PROC. DE LA L. SAL1CA. TUA D
de la tradition des immeubles s'exprime aussi clairement que possible sur ce point :
Cap. 817. c. 16 (Pertz I, 211) : En premier lieu indication des formalités qui doivent être remplies lors d'une tradition à faire extra comitatum, sive in exercitu, sive in palatio etc ; on doit produire des témoins ; de plus : fidejussores vestiturae donet , ei qui illam traditionem accipit vestituram
faciat. Insuper et ipse per se fidein jussionem facial 1
ejusdem vestilurae, ne beredi ulla occasio remaneat ha ne traditionem immutandi
Cette disposition porte expressément que, dans ce cas, pour donner à l'acceptant une sûreté particulière, à la fides facta du fidéjusseur doit se joindre celle du débiteur principal ». Il n'est, au reste, dans les chartes de tradition et à l'occasion de la fîdejussio vestiturae, question que d'une promesse du fidéjusseur et non pas en même temps d'un /idem facere que ferait l'auteur de la tradition 4.
Les textes qui suivent confirment ce principe & en même temps que cet autre posé par nous , suivant lequel , d'après le droit frank , l'action du créancier s'intente principalement et non subsidiai rement contre le fidéjusseur. Il n'en est pas moins vrai, comme le fait justement remarquer Stobbe «, que d'après ce
1 Ce qui équivaut a : fidem faciat. Comp. les glosses dans Merkel Lex Sal. p. lu2 ligue M : fidem fecerit, id est fidejussor extiterit.
2 Comp. Anscgis IV, 18 (Pertz I, 314) et la traduction allemande dans l'ertz I, 201.
1 Beseler, Lehre von den Erbveriràgen 1 , 25 voit dans le et ipse l'héritier de celui qui fait la tradition ; or dans la phrase dont il s'agit, le ipse est opposé à l' hères. Sandhaas, Germanist. Abhandlungen p. 9 est du même avis.
4 Comp. par ex. de Courson, Histoire des peuples bretons (1846) I, 400 nr. 14. 4U3 nr. '20. 404 nr. 22. 40v> nr. 24. 406. nr, 25 etc.
* II n'y a aucune contradiction dans Extravag. Leg. Sal. c. 6. où le déhiteur principal est représenté comme celui qui uuadium dédit. Les Extravagante* viennent d'un manuscrit d'Ivrée (Merkel p. xcvu) et ont été écrits par un Lombard , comp. c. 5 : ita tenent Franci , nos tamen in
Italia . C'est ainsi que dans le droit franck nous trouvons des idées
et des expressions lombardes. D'après le droit lombard (comp. YYalter K. g. | 507), toute constitution de caution est accompagnée d'un wadium (wadiam) dare par lequel le débiteur s'engage formellement, non pas à poyer, mais à fournir un fidéjusseur. Aussitôt que ce dernier est constitue, le. wadium est retire.
• VerlragsreclU p. 124 et suiv. De même Platner, Die Bùrgschafl p. 87 et suiv. — Comp. Beseler, System dts deutschen l'iivatrechls. % 128 note 3. Uengler, Lehrbuvh des deuisclusn PrivatrecMs , 763. Sur le droit norois Millier, ZetUvhr. f. deutsch. Revhl I, p. 32t et suiv. - Paulsen, ibid. IV, p. 24 et suiv.
même droit frank, il faut d'abord mettre in mora le débiteur principal.
La fidéjussion de droit privé germanique a , comme la fidéjussion procédurale, essentiellement pour objet d'amener le débiteur à payer au jour fixé. Elle n'oblige pas, comme la fidéjussion romaine, à payer pure tant de solidi ; mais, si le débiteur ne paie pas, elle oblige à prendre sur soi les conséquences du refus de paver de ce dernier. C'est pour cette raison que ce refus du débiteur, d'après les autres législations germaniques comme d'après le droit franck, doit être tout d'abord constaté, avant que le fidéjusseur puisse être pris à partie ; c'est pour cette même raison que la contrainte procédurale à laquelle donne lieu le refus s'exerce principalement contre le fidéjusseur et non contre le débiteur. Le droit burgonde permet expressément de saisir extrajudiciairement le fidéjusseur quand le débiteur a été trois fois inutilement invité à paver l.
De même , plus tard , lorsque la procédure judiciaire devint la procédure normale, le créancier eut le droit d'agir contre le fidéjusseur en vertu de l'action née du refus du débiteur de payer. L'crceptio excussionis est inconnue au droit germanique
La charte déjà citée (Bréquigny II, nr. 424) indique que dans la pratique l'action s'intentait directement contre le fidéjusseur.
On peut en rapprocher :
Lex Franc. Cham. c. 16 : Qui propter alium hominem wadium adhramivit, et ipse homo eum damnum incurrere dimittit, Me qui suum wadium adhramivit , de suo omnia componat super noctes septem.
Extrav. L. Sal. c. 6 : Et si vivent ambo (débiteur et fidéjusseur), quod spopondit qui uuadium dédit (le débiteur principal, comp. p. 144 note 5) det. Et si domo 3 non dat, fidejussor
1 Burg. 107, 7 : Si quis fidejussorem acceperit et ante eum pignerare praesumpsorit, quam auctorem suum, eum quo causam habet, praesentibus testibus ter adinonuerit, pignera quae tollere praîsumpserit in tliiplo restituât. Comp. Burg. 19, 10. Il n'est pas douteux qu'à défaut do lidéjusseur, il ne pùt être procédé contre le débiteur d'abord à une triple invitation, ensuite à la saisie extrajudiciaire (ci-dessus g 8). Le fidéjusseur s'engage à détourner du débiteur sur lut la saisie extrajudiciaire.
1 Voyez surtout Stobbe p. 1*24 et suiv. qui admet môme (p. VIA) que la discussion du débiteur principal n'était pas nécessaire d'après le droit germanique.
1 ftwr bomo?Gomp. Lex Franc. Cham. cit : et ipse homo.
quantum spopondit pro neglectu debitoris det. si non, proiectos conponat 17 sol. et supra quod spopondit. (Comp. ci-dessus p. 127. note 1.2.)
Et comme le débiteur par son refus « cause du dommage » au fidéjusseur, il doit en punition le récompenser au double :
Lex Franc. Cham. c. 10 : ille qui precatur adhramire duplum componere faciat. Cap. 785 c. 27 (Pertz I, 50) : Si vero fidejussore diem statutum non observaverit, tune ipse tantum dam ni incurrut quantum manus sua fidejussoris e.rstitit. Ht n atttem qui debitor fidejussori erti/it, duplum restituât pro eo quod fidejussore, a in damnum caderepermisit.
Parmi les chartes, citons :
Vaissette, Hist. du Languedoc (nouv. éd. Toulouse 1840) II, preuves nr. 109 (a. 878) : Une transaction ayant des immeubles pour objet intervint entre l'abbesse Fulcrade d'une part et Segarius (en qualité de tuteur de sa femme), Hictarius, Ingilbaldus , Alidulfus (pour lui et son frère Waldus) d'autre pari. Ces derniers abandonnent le fonds à l'abbesse et s'engagent l'un après l'autre à deux choses, l°à ne plus troubler la possession de l'abbesse , 2° à signer une charte reconnaissant les droits de cette dernière. Segarius, Hictarius, Ingilbaldus contractent la première obligation en faisant personnellement une fuies facta.
Segarius vero talem fecit fidem de partem uxori suae et sua vel de parte Petroni suum heredem, ut si post hune diem exinde contra Fulcradane aut suis successoribus pro ipsas res ulla repetit ione removebat, Segarius suam legem conponat,^ inantea ipse et uxor sua seuet Petrus idem simul se taceant. Hictarius siniiliter fidem fecit rinculo legis suae, et Ingilbaldus secundum legem suam fidem fecit quod in coutra Fulcradane aut suis successoribus de ipsa causa reparare non se praesumant.
Sur l'autre objet de l'obligation chacun des trois autres fournit un fidéjusseur :
Unde Segarius incontra Fulcradane fidejussorem talem
' La Lox à laquelle ils s'engagent tous doux est la peine moratoire légale, au cas où la tldes facta n'est pas remplie; de môme on trouve : Segarius >u;im legi m componat. Comp ci-dessus riu.
dédit de parte G. uxore sua, Leoni homine, ut si Fulcrada notitiam inde ostendebat , et eam Segarius pro parte suae uxori firmare nolebat , Léo suam legem componeret, et Segario ad hoc permittat (pour perdueat), ut ipsam notitiam ei firmare faciat.
Simili modo Hietarius pro ipsam notitiam fidesjussorem alium opposuif, Deotimio nomine, ut eam Hietarius firmare non renuat ; et si hoc facere noluerit, Deotimius suam legem componat, et inantea ipsam notitiam Hictario firmare faciat.
Iterum vero Ingilbaldus alium fidejussorem de sua parte dédit, Rostagno nomine , ut si Ingilbaldus ipsam notitiam non firmabat, Rostagnus suam legem componat, et ipsam notitiam Ingilbaldo firmare faciat.
Enfin Alidulfus promet (pour lui et son frère) par fides facta de signer la charte et donne deux fidêjusseurs en garantie de l'engagement qu'il prend de ne pas troubler l'abbesse dans la possession de l'immeuble.
Ita vero de hac predicta causa aliquis homo Alidulfus
nomine illorum fidem talem fecit , sua fistuca iac-
tante incontra Fulcrudane , ut ipsam notitiam suam manibus firmare fratri suo Vualdo faciat, et ut ipse Alidulfus eam manibus firmet , et si hoc facere contempnunt, suam Alidulfus legem componat , et fratri suo Vualdo eam firmare faciat , et ipse Alidulfus manibus eam firmet , et hanc convenientiam stare et adimplere faciat.
Unde jamdictus Alidulfus duos fidejussores ipsius Fulcrada ne dédit , Segario et Hictario , ut post hune diem nec Alidulfus , neque frater suus Vualdus, de quantumeumque deR (l'immeuble litigieux) Fulcrada a sua parte receperit , ut nulla inquietudine removere non praesumat ; et si quis ullus ex ipsis hoefecerit , Segarius et Hietarius unusquisque legem suam componat , et postea inantea ipsas fidesfactas adimplere faciant.
Nous voyons toujours se confirmer le principe suivant : il n'est pas nécessaire de constituer un fidéjusseur lorsqu'une obligation a été contractée par un débiteur au moyen d'une fides facta; et inversement la constitution d'un fidéjusseur ne suppose pas une fides facta de la part du débiteur principal. Par là s'explique l'usage juridique tel qu'il ressort de la charte citée : le fidéjusseur, au cas où le débiteur refuse de faire sa
prestation , doit payer pour lui l'amende contumaciale (legem suam componat), tandis que le débiteur, lorsqu'il fait lui-même la fides, doit supporter en outre les conséquences de sou opposition au contrat. Le fidéjusseur doit se substituer au débiteur et faire à sa place la prestation (et ipsam notitiam Ingilbaldo firmare facial) ; il est tenu par cette raison , de toutes les suites du défaut du débiteur l.
Citons encore une charte intéressante de l'année 858 dans
De Courson , Hist. des peuples bretons II , 416 nr. 48 ; Anavan (Anan) fait au monastère de Redon (S. Salvatoris) en Bretagne , tradition d'un vignoble pro redemptione manus suae dextrae , quam judicaverunt incidere eo quod voluit occidere A. presbiterum. — Et postea dédit ipse Anan alios fidejussores , quorum ista sunt nomina : Ratfred etc., quod numquam faceret malum hominibus S. Salvatoris et monachorum ejus — et quod numquam consentiens facienti , et si sciret alium facere volentem in quantum posset prohiberet , et abbati aut .monachis cito indicaret , et si hoc mutasset ipsi fîdejussores pretium ejus (le wergeld de celui dont il s'agit) abbati et suis monachis reddant , et illum usque ad mortem persequantur.
Dans deux chartes postérieures, les fidéjusseurs s'engagent également à prendre sur eux les conséquences de la résistance que le débiteur oppose à l'exécution du contrat, et concèdent en même temps au créancier le droit de les saisir.
Cartulaire de Saint-Victor, dans la Collection de documents inédits, Cartulaires VIII, 558 nr. 565 (a. 1055) : Durand avait, pour arrêter un procès criminel, donné un immeuble à un moine de Saint-Victor. Et ipse Durandus guerpitionem palan i fecit, et fidejussorem Poncium Amelium dédit , ut si ipse Durandus aut homo aut femina per
1 Pour lo cas d'uno fidéjussion donnée afin garantir la prestation d'un acte procédural, voy. l'érard, recueil 35 nr. 18 : Dédit Maurinus (le défendeur) fidrjussorein nomine Antardo de sua presentia. Et si Antardo
jam dicto Maurino non repraesentaret, facial partibue Fredelono (le demandeur) pro fiite facla sicut tex esl. De môme Mènard, Hisl. de Nîmes l, preuves nr. I (a. 876) : et per manum fidejussori suo Donodeo repromiserunt, quod ita facerent (de fournir la preuve de l'authenticité de la charte); quod si non facerent , Deodonus suam legem componat. — Comp. pour le droit postérieur Stobbe p. 118. 119. l'iatner Oie Biirgschafl p. 74 et suiv.— Sur la législation en matière de gage v. Meibom, Pfandr. p. 155. îî>C.
illum aut propter illum in ipsa villa B. (l'immeuble donné) — aliquid tulerit aut adprehenderit , ipse Pondus de suo proprio emendet aut monachi S. Victoris de dominio ipsius Poncii Amelii appréhendant , quamdiu ipse Pondus vixerit.
De même VIII, 80 nr. 53 (a. 1057) : Stephanus de Massilia — vendidit totam suam partem et fratrum suomm — et recepit inde 5 sol. de Ottonensibus. Et G. et N., suus consanguineus, fecewnt fidem, in tali tenore, quia si sut fratres de Stephano non se tenent in isto mercato de ista terra, aut (pour et) non volunt reddere istos 5 sol., ipse G et N reddant ipsos 5 sol. 5. Victori et si ita non fecerint , licenliam dederunt B. monacho ut disradient eos infra treugam et foras treugam, aut ipse B. monachus aut aliquis homo pro S. Victore.
Dans tous ces exemples , le fidêjusseur est tenu principalement , dès que le débiteur principal ne satisfait pas à son obligation. Le fidêjusseur, lorsque le débiteur principal refuse de payer, soutient l'action à sa place, est exposé à la peine moratoire, et, légalement d'abord, plus tard par contrat, à la saisie extrajudiciaire par le créancier1.
• Voy. Girtanner, Die Bûrgxchaft, p. 223, Platner, Die Bilrgschaft 100 note t. Le capitulaire a. 7\4, dans Baluze 1, 151-156 cité par ces auteurs et par Walter II, 25-28 et dont le chapitre 17 porte : si quis contempto fldejussoro debitorem suum tenere maluerit, fldejussor et hères rjus — liberantur, est apocryphe. Comp. Pertz Legg. II , 2, p. 18.
APPEMICE II.
