JUGEMENT ET PROCEDURE DE CONTUMACE

Comme nous l'avons vu (§ 22), la procédure, dans sa première phase d'évolution, se termine toujours par un jugement qui condamne le contumace et celui qui avoue purement et simplement à payer la composition ; celui qui nie ne la paiera que s'il ne parvient pas à se disculper.

Le jugement , par lui-même , n'est pas exécutoire. C'est là un principe que nous allons établir. S'il n'y a pas de promesse d'exécuter le jugement (§ 24), par laquelle l'inculpé s'y soumette volontairement , il ne peut être question, pour la prétention du demandeur, de réalisation mais seulement d'une peine infligée à celui qui a troublé l'ordre public. La procédure emploie ici un moyen de coercition indirect.

Le titre Sal. 56, de eo qui ad raallum venire contemnit , est le point de départ de cette exposition. 11 est tout d'abord nécessaire de montrer qu'il vise le cas qui nous occupe (voyez § 22) et qu'il ne vise que lui.

On a cru généralement jusqu'ici 1 que la loi salique traitait à la

' Com|>. Royjn» 21. MaurorM?. Waitz 18\ ISl.Sicgo) 7C. 77.

fois du défaut fait au jugement et du défaut fait à la munnilio ; les dispositions contenues dans ce titre seraient donc applicables à la contumace dans la seconde assise et à la contumace dans la première ; d'où la théorie dominante conclut que , même sans jugement , un ou plusieurs ajournements restés sans effet justifient l'application du mode de procéder indiqué dans le titre. Siegel paraît avoir douté de la justesse de cette opinion , car il est le seul qui ait tenté de la défendre. — Quant à la preuve de la nôtre, elle se trouve dans le titre et les premiers mots de Sal. 56. — Nous voyons tout d'abord : de eum qui ad raallum venire contemnit — puis : Si quis ad mallum venire conterapserit. Nous n'avons pas besoin d'indiquer combien on doit avoir peu de confiance dans les rubriques de la Loi Salique ■ ; il est évident qu'ici la suscription a été composée non pas d'après le contenu même du titre , mais seulement avec les mots par lesquels il commence ; il est très probable d'ailleurs que le texte primitif n'avait point de rubrique. Sur les quatre manuscrits du petit texte en soixante-cinq titres s, deux (codd. 2. 4 de Merkel) n'ont rien ; parmi les textes postérieurs, le texte A de Merkel (Pardessus texte III) porte la suscription : de dispectionibus (comp. ci-dessous p. 119 note 1) qui a passé dans l'édition de Hèrold , tit. 59, et qui , dans le manuscrit de Wolfenbuttel (le code 2 de Merkel), forme la suscription du titre précédent (Lex Sal. Merkel , nov. 19 *). — De deux difficultés, une seule nous reste donc à vaincre. Le titre débute ainsi :

Si quis ad mallum venire contempserit aut quod ei a rachineburgiis judicatum fuerit adimplere distulerit.

Au point de vue de la langue, il faut montrer tout d'abord que, dans les sources germaniques, aut s'emploie non dans un sens disjonctif, mais habituellement copulatif 4 et pour relier ensemble

1 Comp. Roth. Beneflcialwtsen 84. note 165.

» Comp. Stobbe, Gesch. der deulsch. Rechtsquellen 1 , 35 et suiv.

1 Comparez le titre Sal. 15. Ici aussi les manuscrits n'ont pas de rubrique ou présentent d>s variantes : celles qui nous sont parvenues ont été formées avec les premiers mots du titre. Aussi Waitz, à propos de la rubrique qu'il a admise dans son édition, dit-il: Antiquuslegis codex nultam inscriptionem babuisse videtur. L'édition de Merkel n'en a pas.

4 Par ex. Sal. 46 : ante teoda aut thunginum. 11, 5 : Si vero in domum ingressus fuerit aut exinde furtum aliquid tulerit. 11, 6 : Si vero nibil tulerit aut fugiens evaserit. 105, ^ : SL antrustionem interfecerit aut talare (pour : eclare) volueriu De même Pact. Alam, II, 46 etc.

deux membres de phrase présentant le même sens i . La Lex Sal. emendata (Pardessus texte V) présente et au lieu de aut. La suite du titre indique que le sens spécial a cette particule convient très bien ici. Il s'agit en effet , non pas de deux éventualités , mais d'une seule. Le demandeur doit attendre l'accomplissement du jugement ; les témoins doivent déposer que le jugement n'a pas été accompli. Les mots qui suivent : si nec de conposicione nec de ineo nec de ulla lege fidem facere voluerit rendent la double expression simplement par : s'il ne veut pas accomplir le jugement. D'autre part , il est dit de celui qui ne vient pas au tribunal du peuple, qu'il doit être ajourné au tribunal du roi : Si nec tune venerit — , et la fin du passageporte : Tune si ille — ad nullum placitum venire voluerit. On voit clairement que ce titre désigne de deux manières le défaut fait au jugement : si nec de ineo etc. , fidemj facere voluerit, et : si ad placitum venire noluerit. Les premiers mots :

Si quis ad mallum venire noluerit aut quod ei a rachineb\xrgiis judicatum fuerit adimplere distillent,

combinent ces deux manières d'exprimer la même idée. Il s'agit donc ici à' un seul cas présenté sous deux aspects différents et non pas de deux cas distincts l'un de l'autre. Il arrive d'ordinaire en effet que celui qui veut faire défaut au jugement fait défaut aussi à l'assise où doit s'accomplir ce jugement. Celui qui ad mallum venire contemnit est précisément celui qui ne veut pas judicatum adimplere. Siegel lui-même a admis que dans le titre parallèle Sal. 96 , 1 , il ne s'agit que du défaut contre un jugement et non pas d'une mannitio inutile2. Le titre qui nous occupe ne diffère point par le fond , mais seulement par la façon dont il s'exprime.

Ainsi le jugement est prononcé, mais la promesse d'en accomplir le dispositif n'est pas faite. Le demandeur attend (dans la première assise) jusqu'au coucher du soleil la prestation de l'adversaire (et d'abord la prestation de la fides facta). 40 nuits après, il comparaît encore au tribunal et fait le solem collocare.

' Voyez les exemples fournis par Roth, Beneflcialwesen p. 284 note 31 : cornes aut graflo, thunginus aut centenarius etc. Coinp. ibid. p. 210 note 117, où vel « ne sert pas à unir deux idées différentes, mais identiques. »

* On lit en effet ici aussi : fil si ad ipso placito venire aut manu m

suam ad aeneum mittere noluerit. si nec tune venerit — si ad nullum

placitum venire voluerit.

Cette seconde assise est destinée à l'apport de la preuve d'où résultera la disculpation (comp. ci-dessus § 18). Si l'attente est vaine , la condition sous laquelle l'inculpé échappait à la dette , est défaillante. Il y a donc lieu à commettre un acte par lequel se poursuive la réalisation du droit : cet acte n'est pas , comme en matière de dettes ex contractu (§ 5. 6) , la demande de son nexti canthichio faite au thunginus; ce n'est pas non plus, comme dans les § 4. 24, l'invitation faite au comte d'avoir à exécuter. Le demandeur ajourne son adversaire devant le roi et amène avec lui ses témoins qui doivent certifier le légitime admallare. Dans cette nouvelle instance, l'inculpé ne peut que détourner de lui la procédure sans y prendre part. Les témoins du demandeur ne produisent point de preuve contre l'inculpé qui nie ; leur présence sert de base formelle à l'acte de contrainte qu'accomplira le tribunal suprême (comp. ci-dessus p. 11). Douze témoins, trois pour chaque formalité, doivent être produits d'après le titre Sal. 56 ; trois fois , trois témoins ont à s'exprimer sur les actes qui ont précédé la procédure à poursuivre devant le roi. En même temps que leur témoignage, le titre Sal. 56 indique reproduit encore une fois la procédure tout entière :

et ibi 12 testes erunt qui per singulas vices très jurati dicant, (1°) quod ibidem fuerunt, ubi rachineburgii judicaverunt ut aut ad ineo ambularet aut fidem de conposicione faceret , et ille dispexerit x. (2°) Iterum alii tresjuraredebentquod ibidem fuissent post illo die quando rachineburgii judicaverunt , ut aut per ineo aut per conposicione se educeret , hoc est de illa die in 40 noctes in mallobergo iterum ei solem collocaverit et nulla tenus legem voluerit implere. Tune eum débet mannire ante regem hoc est in noctes 1 4 et tria testimonia jurare debent ; (3°) quod ibi fuerunt ubi eum mannivit.

Après ces neuf dépositions , trois témoins affirment en outre que l'acte du solem collocare a été accompli par le demandeur au tribunal royal. Cette attente jusqu'au coucher du soleil servait à constater si l'inculpé comparaissait ou non et échappait ,

1 C est l'expression technique pour désigner le défaut au jugement. Comp. 96, l : Et si ad ipso placito (dans la seconde assise) venire dispexerit aut manum suam ad aencum mittere noluerit. Nov. 19 : Si quis — fidem facire dispexerit aut pretium solvere. De là les rubriques cidessus : de dispectionibus.

en faisant ce qu'il devait faire , c'est-à-dire en payant l'amende , à la procédure définitive».

Si nec tune (au tribunal du roi) venerit , ista novem testimonia jurati sicut superius diximus dicant. Similiter illa die si non venerit, collocet ei solem et illa tria testimonia (4°) qui ibWuerunt ubi solem ei collocavit.

Le ban prononcé par le roi contre le contumace met fin à la procédure,

Tune si ille qui eum admallat ista omnia impleverit et ille qui admallatus est ad nullum placitum venire noluerit , tune rex ad quem mannitus est eum extra sermonem suum

Le ban a pour effet la mise hors la loi : Tune ipse culpabilis et omîtes res suas erunt*.

' Ceci montre que ce mannire comme celui de la procédure d'exécution n'a pas pour but do faire concourir l'inculpé à la procédure judiciaire; il ne se propose pas d'obtenir un jugement, mais de préparer linervention de l'autorité. La procédure devant le tribunal du roi, production des témoins etc. suit également son covrs normal , même en Vabsencc de l'adversaire : elle atteint son but dans l'extra sermonem ponere qui est une disposition unilatéral*. L'inculpé est averti par la mannitio de l'instance introduite contre lui afin qu'il puisse, s'il le peut, s'opposer à son cours.

1 Comparez l'exposition de la procédure à suivre contre un antrustio, Sal. 96, 1 : A la quatrième mannitio l'inculpé a comparu et le jugement concluant à la disculpation (par cojuratours ou par épreuve de l'eau) ou au paiement a été prononcé. Kt si ad ipso placito venire dispexerit aut manum suam ad aeneum mitterc noluerit, quicumque antrustio ille de causa superius comprehensa per sacramenta absolvere non potuerit aut manum suam ad aeneum pro leude mittere dispexerit aut in placito venire distulerit : tune ille qui eum rogatum babel solem illi colligat ad ipso die in mallobergo tn noctefl M>. Si nec ibi se non duxerit, tune ipse qui eum ropatum babet solem illi collectum postea illum in praesentia régis ad noctea 14 rogare débet et ibi VI testes ponat. Puis viennent les dépositions des témoins comme dans le titre Sal. 56 : Tune si ista omnia impleverit qui eum admallavit, et ille qui eum admallatur ad nullum placitum venire voluerit et per legem se non duxerit , tune rex ad quem mannitus est rwn extra sermonem suum ponat. — Plus tard , la mise hors la loi ne s'applique qu'en matière de délits publics. Rien ne nous autorise avec Maurerl 47 (comp. Rogge H note 3i. Eichhorn. R. g. t 76) à admettre qu'il en « tait déjà de même au temps de la loi salique. D'après Siegel 76. 77 on pourrait croire, il est vrai, que lo comraodaiaire in mora était traité comme le coupable se refusant à payer l'amende.

» Nov. 150 (Texte A. €.) : in fisco aut cui fiscus dare voluerit.

Le banni et ses biens sont désormais en dehors de toute protection légale ,

Ed. Chilp. c. 9 : ut quicumque eum invenerit quomodo sic 1 ante pajido interficiat.

Il est expellis (nov. 254, dans Sal. 69: asjiellis) expulsus de eo pago (nov. 336), « chassé du pays, » on doit obtenir de nouveau pour lui , ut ei inter homines liceat accedere (Sal. 55, 2). C'est un wargus (Sal. 55, 2) un « loup sauvage , » il erre dans les forêts , semblable au brigand 2, au malus homo que dépeint Ed. Chilp. c. 9 :

malus homo , qui maie in pago facial et non habeat ubi consistât nec res unde conponat et per silvas vadit.

Celui qui lui donne à manger ou à boire ou qui le reçoit sous son toit est puni , fût-ce sa propre femme ,

Sal. 56 : et quicumque eum paverit aut hospitalem dederit etiamsi uxor sua proxima — sol. 15 culp. jud.

« Il n'a rien à lui , ni maison , ni femme , ni famille ; il ne peut se reposer deux nuits sous le même toit ; il n'a point de lit , pas de nourriture , il ne boit que de l'eau 3. »

Cet état dure donec omnia quae imputatur conponat. La purge de contumace qui résulte du paiement de l'amende y met fin. De même dans

Sal. 55 , 2 : wargus sit usque in die illa , quam ille cum parentibus ipsius defuncti conveniat.

Ainsi la procédure judiciaire de la Lex Salica se termine par l'exécution ou par le bannissement. L'exécution se retrouve aussi dans la procédure dite d'exécution, (§4 — 6), avec cette différence que, dans cette dernière, on y arrive nécessairement , tandis que la procédure judiciaire n'y conduit qu'à de certaines

1 C'est-à-dire « qu'il le tue ensuite sans crainte. » Sur sic voyez cidessus p. 17 note 3. Quomodo a la même signification que ut, français que (voyez Pott dans Rôfer's Zritschrifl f. Wiss. der Spracht III, 141) ; dans une charte de Flandre a, 1303 : que comme (Warnkônig Flandr. R.g. II, 1 Anh. 118).

1 Grimm R. A. 396. 733.

» Voyez un manuscrit de la Lex Alamannorum Karolina Logg. III. 144 note f (sur le c. 40).

conditions dépendant du hasard. L'inculpé est maître de décider si le demandeur recevra satisfaction ou non. Le moyen de coercition particulier à la procédure judiciaire, le bannissement, est en même temps le seul qu'elle possède, le seul qui ait une vertu propre et non empruntée à l'accomplissement d'un acte volontaire par l'adversaire qu'il s'agit de contraindre. Rapprochée de la procédure d'exécution , elle est essentiellement une procédure qui n'exécute pas. Cette singularité s'explique si on se rappelle que la procédure judiciaire est la procédure criminelle de la Lex Salica (ci-dessus § 2. 15). De même que la disposition qui refuserait au créancier ex contractu ou au propriétaire de la chose mobilière la voie de l'exécution serait peu pratique, de même la pensée qui a présidé aux règles dont il s'agit ici a été fort juste en indiquant que le premier devoir de la procédure de délit n'est pas de procurer au demandeur tant de solidi , mais de courber le coupable sous la règle fixée par la loi. Voilà pourquoi il ne s'agit pas de poursuivre contre lui la procédure d'exécution , mais la procédure de contumace ; voilà pourquoi cet acte volontaire du coupable, la promesse de faire ce qu'exige la loi salique , est nécessaire afin que le bannissement ne lui enlève pas son existence juridique et que l'exécution lui prenne seulement cette somme d'argent fixée d'avance. Dans la procédure judiciaire de la Lex Salica , l'exécution est un avantage que l'inculpé peut se ménager en faisant la fides facta. La procédure criminelle vient ici corriger ce que le droit criminel a d'excessif. La peine privée qui est ici au premier plan disparaît là derrière la peine publique ; même dans le cas où la procédure par voie d'exécution donne au demandeur les 15 ou 30 sol., on peut voir la reconnaissance formelle du droit du demandeur ainsi que la satisfaction donnée à la loi : l'obligation à laquelle se soumet volontairement l'inculpé de payer l'amende contient l'aveu : j'ai agi contre le droit et je suis coupable.

Wilda 1 se fondant sur les sources juridiques noroises a pensé qu'en droit germanique tout délit était puni de la mise hors la loi et que plus tard seulement la législation avait admis qu'on pût expier son crime en payant l'amende. Si cette opinion pouvait se justifier aussi pour les autres législations germani<iues , l'opposition entre la procédure et le droit matériel s'expliquerait historiquement. Ce qui au point de vue du système des composi-

' Slrafrecht p. Î68 et suiv. m et suiv. Comp. Waitz V. G. I (2« éd.)

tions est pour nous procédure de contumace, ne serait, au point de vue de cet ancien système criminel, que l'exécution de la procédure primitive de délit. La /ides facta serait nécessaire pour remplacer l'ancienne et dure exécution par la nouvelle beaucoup plus douce et se bornant à poursuivre l'amende. La pnxœdure deviendrait le moyen d'imposer l'obéissance à la loi parce que c'était dans le délit lui-même que primitivement la peine publique prenait naissance.