autre côté, que ce qui caractérise essentiellement la vindication contradictoire c'est qu'elle confond les chefs de délit et de propriété. Le propriétaire demandeur s'appuie sur la commission d'un vol pour fonder sa prétention réelle ; le possesseur oppose à cette

' Comp. par ex. Eichhom R. 0. 1, p. 350, Bruns. Besits p. 291 et suiv. Siegel, p. 196 note 9, induit de la disposition du titre Sal. 101, qui concerne l'héritier, l'obligation de prouver pour 1 acquéreur originaire.

prétention du demandeur un fait acquisitif de propriété à la fois pour conserver la chose et se décharger de l'amende. En conséquence de cette combinaison de la prétention de délit et de la prétention réelle , la vindication mobilière fait , croyons-nous , déjà au temps de la Lex Salica, partie de la procédure contradictoire à laquelle elle doit la persistance de ses formes, ce qui la distingue comme l'action ex delicto, de la procédure d'exécution.

D'un autre côté la vindication contradictoire ne se distingue pas moins nettement de l'action contradictoire ex delicto. Elle occupe une position correspondante à sa double nature , intermédiaire entre la procédure judiciaire et la procédure d'exécution.

De même que l'action ex delicto, la vindication contradictoire se déroule suivant deux phases distinctes. La première est représentée par la prétention et la contreprétention, la seconde par la procédure de preuves. Ce qui les distingue l'une de l'autre, c'est que dans la vindication contradictoire il n'y a pas de jugement de preuve ( Beweisurtheil). Tout le premier acte du procès est extrajudiciaire. En même temps qu'il saisit l'objet, le demandeur dit : cet objet est à moi et m'a été volé ; le défendeur répond : j'ai acheté cet objet, etc !.

L'affirmation et la contre-affirmation sont immédiatement suivies de la promesse de fournir la preuve faite par le possesseur 2, laquelle, dans l'action ex delicto, prend le caractère de promesse d'exécuter le jugement. Ce n'est que lors de la conduite de la preuve que la procédure devient judiciaire. En résumé :

1 Rib, 33, t : Si quis rem suam cognoverit, mittat manum super oam. Et si ille, super quem intortiatur, tertiam manum quaerat, tune inpraesente ambo conjurare debent cum dextora armata, et cum sinistra rem teueant. Unus juret quod in propriam rem manum mittat, et alius jurot, quod ad eam manum trabat, qui ei ipsam rem dédit. L'arfirmation et la contre- affirmation sont contenues ou du moins indiquées dans la première phrase et dans la première moitié de la seconde. Elles sont suivies immédiatement de la corroboration sacramentelle de sa prétention par le demandeur (comp. ci-dessus p. 47 et suiv.) et de la promesse sacra* mentelle aussi, faite par le défendeur de produire son auteur. Ce dernier serment (promissoire voy. note ï et p. 75 n. 1) sert de base à la procédure judiciaire qui va suivre : et — super quatuordecim noctes — ad régis stapplum vel ad eum locum ubimallus est, auctorem suum in praesente habeat.

1 La promesse de produire l'auteur (voy. note t) équivaut à la promesse de fournir la preuve. Si cette dernière n'est pas faite, le possesseur est dans la position d'une partie qui ne se défend pas. Burg. 83, 1. Lex Rom. Burg. 34, 1 (ci-dessus I VI).

procédure sans jugement, mais avec preuve et d'une nature telle qu'elle porte sur l'existence ou la non-existence des faits générateurs du droit. La réponse du défendeur dans la procédure de vindication contradictoire n'a pas, comme dans la procédure d'exécution, le caractère d'un refus opposé à la prétention du demandeur, mais d'une négation, ou d'une contreprétention positive appuyée sur un fait se proposant d'anéantir l'action introduite par l'adversaire.

La promesse de preuve de la vindication contradictoire a cependant dans cette procédure précisément la même vertu que le jugement de preuve dans l'action ex delicto. Elle fixe l'obligation procédurale qui résulte pour le possesseur de son engagement dans le procès et en même temps la condition dont l'existence assurera sa victoire , dont la défaillance assurera celle de l'adversaire. Le aut — aut strict du jugement de preuve se retrouve aussi dans cette promesse de preuve. Le possesseur doit ou bien accomplir la prestation procédurale promise i ou bien satisfaire le demandeur. Celui qui, après s'être engagé à produire son auteur, voit qu'il ne peut pas trouver son vendeur, perd la chose et paye l'amende, in ipsa hora quando intertiatur ; il doit répondre, quod fordronem suum nesciat (Rib, 33, 4) pour arriver au serment de disculpation et par suite à se décharger de l'amende.

Nous avons jusqu'ici passé sous silence un cas dans lequel la rigueur de ce principe se dégage de la façon la plus nette. Lors de la production de l'auteur la présence de l'objet au tribunal est nécessaire (voy. ci-dessus § 13). L'auteur a donc l'occasion de voir l'objet et de manifester sa qualité en l'acceptant ou ne l'acceptant pas. Si la chose a péri par cas fortuit, la retorta de la fosse de l'homme, la peau et la tête de l'animal peuvent remplacer la chose elle-même (voy. p. 71 note 4). 11 se pourrait aussi

* Le moyen employé pour promettre cette prestation est ici, comme dans la promesse d'exécuter le jugement, la fldes facta (comp. ci-dessus p. 52 note 4); d'après le titre Rib. 33, l (p. 74 note 1) il n'y a que la production de l'auteur qui soit promise par serment. Comp. Sachsensp. II, 36 1 5 : ne mut aver sveren, dat he't tie to rechter tuent. Sal 47 prescrit aussi pour ce cas l'agramire. — La fldes facta et le serment s'emploient du reste l'un pour l'autre. Voyez dans Merkel Legg. III, 324 note 30 les exemples tirés du droit bavarois. En Souabe on avait coutume d'exiger des témoins la fldes facta outre le serment (constitution de cautions) afin d'être sûr de la vérité de leurs dépositions. Comp. Neugart, Cod. dipl. Alam. nr. 595 et les formules souabes de Roz. 474-478. — Pendant le moyen âge la garantie en cas de vente était promise soit par serment soit parfldéjusseurs, Walter/Î. G. 1558 notes 12. 13.

que la chose eût disparu sans laisser de traces ; par exemple l'esclave entiercé s'enfuit avant la séance judiciaire ou bien l'animal vindiqué est volé. Dans les deux cas l'accomplissement de l'obligation procédurale est devenu impossible par cas fortuit. Si on applique le principe dans toute sa rigueur, le possesseur doit rendre la chose et payer l'amende.

C'est précisément ce que prescrit la Lex Ribuaria. Le possesseur de l'homme obtient encore un délai pour retrouver le fugitif. Si ce délai s'écoule sans succès, le défendeur est obligé de payer purement et simplement capitale et delà tura seu furto vel legis beneficio *. Si c'est un animal vindiqué qui a été volé, il n'y a pas même de délai accordé,

Rib. 72, 8 : Quod si furto (s.-ent. animal) ablatum fuerit, tune Ole , super quem intertiatum fuerit, capitale et delà tura cum furto culpabUis judicetur 2.)

Le meilleur commentaire de ce texte est fourni par le capitulaire de Charlemagne destiné à en modifier les dispositions.

Cap. in leg. Rib. mitt. c. 13 (Pertz I. 118) : Si interciata res furtu ablatum fuerit, liceat ei, super quem res interciata fuerit, sacramentum se excusare de furtu, nec suae voluntatis aut conscientia fuisse quod ablatum est, et aliud tantum sine damno restituât.

Cette loi était nécessaire pour permettre de se disculper du vol dans le cas où la production d'auteur avait été promise ; le possesseur est admis à se défendre seul contre la prétention personnelle, bien que lui-même ait élevé la contravindicatio. 11 perd la chose purement et simplement , comme tout possesseur qui ne peut pas contrevindiquer (la chose ayant péri il faut ici donner un aliud tantum , le capitale) ; dans ce fait qu'en se servant d'un moyen de défense qu'il n'a pas promis d'employer il se décharge de l'amende, dans ce fait qu'il perd seulement la moitié

• Rib. ?2, î.

» L'explication fournie par Siegel p. Î56 ne nous paraît pas satisfaisante : « Cette allégation (qu'il y a eu vol) est traitée de prime abord comme un faux-fuyant et l'autre est condamné immédiatement comme voleur. » Or la Lex Rib. suppose ici comme dans 1% 2 le cas dans lequel la chose a vraiment disparu par suite d'un vol, ainsi qu'il résulte de la comparaison de ce passage avec le capitulaire cité dans le texte.

de sa gageure bien que la condition fixée par lui-même à sa victoire soit défaillante , on peut saisir la modification apportée aux dispositions primitives et en même temps la preuve de la rigueur du droit antérieur 1.

' Pour le droit postérieur voyez Sachsp. II, 36 | 5 : Wert aver ime burst an'me geweren, ne mut dat gut mit gewedde undc mit bute laten ; unde liel man ine duvet oder roves dar an, des mut he sik uniscilldegne na rechle.

m. — PROCÉDURE JUDICIAIRE EX DELICTO.

INTRODUCTION

Après avoir étudié la procédure d'exécution en matière de dettes et contre Yhomomigrans, et ensuite la vindication mobilière tantôt d'exécution, tantôt contradictoire, nous arrivons à la forme la plus parfaite de la procédure salique , c'est-à-dire h la procédure contradictoire et judicia ire ex delicto.

Le concours imparfait du tribunal , que nous avons constaté jusqu'ici, devient un élément constitutif de cette dernière procédure. Ici, point de testare, point à'Anefang visant la restitution de la chose, mais la mannitio au début de la procédure, c'est-à-dire l'injonction faite à l'adversaire de comparaître au tribunal. C'est dans l'assemblée judiciaire que l'action s'introduit tout d'abord ; il ne s'agit pas ici d'un créancier qui réclame 15, 30 solidi, il s'agit d'un délit qu'on prétend avoir été commis par l'adversaire. En face de ce fait, l'inculpé doit nier ou avouer et non plus refuser ou payer. Allégation et contre-allégation n'ont point pour effet d'amener un acte d'exécution, ni , comme dans la vindication contradictoire, un pacte entre les deux parties (Sal. 47 : placitum faciant), mais un jugement trouvé par l'assemblée judiciaire , la lex de ce cas particulier en sa qualité d' « établie par les sages pour le peuple !, » la loi qui s'appliquera dans tous les cas. Nous avons déjà rencontré précédemment une procédure judiciaire de preuve, une exécution avec le concours de l'autorité judiciaire ; ce qui donne à la procédure de la Lex Salica un caractère tout particulier c'est qu'elle contient ces éléments divers, qu'elle les accommode d'abord à un acte judiciaire, et avant tout à un jugement.

A travers cette nouvelle procédure on peut constater encore le rôle considérable que jouait alors , en justice , l'individu respecté dans l'exercice de sa libre activité. La procédure judiciaire nous permet de voir que la puissance publique , en tant qu'elle se manifeste sous la forme de coercition judiciaire, en est

• Gap. 789 c. 62 (Pertz I, 63) lex a sapientibus populo composite.

encore , au temps de la Loi Salique ses premiers essais de développement t.

Bien que la procédure soit judiciaire, c'est cependant la partie elle-même (le demandeur) qui met l'inculpé en demeure de répondre, les rachimbourgs présents au tribunal en demeure de trouver le jugement, le comte en demeure de procéder à l'exécution et enfin, au début de la procédure, l'adversaire en demeure de comparaître au tribunal. Au tribunal comme en dehors du tribunal c'est encore l'acte formel dont la partie dispose, qui, dans son application, produit les mêmes effets que l'ordre du juge(§l).

Cependant ici il y a une distinction importante à faire : la partie ne peut que mettre la procédure en mouvement , elle ne peut contraindre à faire une prestation matérielle. Le testare delà procédure d'exécution, V Anefangen de la procédure de vindication n'ont rien qui leur corresponde dans la procédure judiciaire.

Ici aussi l'invitation faite au comte d'exécuter, qui le met en demeure d'accomplir son devoir d'ordre public, de même que le tangano adressé aux rachimbourgs pour qu'ils trouvent le jugement, est avant tout un élément de la procédure mis également en œuvre par le droit privé pour arriver à sa réalisation.

Jusqu'à présent la procédure judiciaire a été considérée comme la seule procédure qui existât en droit germanique ; par elle , croyait-on , se réglaient les intérêts nés d'un délit et aussi les intérêts d'une autre nature. Or nous avons démontré que la Lex Salica connaît une série de cas dans lesquels on ne se fait pas justice soi-même et dans lesquels cependant l'on emploie une procédure autre que la procédure judiciaire. Nous pouvons démontrer tout aussi bien que ce qui caractérise la procédure judiciaire de la Lex Salica, c'est qu'elle est procédure ex delicto.

Il s'agit dans le titre Sal. 56 du défaut contre un jugement prononcé ; ce défaut est indiqué par un tour de phrase un peu différent : si nec de conposicione nec de ineo nec de ulla lege fidem facere voluerit ; le jugement, d'habitude, est ainsi conçu, comme on le voit par la suite du texte : ut aut ad ineo ambularet aut fidem de conposicione faceret.

1 Siegel p. 51 : « On peut dire que ce qui caractérise essentiellement et profondément l'ancienne procédure germanique, c'est l'indépendance absolue (vis-à-vis de la puissance judiciaire) avec laquelle la partie fait elle-même triompher son droit. »

Le titre Sal. 50, 2 s'occupe de la fides facta judiciaire ; les mots de la fin indiquent qu'il s'agit de la promesse d'exécuter le jugement et qu'en même temps elle est un élément de la procédure de délit : tertia parte grafio freto ad se recolligat *.

Le jugement, comme la promesse d'exécuter le jugement , est un trait distinctif de la procédure judiciaire. Les deux passages ci-dessus montrent que l'un et l'autre se rencontrent exclusivement dans les actions ex delicto ; le cas dans lequel s'applique la procédure de délit n'est pas cité à titre d'exemple ; la suite du texte ou bien , comme ci-dessus, une expression fortuite nous apprend que, par jugement, la loi entend le jugement en matière de délit , et que par exécution de la fides facta judiciaire , elle entend la réalisation par voie d'exécution d'une prétention ex delicto 2.

Plus tard , il est vrai , ainsi que nous le verrons , cette procédure judiciaire est devenue la procédure usuelle. La haute antiquité de la Lex Salica ressort de ce fait que la procédure judiciaire est encore la forme de procédure réservée à un ordre de matières juridiques spéciales ; remarquons encore que cette procédure ne se propose pas de protéger et de faire triompher ce qui est juste en général, mais qu'elle se donne seulement la tâche concrète d'indiquer à la prétention née d'un délit la forme dans laquelle elle devra se manifesier. Plusieurs singularités de la procédure judiciaire salique , si l'on songe au but immédiatement pratique qu'elle poursuit s'expliqueront d'autant plus aisément qu'elles disparaissent aussitôt que la procédure judiciaire s'applique à toutes les espèces juridiques.

1 Comme nous l'avons vu ci-dessus 1 5 Sal. 50, 1 et Sal. 50, 1 n'ont entre eux aucune connexion; nous on voyons ici (avec Siegel p. 250) une nouvelle preuve; il n'est pas possible que le comte réclame pour le fisc (pro fredo)le tiers de la somme due ex contracte (Sal. 50, 1).

1 Notre opinion est encore confirmée par ce fait qu'en matière de vindication mobilière la « schlichle Klage » du moyen âge est inconnue à la Lex Salica ainsi qu'aux autres lois barbares. Cette « schlx hie Klage » est une vindication dans la forme de la procédure judiciaire; c'est dire qu'elle débute non par VAnefang mais par l'ajournement au tribunal. Comp. Budde De Vind. rer. mob. germ. p. 71 et suiv. — Voyez aussi ci-dessous p. 84 uote 2.

1° Introduction de la procédure.

la mannitio.

Nous avons déjà parlé plusieurs fois de la mannitio. Dans la procédure d'exécution , elle est employée pour inviter l'adversaire à prendre connaissance de l'acte judiciaire par lequel celui qui poursuit son droit veut obtenir le nexti canthichio du thunginns (§ 5. 6.) ou bien l'exécution par le comte (§ 4). En second lieu le possesseur , dans la procédure de vindication contradictoire , ajourne (mannirt) son auteur (§ 13) ; enfin la mannitio est encore le moyen d'amener les témoins au tribunal (Sal. 49). Ce n'est toutefois que dans la procédure de délit qu'elle nous apparaît avec ses attributs essentiels. En sa qualité d'ajournement de l'auteur et des témoins , elle s'emploie , comme on sait , uniquement k l'occasion des incidents de la procédure ; il en est de même pour la procédure d'exécution (voyez § 7). Ici seulement elle est un élément constitutif de la procédure qu'elle introduit; ailleurs elle se borne kpréparer tel ou tel acte. Elle est liée à la prétention ex delicto , comme la testatio (§ 5. 6) à la prétention ex contractu ; la nature particulière de l'obligation procédurale qu'elle fait naître indique immédiatement le type spécial de la procédure à laquelle elle donne lieu. Celui qui doit procéder judiciairement n'a pas à exiger un paiement ; il a simplement à ajourner par acte formel son adversaire au tribunal.

La mannitio 1 « sommation » considérée comme acte intro-

1 Ancien haut- al. manôn. — Siegel p. 64. 65 indique très-bien les autres expressions latines qui sont admallare (et non pas mallare qui signifie

• agir, ester en justice »), commonere, admonere.rogarp, condicere, nuntiare,etc.— Je ne puis être de l'avis de Siegel quand il dit que adhramire w trouve une fois avec le sens de inannire. Siegel s'appuie sur de Roz. 456 (Marc. app. Il) : homo alicus— in mallo publico ante vir illo comité — rcpetebat dum dicercteo quod homine alico (pour: hominem aliquem) —ante ipso comité aframiium liabuissci—nec ipse ille ad eum placitum wnit. Nous avons montré ci-dessus qu'adhramire signitie fldem facere.

passage, pour être absolument exact, doit se ranger parmi ceux qui au premier abord ne donnent ni le sens de fldem facere ni aucun autre; nous avons cependant pour nous une présomption en faveur du sons donné par les autres textes; si adhramire, comme l'admet Siegel,

* ici seulement le sens de mannire que du reste il n'a pas ailleurs, ce